Derecho de fusiones de la Unión Europea

La legislación sobre fusiones de la Unión Europea forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión Europea . Se encarga de regular las fusiones entre dos o más entidades con una estructura corporativa. Esta institución tiene jurisdicción sobre las concentraciones que puedan o no obstaculizar la competencia. Si bien las fusiones deben cumplir con las políticas y regulaciones establecidas por la Comisión, ciertas fusiones están exentas si promueven el bienestar del consumidor. Las fusiones que no se ajusten al mercado común pueden ser bloqueadas. Forma parte del derecho de la competencia y está diseñada para garantizar que las empresas no adquieran un grado de poder de mercado en el libre mercado que perjudique los intereses de los consumidores, la economía y la sociedad en su conjunto. En concreto, un nivel de control excesivo puede conllevar precios más altos, menor innovación y menor producción.

Las fusiones y adquisiciones están reguladas por las leyes de competencia porque pueden concentrar el poder económico en manos de un número reducido de partes. Supervisadas por la Unión Europea, las leyes de competencia se han promulgado en virtud de la Directiva 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas y el Reglamento de Concentración Económica 139/2004, conocido como «EUMR». ^{[ 1 ]} La ley exige que las empresas que propongan fusionarse soliciten la aprobación previa de la Comisión. La Comisión Europea (CE) tiene competencia exclusiva sobre las concentraciones que cumplen ciertos umbrales. Esto se conoce como dimensión comunitaria. Una concentración con una facturación de los siguientes activará la jurisdicción de la Comisión. Las fusiones que trascienden las fronteras nacionales y con una facturación anual de la empresa combinada que supere una facturación mundial de más de 5000 millones de euros y una facturación comunitaria de más de 250 millones de euros deben notificarse y ser examinadas por la Comisión Europea. ^{[ 2 ]} La regulación de fusiones implica, por lo tanto, predecir las posibles condiciones de mercado que regirían después de la fusión. El estándar establecido por la ley es si una combinación "impediría significativamente la competencia efectiva ... en particular como resultado de la creación o fortalecimiento de una posición dominante..." ^{[ 3 ]}

Una razón por la que las empresas pueden verse motivadas a fusionarse es para reducir los costos de transacción de la negociación de contratos bilaterales. ^{[ 4 ]} Otra es aprovechar las mayores economías de escala . Sin embargo, una mayor cuota de mercado y tamaño también pueden aumentar el poder de mercado , fortaleciendo la posición negociadora de la empresa. Esto es bueno para la empresa, pero puede ser malo para los competidores y las entidades posteriores (como distribuidores o consumidores). Un monopolio es el caso más extremo, donde los precios podrían elevarse al precio de monopolio en lugar del precio de equilibrio competitivo más bajo . Un oligopolio es otra situación potencialmente indeseable en la que la competencia limitada puede permitir precios más altos que en un mercado con más participantes.

Según la legislación de la UE, existe una concentración cuando...

«El cambio de control de carácter duradero resulta de (a) la fusión de dos o más empresas previamente independientes... (b) la adquisición... si el control directo o indirecto es de la totalidad o de partes de una o más empresas». Art. 3(1), Reglamento 139/2004, Reglamento de Fusiones de la Comunidad Europea

Esto suele significar que una empresa adquiere las acciones de otra. Los motivos para la supervisión estatal de las concentraciones económicas son los mismos que para restringir a las empresas que abusan de una posición dominante, con la diferencia de que la regulación de fusiones y adquisiciones busca abordar el problema antes de que surja, previniendo de antemano la creación de empresas dominantes. En el caso [T-102/96] Gencor Ltd contra Comisión [1999] ECR II-753, la concentración entre ambas empresas se consideró incompatible con la normativa de control de fusiones de la UE.

El Tribunal de Primera Instancia de la UE escribió que el control de fusiones existe "para evitar el establecimiento de estructuras de mercado que puedan crear o reforzar una posición dominante y no para controlar directamente los posibles abusos de posición dominante". Basándose en el comentario del Tribunal de Primera Instancia (TPI), el tribunal dictaminó que la Comisión tiene competencia para bloquear o aceptar fusiones que realicen producción fuera de Europa [1] . En otras palabras, la Comisión pudo anular la fusión propuesta porque una concentración que se produzca en el extranjero también puede ser objeto de control. En el caso Airtours contra la Comisión, el TPI anuló la decisión de la Comisión y permitió que la demanda surtiera efecto por falta de fundamento. La Comisión no pudo demostrar la coordinación entre las empresas para lograr una posición dominante colectiva.

Antes de la entrada en vigor del Reglamento 139/2004 ^{[ 5 ]} y del giro hacia un enfoque más basado en los efectos del derecho de la competencia de la UE, el control de fusiones de la UE se regía por el Reglamento CEE 4064/89. Originalmente, no existía control de fusiones en el Tratado de Roma de 1957. En 1973, la Comisión propuso adoptar un reglamento de fusiones, que finalmente se adoptó en 1989 tras una larga batalla entre el comisario Leon Brittan y dos Estados miembros que eran los más reacios (aunque por diferentes razones): Alemania y Gran Bretaña. ^{[ 6 ]} Conforme al Reglamento CEE 4064/89 ^{[ 7 ]} (el reglamento «antiguo»), una fusión o concentración estaba prohibida si

"crear o fortalecer una posición dominante como resultado de la cual la competencia efectiva se vería significativamente obstaculizada". ^{[ 8 ]}

Se dice que la antigua prueba sustantiva fomentó dos interpretaciones alternativas sobre cómo aplicarla. Estas interpretaciones sugieren que la mera presencia de dominio es una condición suficiente para satisfacer la prueba de dominio y que, como parte de una prueba de dos niveles, el dominio es una condición necesaria para satisfacer antes de considerar la dinámica de la competencia entre las partes que se fusionan y las características competitivas del mercado tras la notificación de la fusión. ^{[ 9 ]} El papel de la comisión en la aplicación del control de fusiones en esta área del derecho era limitado. El límite establecía que la "creación o fortalecimiento" de una posición dominante solo podía activar la jurisdicción de la comisión. La eficacia de la antigua "prueba de dominio" comenzó a cuestionarse cada vez más debido a las preocupaciones sobre la aplicación excesiva de la ley y los falsos positivos. La preocupación detrás de la prueba de dominio era la interpretación restrictiva de la antigua ley.

El caso Airtours contra la Comisión ^{[ 10 ]} en 2002 sirvió como precedente que, en última instancia, impulsó a la Comisión a recomendar un cambio en el reglamento de fusiones de la UE. La Comisión prohibió la fusión de Airtours y First Choice basándose en que crearía una posición dominante colectiva en el mercado, ya que incentivaría a las empresas restantes en un mercado oligopolístico a restringir la capacidad del mercado, lo que conllevaría precios más altos y mayores beneficios como resultado de las condiciones de mercado posteriores a la fusión. Los oligopolistas no siempre tienen que "comportarse como si existieran uno o más acuerdos explícitos entre ellos". La Comisión consideró que era "bastante que la fusión hiciera racional para los oligopolistas... actuar individualmente de maneras que reduzcan sustancialmente la competencia entre ellos". ^{[ 11 ]}

En el caso Airtours contra la Comisión , el Tribunal de Primera Instancia anuló la decisión de la Comisión de prohibir la fusión entre Airtours y First Choice, argumentando que la interpretación que la Comisión hacía del dominio colectivo no se basaba en el indicador ampliamente reconocido de comportamiento anticompetitivo en un mercado oligopolístico: la colusión tácita. La acción judicial de Airtours generó una importante incertidumbre en el derecho de fusiones de la UE, ya que se había detectado una laguna jurídica en aquel momento: la del oligopolio no colusorio.

En respuesta a las preocupaciones planteadas en relación con la "prueba de dominio" y la laguna del oligopolio no colusorio en la normativa de fusiones de la UE, el Consejo Europeo adoptó el Reglamento (CE) n.º 139/2004. Conforme al Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, una fusión o concentración

«Se declarará incompatible con el mercado común todo aquello que obstaculice significativamente la competencia efectiva, en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o el fortalecimiento de una posición dominante». ^{[ 12 ]}

Numerosos analistas han comentado la necesidad de crear una nueva prueba. El académico jurídico Richard Whish describió el Reglamento de la UE sobre fusiones y adquisiciones de 2004 como «sorprendentemente sencillo» ^{[ 13 ]} , ya que la «prueba de dominio» se mantiene, pero la pregunta que plantea se invierte. La nueva prueba, más conocida como «prueba SIEC» (impedimento significativo a la competencia efectiva), se empleó para abordar las deficiencias de la «prueba de dominio», que se derivaban principalmente de su redacción y del requisito de que una empresa asumiera una posición dominante o reforzara una posición dominante en el mercado. El cambio fundamental reside en la ampliación de la interpretación de la antigua prueba. La prueba SIEC logró subsanar esta deficiencia al extender la aplicación del control de fusiones a empresas no dominantes.

La nueva prueba «SIEC» es una reorganización de la «prueba de dominio» que elimina el «dominio» como requisito necesario para SIEC y, en su lugar, expresa SIEC como la única y suficiente condición de incompatibilidad con el reglamento de fusiones de la UE. ^{[ 14 ]} El cambio propuesto en la ley tenía como objetivo garantizar que las actividades que conducen a un efecto negativo en el bienestar del consumidor fueran consideradas responsables ante la ley. El elemento de dominio se evitó al afirmar la prueba SIEC para garantizar que la estructura competitiva del mercado común se mantuviera a un cierto nivel. Lo que constituye una disminución sustancial o un impedimento significativo a la competencia generalmente se responde a través de un estudio empírico. Las cuotas de mercado de las empresas fusionadas pueden evaluarse y sumarse, aunque este tipo de análisis solo genera presunciones, no conclusiones. ^{[ 15 ]} La nueva prueba se centra en los cambios subsiguientes en la competencia en un mercado después de una fusión, en lugar de si la empresa fusionada ha adquirido un nivel excesivo de poder de mercado.

El enfoque basado en los efectos de la prueba «SIEC» permite a la Comisión evaluar los posibles efectos perjudiciales de una fusión sobre la competencia en el mercado sin descartar las eficiencias que puedan derivarse del uso por parte de la entidad fusionada de su posición dominante en el mercado y de las economías de escala para reducir precios, fomentar la innovación y mejorar el bienestar del consumidor. La «prueba de dominio» consideraría incompatibles con el mercado común todas las fusiones basándose únicamente en la existencia de dominio. ^{[ 16 ]}

Debido a la redacción de la nueva prueba «SIEC», ahora se permiten, en principio, las defensas de eficiencia, ya que el enfoque en SIEC en lugar de dominio significa que una entidad fusionada dominante podrá argumentar a favor de la fusión sobre la base de mayores beneficios para el consumidor, cuando corresponda. Sin embargo, desde el inicio de la prueba «SIEC» en 2004 hasta 2014, solo un puñado de solicitantes argumentaron a favor de una fusión utilizando la defensa de eficiencia, lo que podría deberse a la percepción de que la defensa de eficiencia podría indicar debilidad en el resto del caso para una fusión. ^{[ 17 ]} La prueba «SIEC» se propuso abordar las ineficiencias de la «prueba de dominio»; sin embargo, podría decirse que no ha habido un cambio radical en la forma en que la Comisión evalúa las fusiones, pero hay evidencia que sugiere que la Comisión está avanzando hacia un enfoque en las características relevantes del mercado que son consistentes con el análisis de la competencia de mercado basado en efectos. ^{[ 18 ]}

Lo que constituye una disminución sustancial o un impedimento significativo para la competencia generalmente se responde mediante un estudio empírico. Las cuotas de mercado de las empresas fusionadas pueden evaluarse y sumarse, aunque este tipo de análisis solo genera presunciones, no conclusiones. ^{[ 15 ]} El índice de Herfindahl-Hirschman se utiliza para calcular la "densidad" del mercado, o qué concentración existe. Además de las matemáticas, es importante considerar el producto en cuestión y la tasa de innovación técnica en el mercado. ^{[ 19 ]} Puede surgir otro problema de dominio colectivo u oligopolio a través de "vínculos económicos" ^{[ 20 ]} , por el cual el nuevo mercado se vuelve más propicio para la colusión . Es relevante cuán transparente es un mercado, porque una estructura más concentrada podría significar que las empresas pueden coordinar su comportamiento más fácilmente, si las empresas pueden desplegar elementos disuasorios y si las empresas están a salvo de una reacción de sus competidores y consumidores. ^{[ 21 ]} Debe considerarse la entrada de nuevas empresas al mercado y cualquier barrera que puedan encontrar. ^{[ 22 ]}

El efecto del Brexit en el control de fusiones no está claro dada la incertidumbre que rodea al Brexit, afirmó Andrea Coscelli, directora interina de la Autoridad de Competencia y Mercados (CMA). Expertos británicos de White & Case LLP y Richard Ecclyes han argumentado que, más allá del control de los asuntos internos, habrá un aumento considerable en la carga de trabajo. La CMA ha pronosticado un aumento del 75 % en la carga de trabajo en términos de revisiones y casos de fusiones. Por lo tanto, las implicaciones del Brexit dependerán de un acuerdo de retirada o de un Brexit sin acuerdo. El acuerdo de retirada otorgará a la CMA un período transitorio durante el cual la Comisión Europea revisará los casos de la EUMR y el volumen de negocios del Reino Unido, como resultado de dichas revisiones, se calculará hasta que finalice el período. Un Brexit sin acuerdo equivaldrá a una separación total entre la Unión Europea y el Reino Unido. La CMA tendrá que ejercer sus funciones de forma independiente a partir del día de la salida.

Las empresas que participan en una concentración aparentemente anticompetitiva pueden demostrar que su acción, no obstante, produce un «progreso técnico y económico» mencionado en el art. 2(1) del ECMR ^{[ 23 ]} , ya que el análisis se centra en si la concentración supone un impedimento general a la competencia efectiva, lo que se describe como un «enfoque de equilibrio basado en los efectos» ^{[ 24 ]} . El «progreso técnico y económico», al ser un efecto deseable en el mercado, se tendrá en cuenta en la evaluación de si el equilibrio competitivo del mercado se verá afectado positiva o negativamente por la fusión propuesta. Las excepciones de progreso económico, como su nombre indica, podrían utilizarse para eliminar los efectos anticompetitivos; sin embargo, no son vinculantes legalmente. La carga de la prueba recae sobre las empresas que alegan la defensa, pero la discreción final corresponde a la Comisión Europea.

La Comisión ha publicado, según el considerando 29 del ECMR, directrices ^{[ 25 ]} que describen las circunstancias en las que la eficiencia económica podría tenerse en cuenta en la evaluación de si existe un impedimento significativo a la competencia efectiva. Dichas circunstancias incluyen si se ha producido un beneficio para los consumidores, ^{[ 26 ]} si el beneficio es un resultado directo específico de la fusión ^{[ 27 ]} y si el beneficio es verificable y probable que se materialice. ^{[ 28 ]} La Comisión examinó extensamente los beneficios de la eficiencia económica en el caso UPS/TNT Express ^{[ 29 ]} , pero finalmente concluyó que seguía existiendo un impedimento significativo a la competencia efectiva incluso teniendo en cuenta las eficiencias alegadas. La defensa presentada por la Comisión, como el "análisis de eficiencia", se tendrá en cuenta al evaluar si la concentración es de naturaleza procompetitiva [1] . Sin embargo, la idea de que dicha defensa pueda argumentar lo contrario no es precisa. En otras palabras, el Derecho de Fusiones de la Unión Europea se centra más en la estructura competitiva del mercado que en su bienestar económico. Por lo tanto, aplicar el "análisis de eficiencia" debilitará evidentemente las solicitudes de las empresas en cuestión. Un estudio realizado por la Universidad de Alto corrobora estas afirmaciones, al constatar que solo 24 solicitantes han invocado el argumento de la eficiencia desde la entrada en vigor de la legislación.

Otra defensa podría ser que una empresa que está siendo adquirida está a punto de quebrar o declararse insolvente, y que la adquisición deja un estado competitivo no menos que el que ocurriría de todos modos. ^{[ 30 ] [ 31 ]} Este fue el caso cuando la Comisión consideró la adquisición propuesta de la refinería de Harburg de Shell por Nynas en Nynas/Shell/Harburg Refinery ^{[ 32 ]} y aceptó que el resultado probable de que la fusión no se llevara a cabo sería el cierre de la refinería, por lo que se permitió la adquisición.

Las fusiones verticales en el mercado rara vez generan preocupación, aunque en el caso AOL/Time Warner ^{[ 33 ]} la Comisión Europea exigió que se disolviera previamente una empresa conjunta con el competidor Bertelsmann . Las autoridades de la UE también se han centrado últimamente en el efecto de las fusiones de conglomerados , en las que las empresas adquieren una amplia cartera de productos relacionados, aunque sin necesariamente obtener cuotas de mercado dominantes en ningún mercado en particular. ^{[ 34 ]}

La aplicación práctica del derecho de fusiones por parte de las autoridades de la UE ha sido criticada por actuar con fines proteccionistas en lugar de por razones económicas sólidas. La UE se preocupa por una estructura competitiva a largo plazo, en contraposición a un beneficio económico a corto plazo. Diversas instituciones, como la legislación antimonopolio de Estados Unidos, a veces priorizan los beneficios económicos sobre el carácter anticompetitivo de la fusión. Existe comunicación entre la Comisión Europea y las instituciones extranjeras en materia de derecho de la competencia.

Por ejemplo, la UE bloqueó una fusión propuesta entre General Electric y Honeywell ^{[ 35 ]} basándose en la posibilidad de "apalancamiento" en otros mercados y "efectos de cartera", a pesar de que los reguladores estadounidenses determinaron que la fusión mejoraría la competencia y reduciría los precios. El Fiscal General Adjunto Charles James , junto con varios académicos, calificó el uso que hace la UE de los "efectos de cartera" para proteger a los competidores, en lugar de la competencia, como "contrario a los objetivos de la aplicación de la ley antimonopolio". ^{[ 36 ] [ 37 ]} El Secretario del Tesoro de los Estados Unidos, Paul O'Neill, calificó el rechazo de la fusión GE-Honeywell como "una locura" y se quejó de los reguladores de la Unión Europea: "Son lo más parecido a una organización autocrática que puede imponer con éxito su voluntad en asuntos que uno pensaría que están fuera de su ámbito de atención". ^{[ 38 ]} El Presidente Bush estaba "preocupado" con respecto a la intención de la Comisión Europea de bloquear la concentración de mil millones de dólares. Sin embargo, Monti, entonces comisario europeo, calificó las preocupaciones de Estados Unidos de políticas e inapropiadas.  

Preocupaciones similares fueron expresadas por defensores de la política industrial australiana cuando se consideró un cambio en su regulación de fusiones. Se argumentó que centrarse en una "reducción sustancial de la competencia" en lugar de en el dominio del mercado podría "obstaculizar las fusiones innecesariamente" ^{[ 39 ]} , restringir la capacidad de las empresas australianas para "competir eficazmente en el mercado global" ^{[ 39 ]} y que una política de fusiones intrusiva podría "frenar el crecimiento de la industria nacional" ^{[ 40 ]} . A pesar de que GE y Honeywell son empresas estadounidenses, el efecto de esa fusión podría tener un impacto negativo en el mercado competitivo europeo. Teniendo en cuenta que miles de empleados de las empresas están ubicados en Europa con una facturación que alcanza miles de millones de dólares anuales (aunque las concentraciones que puedan ocurrir en el extranjero, el efecto de esas concentraciones es tangible en Europa). En efecto, la Comisión Europea tiene todo el derecho a bloquear ese tipo de concentraciones.         

Sin embargo, un informe encargado por la UE ^{[ 41 ]} recomendó que la ley se ampliara para incluir también las adquisiciones de participaciones minoritarias, incluso cuando dicha adquisición no resultara en la transferencia del control a la empresa compradora. ^{[ 42 ]} La normativa actual solo aborda las concentraciones, que requieren que la adquisición resulte en el control de una empresa por otra, lo que impide que la normativa actual aborde los efectos adversos de las adquisiciones no controladoras sobre la competencia, muchos de los cuales podrían ser similares a los efectos resultantes de las adquisiciones que resultan en el control.

La Comisión sugirió que cuando una empresa tiene influencia y derechos de voto sobre otra, puede «limitar las estrategias competitivas disponibles para la empresa objetivo, debilitándola así como fuerza competitiva». ^{[ 43 ]} El ejemplo citado es la fusión propuesta entre Ryanair y Aer Lingus ^{[ 44 ]} que habría resultado en que Ryanair adquiriera el control. La Comisión bloqueó la propuesta basándose en que la competencia en varias rutas podría verse perjudicada por el fortalecimiento de la posición dominante de Ryanair. Sin embargo, la Comisión no pudo examinar los posibles efectos competitivos perjudiciales de la participación minoritaria existente en Aer Lingus que poseía Ryanair, a pesar de que las Autoridades Nacionales de Competencia británicas tenían la facultad de hacerlo.

• Jones, Alison y Sufrin, Brenda (2005) Derecho de la competencia de la CE: texto, casos y materiales , Oxford University Press, 2.ª ed. ISBN 0-19-926997-1
• Wilberforce, Richard (1966) La ley de prácticas restrictivas y monopolios , Sweet and Maxwell
• Whish, Richard (2003) Derecho de la competencia , 5.ª ed. Lexis Nexis Butterworths, ISBN 0-406-95950-1