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Consentir

El consentimiento se produce cuando una persona acepta voluntariamente la propuesta o los deseos de otra. [ 1 ] Es un término de uso común, con definiciones específicas que se e...

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El consentimiento se produce cuando una persona acepta voluntariamente la propuesta o los deseos de otra. [ 1 ] Es un término de uso común, con definiciones específicas que se emplean en ámbitos como el derecho , la medicina , la investigación y el consentimiento sexual . El consentimiento, tal como se entiende en contextos específicos, puede diferir de su significado cotidiano. Por ejemplo, una persona con un trastorno mental , una edad mental reducida o menor de la edad legal de consentimiento sexual puede participar voluntariamente en un acto sexual que aún no alcanza el umbral legal de consentimiento según lo define la ley aplicable.

Las agencias e iniciativas de las Naciones Unidas en programas de educación sexual creen que enseñar el tema del consentimiento como parte de una educación sexual integral es beneficioso. [ 2 ] Los tipos de consentimiento incluyen el consentimiento implícito , el consentimiento expreso, el consentimiento informado y el consentimiento unánime .

Tipos

  • El consentimiento expreso es aquel que se manifiesta de forma inequívoca, en lugar de ser implícito. Puede otorgarse por escrito , por ejemplo, mediante un contrato , [ 3 ] verbalmente o de forma no verbal , por ejemplo, mediante un gesto claro como un asentimiento. El consentimiento expreso no escrito, que no esté respaldado por testigos ni por una grabación de audio o vídeo, puede ser objeto de controversia si una de las partes niega haberlo otorgado.
  • El consentimiento implícito es aquel que se deduce de las acciones de una persona y de los hechos y circunstancias de una situación particular (o, en ocasiones, de su silencio o inacción). Algunos ejemplos son la solicitud o el inicio inequívoco de una actividad sexual, el consentimiento implícito al contacto físico entre los participantes de un partido de hockey o la agresión en un combate de boxeo.
  • El consentimiento informado en medicina es aquel otorgado por una persona que comprende claramente los hechos, las implicaciones y las consecuencias futuras de una acción. El término también se utiliza en otros contextos, como en la investigación en ciencias sociales, donde se solicita a los participantes que confirmen que comprenden el procedimiento de investigación y dan su consentimiento, o en el ámbito sexual, donde el consentimiento informado implica que cada persona que participa en una actividad sexual es consciente de cualquier posible riesgo (de infecciones o enfermedades de transmisión sexual) al que pueda exponerse.
  • El consentimiento unánime , o consentimiento general, de un grupo de varias partes (por ejemplo, una asociación ) es el consentimiento otorgado por todas las partes.
  • El consentimiento sustitutivo, o la doctrina del juicio sustitutivo, permite a quien toma la decisión establecer la decisión que una persona incompetente habría tomado si fuera competente. [ 4 ]
  • El consentimiento anticipado, donde el consentimiento se otorga por adelantado, generalmente se considera no válido [ 5 ] con ciertas excepciones dependiendo de la jurisdicción para directivas anticipadas de atención médica , [ 6 ] contratos comerciales , [ 7 ] y otros. [ 8 ] [ 9 ] [ 10 ]
  • El consentimiento puede definirse según la igualdad sustantiva . [ 5 ]
  • En el derecho internacional, el consentimiento involucra a los Estados, no a los individuos. El consentimiento es un principio fundamental del derecho internacional que exige el acuerdo de todas las partes relevantes para que cualquier modificación de las normas sea jurídicamente vinculante. Sin embargo, algunos juristas proponen que el consenso entre los Estados, en lugar del consentimiento explícito de cada uno, puede ser el criterio para que una norma se considere obligatoria y ejecutable. [ 11 ]

Internet y servicios digitales

El concepto de consentimiento otorgado por el usuario final juega un papel importante en las regulaciones digitales como el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) europeo. [ 12 ] [ 13 ] El RGPD (Artículo 6) define un conjunto de diferentes bases legales para el tratamiento lícito de datos personales. El consentimiento de los usuarios finales es solo una de estas posibles bases. Sin embargo, debido a la aplicación del RGPD (en 2018) y otras obligaciones legales, los responsables del tratamiento de datos (proveedores de servicios en línea) han desarrollado ampliamente mecanismos para obtener el consentimiento en los últimos años. [ 12 ] Según el RGPD, el consentimiento de los usuarios finales debe ser válido , otorgado libremente , específico , informado y activo . [ 12 ] Pero la falta de exigibilidad en cuanto a la obtención del consentimiento lícito ha sido un desafío en el mundo digital. Como ejemplo, un estudio de 2020 mostró que las grandes empresas tecnológicas , es decir , Google , Amazon , Facebook , Apple y Microsoft (GAFAM), utilizan prácticas engañosas en sus mecanismos de obtención de consentimiento, lo que genera dudas sobre la legalidad del consentimiento obtenido. [ 12 ]

agravio

El consentimiento puede ser expreso o implícito. Por ejemplo, la participación en un deporte de contacto generalmente implica el consentimiento para el contacto con otros participantes, un acuerdo implícito que a menudo se define por las reglas del deporte. [ 14 ] Otro ejemplo específico es cuando un boxeador no puede quejarse de haber recibido un puñetazo en la nariz por parte de un oponente; el consentimiento implícito será válido cuando la violencia se considere ordinaria y razonablemente incidental al deporte en cuestión . [ 15 ] Existe consentimiento expreso cuando hay un acuerdo oral o escrito, particularmente en un contrato. Por ejemplo, las empresas pueden exigir que las personas firmen una exención de responsabilidad (llamada exención de responsabilidad ) reconociendo y aceptando los riesgos de una actividad. Esto prueba el consentimiento expreso e impide que la persona presente una demanda por daños y perjuicios por acciones no autorizadas.

En el derecho inglés , el principio de volenti non fit injuria ( en latín : «a quien consiente, no se le hace daño») se aplica no solo a los participantes en deportes, sino también a los espectadores y a cualquier otra persona que participe voluntariamente en actividades con riesgo de lesiones. El consentimiento también se ha utilizado como defensa en casos de muertes accidentales durante el acto sexual , que ocurren durante prácticas de bondage sexual . La revista Time (23 de mayo de 1988) se refirió a este último ejemplo como la « defensa del sexo violento ». Esta defensa no es efectiva en el derecho inglés en casos de lesiones graves o muerte.

En el ámbito jurídico, el consentimiento previo constituye una posible defensa (una excusa o justificación) contra la responsabilidad civil o penal. Los demandados que invocan esta defensa argumentan que no deben ser considerados responsables de un agravio o un delito , puesto que las acciones en cuestión se llevaron a cabo con el consentimiento y la autorización previos del demandante o "víctima".

Medicamento

En derecho médico, el consentimiento es importante para proteger al profesional médico de la responsabilidad por los daños que pueda sufrir un paciente como consecuencia de un procedimiento. Existen excepciones , como cuando el paciente no puede dar su consentimiento. [ 4 ]

Además, un médico debe explicar los riesgos significativos de un procedimiento o medicamento (aquellos que podrían hacer que el paciente cambie de opinión sobre si continuar o no con el tratamiento) antes de que el paciente pueda dar su consentimiento vinculante. Esto se exploró en Australia en Rogers v Whitaker . [ 16 ] Si un médico no explica un riesgo material que posteriormente se materializa, entonces se considera negligencia. [ 17 ] Estos riesgos materiales incluyen la pérdida de la posibilidad de un mejor resultado si un cirujano más experimentado hubiera realizado el procedimiento. [ 18 ] En el Reino Unido , una sentencia del Tribunal Supremo [ 19 ] modernizó la ley sobre el consentimiento e introdujo una prueba centrada en el paciente en la legislación británica: permitiendo que el paciente, en lugar de los profesionales médicos, decida sobre el nivel de riesgo que desea asumir en términos de un curso de acción particular, dada toda la información disponible. Este cambio refleja la Guía del Consejo Médico General sobre el requisito de consentimiento para los pacientes y elimina la regla del paternalismo médico. [ 20 ]

Investigación en ciencias sociales

Por lo general, los científicos sociales deben obtener el consentimiento informado de los participantes en la investigación antes de formular preguntas en una entrevista o realizar un experimento. La ley federal rige la investigación en ciencias sociales que involucra sujetos humanos y encomienda a los comités de revisión institucional (CRI) de universidades, agencias federales o estatales y organizaciones tribales la supervisión de dicha investigación y la decisión de si el consentimiento informado es necesario para que un estudio científico social pueda llevarse a cabo. [ 21 ] En este contexto, el consentimiento informado generalmente implica explicar el propósito del estudio a los participantes y obtener una afirmación firmada o verbal de que comprenden los procedimientos que se utilizarán y consienten en participar en el estudio. [ 22 ] : 51–55

Algunos tipos de investigación en ciencias sociales, como los experimentos psicológicos, pueden utilizar el engaño como parte del estudio; en estos casos, los investigadores pueden no describir completamente los procedimientos a los participantes, por lo que estos no están plenamente informados. Sin embargo, los investigadores están obligados a informar a los participantes inmediatamente después de que finalice el experimento. Ciertas poblaciones se consideran vulnerables y, además del consentimiento informado, se les deben brindar protecciones especiales. Esto incluye a las personas privadas de libertad, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad y las personas con discapacidad intelectual. Se considera que los niños no pueden dar su consentimiento informado. [ 22 ] : 51–55

Derecho urbanístico

Algunos países, como Nueva Zelanda , con su Ley de Gestión de Recursos y su Ley de Construcción, utilizan el término "consentimiento" para referirse al proceso legal que otorga permisos de planificación para proyectos como urbanizaciones, puentes o edificios. Obtener dicho permiso se traduce en un "permiso de recursos" o un "permiso de construcción".

actividad sexual

En Canadá, «consentimiento significa [...] el acuerdo voluntario de la persona denunciante para participar en una actividad sexual» sin abuso ni explotación de «confianza, poder o autoridad», coacción ni amenazas. [ 23 ] El consentimiento también puede revocarse en cualquier momento. [ 24 ] [ 25 ] El Tribunal Supremo de Columbia Británica dictaminó que la insistencia por sí sola, seguida de un acuerdo, no alcanza el umbral de coacción para viciar el consentimiento. [ 26 ]

El consentimiento sexual juega un papel importante en la definición de lo que es agresión sexual, ya que la actividad sexual sin consentimiento de todas las partes es violación . [ 27 ] [ 28 ] A finales de la década de 1980, la académica Lois Pineau argumentó que debemos avanzar hacia un modelo de sexualidad más comunicativo para que el consentimiento sea más explícito y claro, objetivo y complejo, con un modelo más integral que "no significa no" o "sí significa sí". [ 29 ] Muchas universidades han instituido campañas sobre el consentimiento. Las campañas creativas con eslóganes e imágenes llamativas que promueven el consentimiento pueden ser herramientas eficaces para crear conciencia sobre la agresión sexual en el campus y los problemas relacionados. [ 30 ]

Desde finales de la década de 1990, se han propuesto nuevos modelos de consentimiento sexual. Específicamente, el desarrollo de los modelos "sí significa sí" y afirmativos, como la definición de Hall: "la aprobación voluntaria de lo que hace o propone otra persona; permiso; acuerdo de opinión o sentimiento". [ 24 ] Hickman y Muehlenhard afirman que el consentimiento debe ser "la comunicación libre, verbal o no verbal, de un sentimiento de voluntad para participar en la actividad sexual". [ 31 ] El consentimiento afirmativo aún puede ser limitado, ya que las circunstancias individuales subyacentes al consentimiento no siempre pueden ser reconocidas en el modelo "sí significa sí" o en el modelo "no significa no". [ 27 ]

Algunas personas no pueden dar su consentimiento. Los menores de cierta edad, la edad de consentimiento sexual en esa jurisdicción , se consideran legalmente incapaces de dar un consentimiento válido para actos sexuales. Del mismo modo, las personas con enfermedad de Alzheimer o discapacidades similares pueden ser incapaces de dar su consentimiento legal para relaciones sexuales, incluso con su cónyuge. [ 32 ]

En la literatura, las definiciones en torno al consentimiento y cómo debe comunicarse han sido contradictorias, limitadas o sin consenso. [ 27 ] [ 28 ] Roffee argumentó que las definiciones legales deben ser universales para evitar confusiones en las decisiones legales. También demostró cómo la noción moral de consentimiento no siempre se alinea con el concepto legal. Por ejemplo, algunos hermanos adultos u otros miembros de la familia pueden iniciar voluntariamente una relación; sin embargo, el sistema legal aún lo considera incestuoso y, por lo tanto, un delito. [ 33 ] Roffee argumenta que el uso de un lenguaje particular en la legislación sobre estas actividades sexuales familiares manipula al lector para que las vea como inmorales y criminales, incluso si todas las partes consienten. [ 34 ] De manera similar, algunos niños menores de la edad legal de consentimiento pueden elegir consciente y voluntariamente estar en una relación sexual. Sin embargo, la ley no lo considera legítimo. Si bien existe la necesidad de una edad de consentimiento, esta no permite diferentes niveles de conciencia y madurez. Aquí se puede ver cómo una comprensión moral y una legal no siempre se alinean. [ 35 ]

Las iniciativas en los programas de educación sexual están trabajando para incluir y destacar temas y debates sobre el consentimiento sexual en los currículos de educación sexual de primaria, secundaria y universidad. En el Reino Unido, la Asociación de Educación Personal, Social, para la Salud y Económica (PSHEA) está trabajando para producir e introducir planes de lecciones de educación sexual en las escuelas británicas que incluyen lecciones sobre "relaciones sexuales consensuales", "el significado y la importancia del consentimiento" así como " mitos sobre la violación ". [ 36 ] En EE. UU., la Universidad de California-Berkeley ha implementado el consentimiento afirmativo y continuo en la educación y en las políticas de la escuela. [ 37 ] En Canadá, el gobierno de Ontario ha introducido un currículo de educación sexual revisado en las escuelas de Toronto, que incluye nuevos debates sobre sexo y consentimiento afirmativo, relaciones saludables y comunicación. [ 38 ]

El consentimiento afirmativo (sí entusiasta) se da cuando ambas partes están de acuerdo con la conducta sexual, ya sea mediante comunicación verbal clara o señales o gestos no verbales. [ 37 ] Implica comunicación y la participación activa de las personas involucradas. Este es el enfoque respaldado por colegios y universidades en los EE. UU., [ 39 ] que describen el consentimiento como una "decisión afirmativa, inequívoca y consciente de cada participante para participar en una actividad sexual mutuamente acordada". Según Yoon-Hendricks, redactora de Sex, Etc., "en lugar de decir 'no significa no', 'sí significa sí' considera el sexo como algo positivo". Se busca el consentimiento continuo en todos los niveles de intimidad sexual, independientemente de la relación de las partes, su historial sexual previo o su actividad actual ("Frotarse en la pista de baile no es consentimiento para una actividad sexual posterior", dice una política universitaria). [ 37 ] Por definición, el consentimiento afirmativo no puede darse si una persona está intoxicada, inconsciente o dormida.

Hay tres pilares que suelen incluirse en la descripción del consentimiento sexual, o "la forma en que les hacemos saber a los demás lo que estamos dispuestos a hacer, ya sea un beso de buenas noches o los momentos previos al sexo".

Ellos son:

  1. Saber exactamente qué y cuánto estoy aceptando
  2. Expresar mi intención de participar
  3. Decidir libre y voluntariamente participar [ 37 ]

Para obtener el consentimiento afirmativo, en lugar de esperar a que la pareja diga "no", se da y se busca un "sí" explícito. Esto puede manifestarse como una sonrisa, un asentimiento o un sí verbal, siempre que sea inequívoco, entusiasta y continuo. "Existen diferentes lenguajes, pero el lenguaje llega al fondo de la cuestión de que las personas deben comunicar su afirmación para participar en conductas sexuales", dijo Denice Labertew de la Coalición de California contra la Agresión Sexual. [ 37 ] "Requiere un cambio fundamental en nuestra forma de pensar sobre la agresión sexual. Nos exige decir que las mujeres y los hombres deben estar de acuerdo mutuamente y participar activamente en conductas sexuales". [ 37 ]

El concepto anterior de consentimiento afirmativo se ha vuelto más común y se ha promovido en el discurso público, las instituciones y el lugar de trabajo, especialmente después de los escándalos #MeToo. Sin embargo, feministas de diferentes posturas políticas han expresado preocupaciones y críticas al consentimiento afirmativo como solución tanto a la agresión sexual como a la creación de igualdad y autonomía sexual entre todos los géneros. [ 40 ] Si las mujeres, las personas queer y otros grupos marginados no son libres de decir no, ¿por qué serían libres de decir sí? [ 41 ] Las feministas han estado buscando alternativas más transformadoras que vayan más allá de un acuerdo (verbal) entre parejas sexuales, examinando el tema como una cuestión política relacionada con las estructuras de poder, la influencia de las percepciones neoliberales del yo y la complejidad del deseo humano.

Contractualismo neoliberal y racionalismo

La forma común de consentimiento afirmativo presupone que los seres humanos actúan como seres racionales e independientes que, en cualquier interacción, son plenamente conscientes de a qué consienten (o no), y de si desean y pueden tomar una decisión consciente y válida. El consentimiento, tal como se practica actualmente, nos exige racionalizar los deseos y priorizar el pensamiento sobre el sentimiento, y la razón sobre las emociones. El consentimiento resultante se configura mediante una forma neoliberal de contractualismo, lo que dificulta la revocación del consentimiento o el cambio de las condiciones de la actividad en cuestión. Esta forma de consentimiento, entendida como un contrato, presupone que el consentimiento se da entre dos (o más) individuos y actores racionales, y no deja espacio para la incomodidad, la vulnerabilidad o el diálogo dentro de la práctica consentida. Este contractualismo se basa principalmente en el consentimiento verbal afirmativo y pasa por alto las formas no verbales o alternativas de consentimiento. Estas últimas tienden a esencializar los signos de afirmación y, debido a su dependencia del consentimiento verbal expresado con palabras comprensibles, pueden ser discriminatorias al invalidar el consentimiento no verbal. Además, el contractualismo presupone que el consentimiento es racional por naturaleza e implica que siempre sabemos racionalmente si queremos consentir algo. Sin embargo, especialmente en el ámbito de las actividades interpersonales, tanto sexuales como no sexuales, nuestras propias necesidades o deseos no siempre son racionales, sino que pueden ser ambiguos, contradictorios o poco claros. El consentimiento, desde la perspectiva del contractualismo neoliberal, no puede incluir ni reflejar esta ambigüedad ni la falta de racionalidad.

Podría decirse que existe una distinción poco frecuente en el debate sobre el consentimiento: la sociocultural y la legal. Al hablar de consentimiento, los argumentos suelen basarse en un marco jurídico: ¿Qué necesitamos proteger en el marco legal actual? ¿Qué formulaciones ofrecen la mejor protección a las víctimas de violencia sexual? Sin embargo, al hablar de esta protección, también surge la necesidad de protección a través de la prevención, una protección que provenga de la sociedad más que de la ley.

Si bien no es necesariamente un hecho que el consentimiento afirmativo brinde la mejor protección legal a las víctimas sin menoscabar su autonomía, existe otro peligro al vincular el debate legal con nuestra comprensión general del consentimiento. Confiar en el marco legal y presentarlo como la cuestión del consentimiento elimina la necesidad de cambio y debate a nivel sociocultural, lo cual tiene el potencial de ofrecer aún más complejidad, flexibilidad y espacio para repensar nuestros encuentros sexuales y en general, más allá de la protección contra la violencia. Un debate sociocultural giraría en torno a nuestras necesidades, actitudes y comportamientos, y los cambios necesarios, lo cual, sin duda, es un debate más complejo de abordar y gestionar. [ 42 ] Sin embargo, con cierto nivel de protección, esta complejidad es necesaria para repensar nuestros encuentros más allá de los mantras de "no significa no" y "solo sí significa sí", algo que no es reduccionista para aplicar en un contexto legal y que brinda la posibilidad de imaginar interacciones que trasciendan el statu quo actual. [ 41 ]

Véase también

Referencias

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