norma básica

La segunda forma de recepción del término se originó a partir del intento, bastante prolongado, de interpretar a Kelsen como neokantiano tras su intercambio inicial con Hermann Cohen en 1913, en relación con la publicación de su tesis de habilitación en 1911 sobre derecho público. Cohen era un destacado neokantiano y Kelsen, a su manera, se mostró receptivo a muchas de las ideas que Cohen había expresado en su reseña publicada sobre la obra de Kelsen. Este último insistió en que nunca había utilizado dicho material en la redacción de su libro, si bien las ideas de Cohen le resultaban atractivas. Esto ha dado lugar a uno de los debates más prolongados dentro de la comunidad de estudiosos de Kelsen: si este se convirtió en neokantiano tras el encuentro con Cohen, o si logró mantener intacta su postura no neokantiana, que, según él, era la predominante cuando escribió su libro por primera vez en 1911.

Los neokantianos, al insistir en el tema, llevaban a Kelsen a debatir si la existencia de tal Grundnorm era estrictamente simbólica o si tenía un fundamento concreto. Esto ha generado una mayor división en el debate sobre la vigencia del término Grundnorm , en cuanto a si debe interpretarse, por un lado, como parte integrante de la construcción hipotética "como si" de Hans Vaihinger . Por otro lado, para quienes buscan una interpretación práctica, la Grundnorm correspondía a algo directa y concretamente comparable a la constitución federal de una nación soberana, bajo la cual se organizarían todas sus leyes regionales y locales, y ninguna ley sería reconocida como superior a ella.

En distintos contextos, Kelsen expresaba sus preferencias de diversas maneras, y algunos neokantianos afirman que, en sus últimos años, Kelsen se ceñiría en gran medida a la interpretación simbólica del término cuando se utilizaba en el contexto neokantiano, tal como él mismo documentó. La interpretación neokantiana de Kelsen puede subdividirse en tres subgrupos, cada uno de los cuales representa su propia interpretación preferida del significado de la "Grundnorm", que se identificaban como: (a) los neokantianos de Marburgo, (b) los neokantianos de Baden-Baden y (c) su propia interpretación kelseniana de la escuela neokantiana con la que a menudo se asocian sus escritos sobre este tema, como se observa en su respuesta al intercambio con Cohen entre 1911 y 1914.

Esto ha dado lugar a críticas de autores destacados como HLA Hart , quien se refiere a la teoría como una «duplicación innecesaria» de la «realidad viva» de los tribunales y funcionarios que realmente identifican la ley de acuerdo con las normas constitucionales. Resulta desconcertante postular una norma más allá de estas normas, que añade, superfluamente en opinión de Hart, que la constitución debe ser obedecida. ^{[ 1 ]} Sin embargo, la crítica de Hart se centra más en la caracterización que hace Kelsen de la Norma Básica como una «hipótesis», un «postulado» o una «suposición», en lugar de descartar el concepto por completo, identificándolo aún con su propia «Regla de Reconocimiento». ^{[ 2 ] [ 3 ]}

Kelsen también intentó explicar el derecho internacional mediante el concepto de una norma fundamental superior a todas las normas fundamentales del Estado. Esta teoría ha sido duramente criticada por teóricos como Hart y Lord Lloyd , aunque otros, como los seguidores de diversas corrientes sobre el futuro desarrollo de las Naciones Unidas, entre ellos Grenville Clark y Louis B. Sohn de Harvard, la han respaldado firmemente.