Insolvencia preacordada

La insolvencia preacordada (o «pre-pack») es un tipo de procedimiento de quiebra en el que se pacta un plan de reestructuración antes de que una empresa se declare insolvente. En Estados Unidos , los pre-packs se utilizan con frecuencia en los procesos de acogerse al Capítulo 11 de la Ley de Quiebras . En el Reino Unido , los pre-packs se han popularizado desde la aprobación de la Ley de Empresas de 2002 , que convirtió la administración concursal en el procedimiento de insolvencia predominante. Dichos acuerdos también están disponibles en Canadá en virtud de la Ley de Acuerdos con Acreedores de Empresas .

El término "venta preacordada" ha sido definido por la Asociación de Profesionales de la Recuperación Empresarial como "un acuerdo en virtud del cual la venta de la totalidad o parte del negocio o los activos de una empresa se negocia con un comprador antes del nombramiento de un administrador, y el administrador efectúa la venta inmediatamente después de su nombramiento o poco después". ^{[ 1 ]} La diferencia entre una venta preacordada y una venta normal es que, en una venta normal, el administrador comercializa el negocio y negocia los términos de la venta después de su nombramiento.

Los motivos por los que un administrador vende mediante un acuerdo previo a la liquidación, en lugar de hacerlo tras un periodo de comercialización posterior a su nombramiento, varían según el caso, pero suelen estar relacionados con las siguientes consideraciones. Una venta previa a la liquidación evita los costes operativos (lo que significa que los acreedores recuperan más fondos) y, de hecho, es posible que ni la empresa ni el administrador dispongan de los fondos necesarios para operar. Además, evita que el administrador asuma los riesgos asociados a la actividad comercial. El valor del negocio puede deteriorarse durante la gestión administrativa.

Puede haber otros factores que impidan la negociación, como problemas regulatorios. ^{[ 2 ]}

Los tribunales han sostenido que un administrador puede vender los activos de la empresa inmediatamente después de su nombramiento, sin aprobación judicial ni de los acreedores, ^{[ 3 ]} y puede hacerlo incluso si el acreedor mayoritario se opone. ^{[ 4 ]} Los tribunales incluso han aprobado transacciones que, como un "mal necesario", han realizado pagos a la antigua administración dejando poco o nada a los acreedores no garantizados . ^{[ 5 ]}

En enero de 2009, la Asociación de Profesionales de la Recuperación Empresarial emitió la Declaración de Prácticas de Insolvencia 16 ^{[ 1 ]} para exigir a los profesionales de la insolvencia que actúan como administradores que revelen una serie de asuntos a todos los acreedores lo antes posible tras la finalización de la venta. Esto se hizo en un intento de brindar mayor transparencia a los acreedores.

El 1 de noviembre de 2013, tras una revisión encargada por el gobierno, se introdujo una nueva Declaración de Prácticas de Insolvencia 16. Esta exige a los administradores que revelen lo siguiente: ^{[ 6 ]}

• La fuente de la presentación inicial del administrador y la fecha de la presentación.
• El grado de participación del administrador antes del nombramiento
• Las alternativas de actuación consideradas por el administrador, con una explicación de los posibles resultados financieros.
• Si se hicieron esfuerzos para consultar a los principales acreedores
• Por qué no era apropiado negociar el negocio y ofrecerlo a la venta como empresa en funcionamiento, durante la administración
• Detalles de las solicitudes realizadas a posibles financiadores para cubrir las necesidades de capital de trabajo.
• Detalles de los cargos registrados y fechas de creación
• Si la empresa o los activos de la empresa se han adquirido de un administrador concursal en los últimos 24 meses, o más tiempo si el administrador lo considera relevante para la comprensión de los acreedores, el administrador deberá revelar tanto los detalles de esa transacción como si el administrador, su empresa o sus asociados estuvieron involucrados.
• Cualquier actividad de marketing realizada por la empresa y/o el administrador y el resultado de dichas actividades.
• Los nombres y cualificaciones profesionales de los tasadores y la confirmación de que han acreditado su independencia.
• Cualquier valoración obtenida del negocio o de los activos subyacentes
• Resumen de los fundamentos de la valoración adoptada por el administrador o sus tasadores/asesores.
• La justificación de las valoraciones obtenidas y una explicación de la venta de los activos en comparación con dichas valoraciones. Si no se ha obtenido ninguna valoración, la razón por la que no se ha hecho y cómo el administrador quedó satisfecho con el valor de los activos.
• La fecha de la transacción
• La identidad del comprador
• Cualquier vínculo entre el comprador y los directores, accionistas o acreedores garantizados de la empresa o sus asociados.
• Los nombres de cualquier director, o exdirector, de la empresa que esté involucrado en la gestión o propiedad del comprador, o de cualquier otra entidad a la que se transfieran cualquiera de los activos.
• En las transacciones que afectan a más de una empresa relacionada (por ejemplo, una transacción de grupo), el administrador debe asegurarse de que la información divulgada sea suficiente para permitir una explicación transparente (por ejemplo, la asignación de la contraprestación pagada).
• Si alguno de los directores había otorgado garantías por importes adeudados por la empresa a un financiador anterior, y si dicho financiador está financiando el nuevo negocio.
• Detalles de los activos involucrados y la naturaleza de la transacción.
• La contraprestación por la transacción, las condiciones de pago y cualquier condición del contrato que pudiera afectar materialmente la contraprestación.
• La contraprestación de la venta se detalla en categorías generales de valoración de activos y se divide entre la realización de cargas fijas y flotantes.
• Cualquier opción, acuerdo de recompra o condiciones similares adjuntas al contrato de venta.
• Si la venta forma parte de una transacción más amplia, se deberá incluir una descripción de los demás aspectos de la misma.

La principal ventaja de una administración preconcursal es la continuidad del negocio: la empresa está protegida por el tribunal. Esto elimina deudas y contratos. No implica el despido de empleados debido al Reglamento de Transferencia de Empresas (Protección del Empleo) de 2006 (TUPE). Otra gran ventaja es que el coste del proceso es menor que el de una administración concursal tradicional, ya que los administradores no necesitan buscar financiación para continuar con la actividad. La desventaja de una administración preconcursal es que puede generar publicidad negativa si se percibe que los antiguos administradores están eludiendo responsabilidades.

El Servicio de Insolvencia supervisa el cumplimiento de la SIP 16. ^{[ 7 ]} Sus informes muestran que en 2010 informó a 10 profesionales de insolvencia a sus organismos de licencias, y en 2011 informó a 21. ^{[ 8 ]}

En Estados Unidos, se suele utilizar el término «quiebra preacordada» en lugar de «insolvencia preacordada» . Un caso de quiebra convencional es aquel en el que el deudor se acoge al Capítulo 11 sin haber acordado previamente los términos de un plan de reorganización con sus acreedores. Durante el proceso del Capítulo 11, el deudor o, si este no conserva el derecho exclusivo a proponer un plan, un acreedor o grupo de acreedores puede formular y proponer un plan de reorganización. ^{[ 9 ]} Una empresa que se somete a la reorganización del Capítulo 11 opera, en la práctica, bajo la protección del tribunal hasta que finaliza el proceso. Un ejemplo es el sector aéreo ; en 2006, más de la mitad de la capacidad de asientos del sector correspondía a aerolíneas que se encontraban en proceso del Capítulo 11. ^{[ 10 ]}

En un caso de plan preacordado, los proponentes del plan habrán obtenido el apoyo suficiente de los acreedores para confirmar su plan de reorganización antes de solicitar la reorganización bajo el Capítulo 11. Los planes de reorganización preacordados casi siempre perjudican (es decir, pagan menos de la totalidad) a una o más clases de acreedores, por lo que, para garantizar que el tribunal de quiebras pueda confirmar el plan, los proponentes deben obtener el apoyo de al menos dos tercios en monto y más de la mitad en número de al menos una de dichas clases perjudicadas, además de garantizar que el plan cumpla con todos los demás requisitos para la confirmación. Dos aspectos procesales difíciles del proceso son el anuncio (que debe estar estructurado de manera que no active las cláusulas de rescisión contractual) y la obtención de la aprobación requerida de los acreedores. ^{[ 11 ]}

En 2009, una nueva entidad completó la compra de las operaciones continuas, los activos y las marcas registradas de General Motors como parte de la reorganización "preacordada" del Capítulo 11. ^{[ 12 ] [ 13 ]} En cuanto a la clasificación por activos totales, la quiebra de GM marca una de las mayores quiebras corporativas del Capítulo 11 en la historia de EE. UU. La solicitud del Capítulo 11 fue la cuarta más grande en la historia de EE. UU. , después de Lehman Brothers Holdings Inc. , Washington Mutual y WorldCom Inc. ^{[ 14 ]} Se formó una nueva entidad con el respaldo del Tesoro de los Estados Unidos para adquirir activos rentables, bajo la sección 363 del Código de Quiebras , y la nueva compañía planeaba emitir una oferta pública inicial (OPI) de acciones en 2010. ^{[ 15 ]} Las reclamaciones restantes de los acreedores anteriores a la petición se pagan con los activos de la antigua corporación. ^{[ 12 ] [ 15 ]}

Un estudio de la Universidad de Wolverhampton identificó varias críticas a las ventas preacordadas. Existe una preocupación general de que el administrador concursal, al aprobar la venta preacordada en consulta con el equipo directivo de la empresa (y generalmente con sus acreedores garantizados), priorice los intereses de los directivos y los acreedores garantizados sobre los de los acreedores no garantizados. La rapidez y el secretismo de la transacción a menudo dan lugar a una operación de la que los acreedores no garantizados no tienen conocimiento y que les ofrece escaso o ningún beneficio. ^{[ 16 ]}

A menudo existe la sospecha de que la contraprestación pagada por el negocio no se haya maximizado debido a la ausencia de una comercialización abierta . Es posible que se haya contraído crédito de forma inapropiada antes del acuerdo previo a la venta y que esto no se haya investigado completamente. ^{[ 17 ]}