S contra Masiya

S v Masiya es un caso importante en el derecho penal sudafricano, decidido por el Tribunal Constitucional.

El acusado fue acusado ante un tribunal regional de violación por haber mantenido relaciones sexuales un día determinado del año 2004 con la denunciante, que entonces tenía nueve años. El día del hecho, todavía no existía la legislación que tipificaba como delito la violación ^[1] . El acusado fue acusado de violación en derecho común.

Las pruebas demostraron que el acusado no había introducido su pene en la vagina de la denunciante, sino en su ano. El Estado argumentó que el acusado debía ser condenado por el delito de derecho consuetudinario de agresión indecente, porque, en términos de las normas de derecho consuetudinario aplicables en ese momento, esa conducta no calificaba como violación, sino solo como agresión indecente. En ese momento, el delito de derecho consuetudinario de violación solo podía cometerse si un acusado había penetrado sexualmente la vagina de la denunciante.

Sin embargo, en una decisión sorprendente, el magistrado del tribunal regional sostuvo que la definición de violación del common law era inconstitucional, ya que la penetración sexual del ano de la demandante no era punible como violación, sino sólo como atentado al pudor. El magistrado sostuvo que el atentado al pudor era un delito menos grave que la violación, y que una condena por un delito menos grave discriminaba a la demandante, ya que no había motivos racionales para considerar que la penetración no consentida del ano de una mujer, en lugar de su vagina, no fuera una violación, sino sólo un atentado al pudor. El magistrado sostuvo también que un tribunal de primera instancia tiene la facultad de examinar la constitucionalidad de una norma del common law y, de ser necesario, de modificarla. En consecuencia, el magistrado condenó a la acusada por violación.

La Ley de modificación del derecho penal 105 de 1997 establece que el magistrado no tiene la facultad de imponer sanciones en un asunto tan grave como el presente. El caso tuvo que ser remitido al Tribunal Superior para que se impusiera la sanción. Así se hizo.

El Tribunal Superior confirmó la decisión del tribunal de magistrados, pero la imposición del castigo se pospuso hasta que el Tribunal Constitucional confirmara el cambio en la definición del delito de violación en el derecho común. ^[2]

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional tuvo que decidir si el tribunal de magistrados y el Tribunal Superior habían actuado correctamente al ampliar la definición del delito de violación en el derecho consuetudinario, sobre la base de que la antigua definición era inconstitucional.

El Tribunal Superior había hecho hincapié en la supuesta desigualdad y discriminación que generaba la definición y las sentencias inadecuadas y discriminatorias resultantes. En los argumentos orales, el abogado del Sr. Masiya argumentó en contra de la nueva definición sólo si la definición de violación desarrollada se le aplicaba a él. La Fiscalía y los amici apoyaron sustancialmente la sentencia del Tribunal Superior, argumentando que la definición perpetúa la desigualdad de género y promueve la discriminación. La Fiscalía sostuvo además que la definición perpetúa la indulgencia en las sentencias.

La Ministra se opuso a esta decisión y se basó en la decisión del Tribunal Constitucional en el caso S v Mhlungu para sostener que el Tribunal Regional debería haber decidido sobre la culpabilidad o no del Sr. Masiya basándose en los hechos y sin considerar la cuestión constitucional de desarrollar la definición de violación.

Los amici , asimismo, sostuvieron que, además de la naturaleza de género de los orígenes de la definición, los elementos del delito de violación perpetúan los estereotipos de género y la discriminación porque sugieren el hecho de que sólo los hombres pueden cometer el delito y sólo las mujeres pueden ser violadas. Argumentaron que, una vez que se reconoce que el motivo principal de la violación no es la lujuria sexual, sino el deseo de obtener poder o control sobre otra persona, siendo el sexo el medio violento por el cual se ejerce ese poder, la lógica para mantener la distinción de género desaparece.

El Juez Nkabinde determinó que las principales cuestiones a considerar eran las siguientes:

• si la definición actual de violación era incompatible con la Constitución y si era necesario desarrollar dicha definición;
• si el Sr. Masiya podía ser condenado en términos de la definición desarrollada;
• si debe confirmarse la declaración de invalidez de las disposiciones legales pertinentes;
• si los méritos de la condena penal deben ser tratados por el Tribunal Constitucional; y
• alivio apropiado

El Juez Nkabinde consideró útil examinar la perspectiva histórica de la penalización de la violación, a fin de determinar su dirección de desarrollo. La palabra "violación" tiene su origen en las palabras latinas raptus , rapio y rapina , que significan respectivamente "arrancar, arrancar, llevarse, rapto, violación, saqueo"; "apoderarse, arrebatar, arrancar, saquear un lugar, apresurar a una persona o cosa"; y "robo, pillaje, saqueo del botín". Como tal, raptus en el derecho romano se entendía generalmente como un delito consistente en el "atraco" violento de mujeres, y se traduce mejor, en opinión del Juez Nkabinde, como "rapto".

El juez Nkabinde concluyó que el delito de violación en el derecho romano se basaba en la prohibición de la conducta impúdica. El castigo por las relaciones sexuales no consentidas protegía los intereses de la sociedad al penalizar la conducta impúdica, en lugar de los intereses de la superviviente.

En este período, las sociedades patriarcales penalizaban la violación para proteger los derechos de propiedad de los hombres sobre las mujeres. La estructura patriarcal de las familias sometía a las mujeres por completo a la tutela de sus maridos y otorgaba a los hombres un derecho civil no sólo sobre la propiedad de sus esposas, sino también sobre sus personas. El derecho romano-holandés colocaba la fuerza en el centro de la definición, con el requisito concomitante de "gritar y alborotar" para indicar la falta de consentimiento de una mujer. La sumisión a las relaciones sexuales mediante miedo, coacción, fraude o engaño, así como las relaciones sexuales con una mujer inconsciente o mentalmente discapacitada, no constituían violación sino un delito menor de stuprum .

En el derecho inglés, el enfoque original se centró en el uso de la fuerza para vencer la resistencia de una mujer. A mediados del siglo XVIII, la fuerza ya no era necesaria para que la conducta constituyera violación. El alcance de la definición se amplió para incluir casos de fraude o engaño. Esta última definición fue adoptada en Sudáfrica.

En el derecho indígena, escribió el juez Nkabinde, la violación se definía de manera restrictiva. En general, la ley hacía hincapié en la responsabilidad de un grupo más que de la del individuo. Por ejemplo, en el derecho Pedi, en los casos de violación las mujeres debían recibir la asistencia de sus padres o maridos. La indemnización no correspondía a la superviviente, sino a su familia, bajo la tutela del marido o del padre. La ley excluía los casos de sodomía y violación conyugal. En algunas comunidades, las relaciones sexuales con una niña prepúber también estaban excluidas de la definición. Estos actos a menudo constituían simplemente una agresión o "sexualidad antinatural".

Para el Juez Nkabinde es evidente, a partir de la historia de la legislación sobre la violación, que el objeto de la penalización de la violación era proteger los intereses económicos del padre, el marido o el tutor de la mujer sobreviviente de la violación, perpetuar los estereotipos, el dominio y el poder masculinos y referirse a las mujeres como objetos.

En opinión de la jueza Nkabinde, con la llegada de la constitución de Sudáfrica, basada en los valores democráticos de la dignidad humana, la igualdad y la libertad, el fundamento social de esas normas había desaparecido. Aunque creía que la gran mayoría de las mujeres, sobre todo en las zonas rurales de Sudáfrica, seguían atrapadas en patrones culturales de jerarquía basada en el sexo, había habido, señaló, un movimiento gradual hacia el reconocimiento de la mujer como superviviente de una violación, "en lugar de que otros intereses anticuados o morales sociales estuvieran en el centro de la definición". Ahora se centraba la atención en la violación de "un derecho más específico, como el derecho a la integridad física" y la seguridad de la persona, y el derecho a ser protegida de la degradación y el abuso. Por tanto, el delito de violación, escribió la jueza Nkabinde, debería considerarse en ese contexto.

En el derecho sudafricano, como escribía el juez Nkabinde, se entendía por violación la penetración no consentida de una vagina por un pene. La definición generalmente aceptada de violación, según el juez Heath en S v Ncanywa [ ^3] era "la ( a ) relación sexual intencional ( b ) ilegal ( c ) con una mujer ( d ) sin su consentimiento". El juez Heath señaló que "el elemento de ilegalidad se basa esencialmente en la ausencia de consentimiento".

Los cuatro elementos de la definición de violación fueron repetidos por el Juez Van der Merwe en S v Zuma , en el que la ausencia de mens rea era relevante. Los eruditos Burchell y Milton afirmaron que la definición de violación es "la relación sexual ilegal intencional con una mujer sin su consentimiento". Snyman prefirió esta definición: "La violación consiste en que un hombre tenga relaciones sexuales ilegales e intencionales con una mujer sin su consentimiento". El Juez Nkabinde señaló que ambos compartían una comprensión de "relación sexual" como la "penetración de la vagina de la mujer por el pene masculino".

Las definiciones presuponían la penetración sexual no consentida de una vagina por un pene. El juez Nkabinde sostuvo que la definición de violación no era inconstitucional en la medida en que penalizaba una conducta que era claramente moral y socialmente inaceptable. En este sentido, era diferente del delito de sodomía en el derecho consuetudinario, que había sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional porque sometía a las personas a sanciones penales por conductas que no podían constituir un delito en el nuevo orden constitucional. El juez Nkabinde no pudo encontrar nada en la definición actual de violación que sugiriera que tuviera un defecto fatal de manera similar:

La definición actual de violación penaliza una conducta social inaceptable que viola los derechos constitucionales. Garantiza la protección del derecho constitucional a estar libre de "toda forma de violencia, pública o privada", así como del derecho a la dignidad y la igualdad. Invalidar la definición porque no es lo suficientemente inclusiva es tirar al bebé junto con el agua de la bañera. Lo que se necesita, entonces, es ampliar la definición en lugar de eliminarla para promover el espíritu, el propósito y los objetivos de la Carta de Derechos.

Además, continuó el juez Nkabinde, la legislación vigente sobre violación se ha visto afectada por los cambios legislativos de las últimas décadas. En 1993, se abolió la regla de que un marido no podía violar a su esposa, la llamada exención por violación conyugal; la presunción de que un niño es incapaz de cometer una violación se abolió en 1987. También se habían producido cambios en la legislación sobre pruebas relacionadas con los delitos sexuales. Estos cambios, escribió el juez, reflejaban la cambiante comprensión de la violación por parte de la sociedad sudafricana:

Debido en gran medida a la labor de las activistas en favor de los derechos de las mujeres, se ha generalizado la aceptación de que la violación es un delito porque afecta a la dignidad y la integridad personal de las mujeres. La evolución de nuestra comprensión de la violación ha ido de la mano de la agitación de las mujeres por el reconocimiento de su personalidad jurídica y su derecho a la igualdad de protección. Con este fin, las mujeres de Sudáfrica y del resto del mundo se han movilizado contra el supuesto patriarcal que subyace a la definición tradicional de violación y han centrado su atención en la violencia singular que sufren las mujeres. Gran parte de este activismo se centró en la creación de sistemas de apoyo para las mujeres, como centros de crisis para víctimas de violación y refugios para víctimas de abusos, y también en el proceso mediante el cual se investiga y se enjuicia la violación. Hoy en día se acepta ampliamente que la violencia sexual y la violación no sólo ofenden la privacidad y la dignidad de las mujeres, sino que también reflejan las relaciones de poder desiguales entre hombres y mujeres en nuestra sociedad.

El juez Nkabinde determinó que los hechos del presente caso no exigían que el tribunal considerara si la definición de violación debía o no ampliarse para incluir la penetración no consentida del ano masculino con un pene. Se presentaron ante el tribunal argumentos, que el juez Nkabinde consideró sólidos, en el sentido de que la especificidad de género en relación con la violación reflejaba estereotipos patriarcales incompatibles con la Constitución. Sin embargo, este tribunal había subrayado anteriormente que no es deseable que un caso se trate sobre la base de lo que podrían ser los hechos, en lugar de lo que son.

El juez Nkabinde admitió, sin embargo, que difícilmente se puede decir que la penetración anal no consentida de varones es menos degradante, humillante y traumática y (citando una frase de Brownmiller) "una violación menor del espacio interior privado personal, una lesión menor a la mente, el espíritu y el sentido de sí mismo". Que esto sea así, continuó el juez, no significa que sea inconstitucional tener una definición de violación que sea específica de género. Por lo tanto, centrarse en la penetración anal de mujeres no debe verse como una falta de respeto a la integridad corporal masculina o una insensibilidad al trauma sufrido por las víctimas masculinas de violación anal, especialmente los niños de la edad de la denunciante en el caso de autos :

En los casos en que los hechos así lo exijan, puede ser necesario ampliar la definición para incluir la penetración no consentida del ano del hombre por un pene. Es necesario decir que no es constitucionalmente inadmisible desarrollar el derecho consuetudinario sobre violación de esta manera gradual. Este Tribunal ha afirmado que en una democracia constitucional como la nuestra, la legislatura y no los tribunales tiene la responsabilidad principal de la reforma de la ley y que debe reconocerse y respetarse el delicado equilibrio entre las funciones y poderes de los tribunales, por un lado, y los de la legislatura, por el otro.

Como escribió el juez Chaskalson en Ferreira v Levin NO and Others; Vryenhoek and Others v Powell NO and Others , los ámbitos de competencia de los tribunales y de la legislatura deben mantenerse separados, aunque puedan superponerse. El juez Nkabinde no tenía ninguna duda de que la cuestión de la violación masculina sería tratada de manera apropiada, ya sea por la legislatura o por los tribunales "cuando las circunstancias hagan que sea apropiado y necesario hacerlo".

El papel constitucional de los tribunales en el desarrollo del derecho consuetudinario debía distinguirse de su otro papel: considerar si las disposiciones legislativas son o no compatibles con la Constitución:

Esta última función es la de establecer controles y equilibrios sobre el poder previsto en nuestra Constitución, por el cual los tribunales tienen la facultad de garantizar que las disposiciones legislativas cumplan con la Constitución. Por otra parte, el desarrollo del common law es una facultad que siempre ha estado en manos de nuestros tribunales y que se ejerce de manera gradual según lo requieran los hechos de cada caso.

Esta manera de proceder no ha cambiado, escribió el juez Nkabinde, pero la Constitución, en el artículo 39(2), proporciona una consideración sustantiva primordial pertinente para determinar si el common law requería un desarrollo en un caso particular. Esto no restó valor al reconocimiento constitucional de que es la Legislatura la que tiene la principal responsabilidad de la reforma legal:

Los tribunales deben ser astutos y evitar que se apropien del papel de la legislatura en la reforma de la ley cuando desarrollan el common law. El mayor poder otorgado a los tribunales para poner a prueba la legislación en relación con la Constitución no debería alentarlos a adoptar un método de desarrollo del common law que se acerque más a la codificación que a un desarrollo gradual basado en los hechos.

En consecuencia, el Juez Nkabinde concluyó que la definición de violación no era incompatible con la Constitución, pero que era necesario adaptarla adecuadamente. Por lo tanto, la pregunta seguía siendo: ¿los hechos de este caso en particular exigían que la definición se desarrollara de modo que incluyera la penetración anal de una mujer?

La cuestión del desarrollo del common law fue analizada ("de manera exhaustiva", en opinión del juez Nkabinde) por los jueces Ackermann y Goldstone en Carmichele v Minister of Safety & Security , en el que se destacó el deber de los tribunales derivado de los artículos 7, 8(1), 39(2) y 173 de la Constitución. El tribunal recordó a los jueces que, al desarrollar el common law, "tengan en cuenta el hecho de que el principal motor de la reforma legal debe ser la Legislatura y no el Poder Judicial". El tribunal también repitió con aprobación las observaciones del juez Iacobucci en R v Salituro :

Los jueces pueden y deben adaptar el common law para reflejar la cambiante estructura social, moral y económica del país. Los jueces no deben apresurarse a perpetuar normas cuyo fundamento social desapareció hace mucho tiempo. No obstante, existen importantes limitaciones al poder judicial para cambiar la ley [...]. En una democracia constitucional como la nuestra, es el poder legislativo y no los tribunales el que tiene la principal responsabilidad de la reforma jurídica [...]. El poder judicial debe limitarse a los cambios graduales que sean necesarios para mantener el common law en sintonía con la estructura dinámica y cambiante de nuestra sociedad.

El tribunal declaró, sin embargo, que "los tribunales deben permanecer vigilantes y no deben dudar en asegurar que el derecho consuetudinario se desarrolle para reflejar el espíritu, el propósito y los objetivos de la Carta de Derechos [...] independientemente de que las partes en cualquier caso particular soliciten o no al tribunal que desarrolle el derecho consuetudinario en virtud del artículo 39(2)". Cuando hay una desviación del espíritu, el propósito y los objetivos de la Carta de Derechos, agregó el Juez Nkabinde, los tribunales están obligados a desarrollar el derecho consuetudinario eliminando la desviación.

El Juez Nkabinde dijo que el Ministro podría haber tenido razón al sostener que el Tribunal Regional debería haber decidido la culpabilidad o no del Sr. Masiya sobre la base de los hechos, sin considerar la cuestión constitucional de desarrollar la definición de violación: "Esa podría haber sido la manera adecuada de tratar el asunto. El hecho de no hacerlo no tiene importancia, en las circunstancias de este caso". Cuando el asunto fue remitido al Tribunal Superior en términos del artículo 52 de la Ley, ese tribunal tuvo que determinar si la condena era conforme a la justicia antes de considerar una sentencia apropiada. El tribunal solicitó más pruebas y confirmó la condena. Estrictamente hablando, escribió el Juez Nkabinde, fue esa conclusión (entre otras), no la del tribunal regional, contra la que se solicitó permiso para apelar.

La jueza Nkabinde se refirió a continuación a la afirmación de los amici de que los elementos del delito de violación perpetúan los estereotipos de género y la discriminación, porque sugieren el hecho de que sólo los hombres pueden cometer el delito y sólo las mujeres pueden ser violadas, y que, una vez que se reconoce que el motivo principal de la violación es ganar poder sobre otra persona, la lógica para mantener la distinción de género desaparece. "Eso", escribió,

Puede ser que así sea. Sin embargo, por las razones expuestas anteriormente, no sería apropiado que este Tribunal se ocupara de estas cuestiones. A este respecto, hay tres consideraciones importantes que favorecen la moderación por parte de este Tribunal. La primera es que se trata de ampliar la definición de delito, algo que un Tribunal debe hacer sólo en circunstancias excepcionales. La segunda es que la evolución implicaría modificaciones estatutarias y requeriría una reforma de la legislación. La tercera es que, históricamente, la violación ha sido y sigue siendo un delito cuyo objetivo sistemático son las mujeres. Es la forma más reprensible de agresión sexual, ya que constituye una invasión humillante, degradante y brutal de la dignidad y la persona de la superviviente. No es simplemente un acto de gratificación sexual, sino uno de dominación física. Es una forma extrema y flagrante de manifestar la supremacía masculina sobre las mujeres.

El juez Nkabinde citó la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, que insta específicamente a los Estados miembros a adoptar políticas para eliminar la violencia contra la mujer. El juez Nkabinde concluyó que la penetración anal no consentida de mujeres y niñas es una forma de violencia contra ellas de igual intensidad e impacto que la penetración vaginal no consentida:

El objeto de la criminalización de esta ley es proteger la dignidad, la autonomía sexual y la privacidad de las mujeres y las niñas, por ser generalmente el grupo más vulnerable, de acuerdo con los valores consagrados en la Declaración de Derechos, piedra angular de nuestra democracia.

La jueza Nkabinde consideró que la definición ampliada protegería la dignidad de las supervivientes, especialmente de las jóvenes que pueden no ser capaces de diferenciar entre los distintos tipos de penetración. La declaración del Dr. Grabe, un testigo experto que testificó ante el Tribunal Supremo, de que la demandante se refería a un "agujero" pensando que el ano es el único lugar que ella percibe como un "agujero", ilustra claramente este punto. La jueza Nkabinde escribió que la definición ampliada brindaría "mayor protección a las mujeres y las niñas". Señaló además que uno de los contextos sociales de la violación es la alarmante alta incidencia de la infección por VIH: "La penetración anal también da lugar a la propagación del VIH".

Las consecuencias de la penetración anal no consentida pueden ser diferentes a las causadas por la penetración vaginal no consentida.

Pero el trauma asociado con el primero es tan humillante, degradante y físicamente dañino como el asociado con el segundo. La inclusión de la penetración del ano de una mujer con un pene en la definición aumentará el grado en que el grupo tradicionalmente vulnerable y desfavorecido estará protegido y se beneficiará de la ley. Por lo tanto, la adopción de este enfoque armonizaría el derecho consuetudinario con el espíritu, el propósito y los objetivos de la Carta de Derechos.

Una de las consideraciones importantes que surgieron a partir de la cuestión de si se debía o no desarrollar la definición actual se refería al peso apropiado que debía darse al proyecto de ley de 2003, que era un trabajo en curso.

"En esencia", escribió el juez Nkabinde, "la cuestión es si la condena por violación es conforme a la justicia, aunque la definición de violación no incluyera la penetración anal no consentida en el momento en que se cometió el delito". El Tribunal Superior sostuvo que el principio de legalidad no tenía aplicación en este caso, ya que no se crearía ningún delito nuevo si se cambiara la definición. Sostuvo que el Sr. Masiya sabía que estaba actuando ilegalmente cuando agredió a la denunciante, y que nunca había sido un requisito que una persona acusada supiera, en el momento de la comisión del delito, si se trataba de un delito de derecho consuetudinario o de derecho penal, o cuál era su definición legal. El Sr. Masiya sostuvo que la definición ampliada no debía aplicarse a él, ya que la aplicación constituiría una violación de sus derechos en términos del artículo 35(3)(l) de la Constitución.

El principio ordinario del derecho consuetudinario es que, cuando se desarrolla una norma, se aplica a todos los casos, no sólo a los que surgen después de que se ha dictado la sentencia. Como observó Kentridge AJ en Du Plessis and Others v De Klerk and Another ,

En nuestros tribunales, una sentencia que produce una alteración radical del common law tal como se entendía anteriormente se basa en la ficción jurídica de que la nueva norma no ha sido dictada por el tribunal, sino que simplemente ha sido "dictada", como si siempre hubiera sido inherente a la ley. Nuestros tribunales tampoco distinguen entre los casos que han surgido antes y los que surgen después de que se haya anunciado la nueva norma. Por esta razón, a veces se dice que la "ley dictada por el juez" es retroactiva en su aplicación. En todo esto, nuestros tribunales han seguido la práctica de los tribunales ingleses [...]. No obstante, puede decirse que no hay ninguna norma de derecho positivo que prohíba a nuestra Corte Suprema apartarse de esa práctica.

De hecho, como señaló Kentridge AJ, los miembros del Comité Judicial de la Cámara de los Lores del Reino Unido han aceptado que puede ser apropiado, cuando los intereses de la justicia lo requieran, que una nueva norma jurídica desarrollada por los tribunales opere sólo prospectivamente.

B v Governor of Brockhill Prison, Ex parte Evans se refería a la detención ilegal de un preso. El gobernador había condenado al preso basándose en una interpretación de una ley que originalmente había sido apoyada por los tribunales, pero que posteriormente se había considerado errónea. Estaba claro que el gobernador no tenía culpa, pero la sentencia planteaba dudas sobre si la nueva interpretación de la ley debía aplicarse sólo prospectivamente. La mayoría de los Law Lords sostuvo que, en vista de los hechos de ese caso, no era apropiado que la interpretación se aplicara sólo prospectivamente, pero todos aceptaron también que el desarrollo de una norma podría, en circunstancias apropiadas, aplicarse prospectivamente. Lord Slynn of Hadley argumentó que "puede haber decisiones en las que sería deseable, y de ninguna manera injusto, que el efecto de las resoluciones judiciales fuera prospectivo o limitado a ciertos demandantes".

En virtud del orden constitucional sudafricano, señaló la jueza Nkabinde, el recurso de anulación prospectiva de una ley que es incompatible con la Constitución está permitido por los términos del artículo 172(1) (b) de la Constitución. En el presente caso, no se trataba de los poderes correctivos del tribunal en virtud del artículo 172, ya que no se había dictado ninguna orden de invalidez constitucional. La cuestión era si, al desarrollar el common law, era posible hacerlo sólo de manera prospectiva. En opinión de la jueza Nkabinde, era:

En este caso, si la definición de violación se desarrollara retrospectivamente, se violaría el principio constitucional de legalidad, como he demostrado anteriormente. Por otra parte, si aceptáramos que el principio de legalidad es un obstáculo para el desarrollo del common law, los tribunales nunca podrían desarrollar el common law sobre delitos. En mi opinión, esa conclusión socavaría los principios de nuestra Constitución que exigen que los tribunales garanticen que el common law esté impregnado del espíritu, el propósito y los objetivos de la Constitución. El impasse se puede evitar aceptando que en estas circunstancias es apropiado desarrollar la ley sólo prospectivamente.

Ella acepta que sólo en casos excepcionales sería apropiado desarrollar el common law con efecto prospectivo únicamente, como sugirieron los Law Lords en Brockhill Prison . En su opinión, sin embargo, este era uno de esos casos en los que la equidad hacia el acusado requería que el desarrollo se aplicara no a él, sino sólo a aquellos cuyos casos surgieron después de que se hubiera dictado sentencia en el presente asunto.

El Juez Nkabinde continuó: "Uno de los principios centrales que sustentan la interpretación de la legalidad en el common law es el de la previsibilidad, es decir, que las normas del derecho penal son claras y precisas, de modo que una persona puede comportarse fácilmente de una manera que evite cometer delitos". A este respecto, los amici se habían referido a la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en SW v United Kingdom , donde el Tribunal sostuvo lo siguiente:

Por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, en cualquier sistema jurídico, incluido el penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario aclarar los puntos dudosos y adaptar la disposición a circunstancias cambiantes [...] siempre que la evolución resultante sea coherente con la esencia del delito y pueda preverse razonablemente.

El Tribunal Europeo utilizó el elemento de previsibilidad y el artículo 17 de la Convención (destinado a excluir el abuso de cualquier derecho específico protegido por la Convención para cualquiera de los fines establecidos en el artículo) para determinar que la condena del acusado por la violación de su esposa no constituía una infracción del principio de legalidad contenido en el artículo 7(1) de la Convención. Al llegar a su decisión, el tribunal hizo hincapié en la distinción entre la reinterpretación y aclaración del common law, por un lado, y la creación, por otro, de un nuevo delito de common law. Al juez Nkabinde le pareció que el tribunal consideró que el elemento sorpresa que implicaba la aplicación retroactiva del common law era una característica inaceptable en ese caso.

La Comisión Europea de Derechos Humanos, en el caso CR c. Reino Unido , se basó en gran medida en la afirmación de que existía ambigüedad en cuanto a si la inmunidad marital en caso de violación era ley:

En el presente caso, el juez de primera instancia, al rechazar la alegación del solicitante de que se aplicaba la inmunidad marital, puso en duda hasta qué punto podría haber sido permisible en virtud del common law que un marido golpeara a su mujer para obligarla a tener relaciones sexuales con él [...]. La Comisión considera que en noviembre de 1989 existían dudas significativas en cuanto a la validez de la supuesta inmunidad marital en caso de violación. Como afirmó el Tribunal de Apelación en el caso del solicitante, se había dado un apoyo verbal a la supuesta regla general mientras que los tribunales al mismo tiempo aumentaban el número de excepciones. Que había incertidumbre en cuanto a la amplitud de las excepciones es evidente en el documento de trabajo de la Comisión de Derecho que examina la cuestión [...].

Si bien no había una autoridad expresa para la proposición de que un acuerdo implícito de separación entre marido y mujer o el retiro unilateral del consentimiento por parte de la esposa daría lugar a un caso fuera de la inmunidad marital, la Comisión considera que en el presente caso, en el que la esposa del solicitante se había retirado de la cohabitación y había una separación de facto con la intención expresa de ambos de buscar el divorcio, había una base sobre la cual se podía anticipar que los tribunales podían sostener que el consentimiento nocional de la esposa ya no debía ser implícito [...]. La Comisión considera que esta adaptación en la aplicación del delito de violación era razonablemente previsible para un solicitante con el asesoramiento jurídico adecuado.

El artículo 35(3)(l) de la Constitución, escribió el juez Nkabinde, confirma un principio de larga data del common law: las personas acusadas no pueden ser condenadas por delitos cuando la conducta por la que se las acusa no constituía un delito en el momento en que se cometió. Aunque a primera vista esta disposición podría no parecer implicada al declarar culpable de violación al Sr. Masiya, "porque el acto que cometió constituía un delito tanto en virtud del derecho nacional como del derecho internacional en el momento en que lo cometió, en mi opinión, la jurisprudencia de este Tribunal sugeriría lo contrario".

El Juez Nkabinde citó como autoridad el primer caso en el que el Tribunal Constitucional abordó el artículo 35(3)(1) y su contraparte en materia de sentencia, el artículo 35(3)(n). En Veldman v Director of Public Prosecutions, Witwatersrand Local Division , el tribunal sostuvo que el principio de legalidad es central para el estado de derecho en virtud de la Constitución. Ese caso se refería a la cuestión de si, cuando la jurisdicción de sentencia de un tribunal se había incrementado después de que un acusado se hubiera declarado culpable, el acusado podía ser sentenciado en términos de la jurisdicción incrementada. El tribunal sostuvo que no podía, observando que, una vez que un acusado se ha declarado culpable, el principio de legalidad consagrado constitucionalmente requiere que la jurisdicción de sentencia de un tribunal no pueda modificarse en detrimento del acusado, incluso cuando estaba claro que la sentencia incrementada era una sentencia permisible para el cargo en cuestión. El tribunal sostuvo que "aplicar retrospectivamente una nueva ley, como el artículo 92(1) (a), durante el curso del juicio, y exponer de ese modo a una persona acusada a una sentencia más severa, socava el estado de derecho y viola el derecho de una persona acusada a un juicio justo conforme al artículo 35(3) de la Constitución".

La firme concepción de legalidad adoptada en Veldman sugirió al Juez Nkabinde que sería injusto condenar al Sr. Masiya por un delito en circunstancias en las que la conducta en cuestión no constituía el delito en el momento de su comisión:

Concluyo así a pesar de que su conducta es un delito que evoca emociones excepcionalmente fuertes en muchos sectores de la sociedad. Sin embargo, un cambio que es necesario para aclarar la ley no debería ir en detrimento del acusado en cuestión, a menos que fuera consciente de la naturaleza del carácter criminal de su acto. En este caso, difícilmente puede decirse que el Sr. Masiya fuera consciente, previera o debiera haber previsto razonablemente que su acto podría constituir una violación, como parece sugerir el magistrado. Los parámetros del juicio eran conocidos por todas las partes ante el Tribunal y el proceso se llevó a cabo, se presentaron alegatos y se defendió sobre esas bases. Por lo tanto, se deduce que no puede ni debe soportar las consecuencias adversas de la ambigüedad creada por la ley en el momento de la condena.

Las pruebas presentadas en el juicio establecieron que el Sr. Masiya era culpable de agresión indecente. La jueza Nkabinde sostuvo que condenarlo por violación violaría su derecho reconocido en el artículo 35(3)(l) de la Constitución. Por lo tanto, concluyó que la definición desarrollada no debería aplicarse al Sr. Masiya.

La siguiente cuestión que se debía considerar era si debía confirmarse o no la declaración de invalidez, remitida al Tribunal Constitucional en virtud del artículo 172(2)(a). Al decidir si debía desarrollarse la definición de violación, señaló el juez Nkabinde, el Tribunal se vio obligado a limitarse a los hechos del caso: "De ello se desprende que el Tribunal no puede confirmar la declaración de invalidez en la medida en que se basa en conclusiones relacionadas con la naturaleza neutra del delito en cuanto al género, cuestión que no se plantea en los hechos de este caso".

La declaración de invalidez pertinente afectaba a las disposiciones legales de la Ley y de la Ley de procedimiento penal, así como a sus respectivos anexos, en la medida en que se referían específicamente al género. Tras haber decidido ampliar la definición de violación para incluir la penetración anal tanto de hombres como de mujeres, el Tribunal Superior dictó una orden en consecuencia por la que se incorporaba la palabra "persona" a las disposiciones legales siempre que se hiciera referencia a un género específico.

El Juez Nkabinde concluyó que la definición de violación debía ampliarse para incluir la penetración anal de una mujer, pero que la cuestión de la penetración no consentida del pene en el ano de otro hombre debía dejarse abierta. En consecuencia, no era necesario que el tribunal abordara la declaración de invalidez de las disposiciones legales formulada por el Tribunal Superior. En conclusión, el Juez Nkabinde se negó a confirmar las declaraciones de invalidez del párrafo 3 de la orden.

Masiya había impugnado la decisión del tribunal regional basándose principalmente en diversos motivos de hecho, instando al Tribunal Constitucional a que examinara el fondo de la condena. En efecto, Masiya solicitó autorización para apelar ante el Tribunal Constitucional sobre el fondo de su condena. Nkabinde decidió esta cuestión de la siguiente manera:

Aunque pudiera decirse que a este respecto su solicitud plantea una cuestión constitucional, lo que es poco probable dada la sentencia de este Tribunal en el caso S v Boesak , no redunda en interés de la justicia concederle permiso para apelar directamente ante este Tribunal sobre esta cuestión. El Sr. Masiya aún no ha sido sentenciado y, una vez que lo haya sido, tendrá derecho a solicitar permiso para apelar ante el tribunal competente por la vía ordinaria. En ese sentido, su solicitud de permiso para apelar sobre el fondo es prematura. En consecuencia, la solicitud de permiso para apelar sobre el fondo de su condena debe ser rechazada.

"Debo resolver una cuestión más", escribió la jueza Nkabinde, "antes de abordar el recurso. Se trata de la cuestión de si los tribunales de primera instancia tienen la facultad de desarrollar el derecho consuetudinario". Consideró necesario considerar si los tribunales de primera instancia tienen la facultad de desarrollar el derecho consuetudinario para ponerlo en conformidad con la Constitución.

El Tribunal Superior había sostenido que el tribunal de primera instancia no estaba explícitamente excluido de pronunciarse sobre la validez constitucional de los delitos de derecho consuetudinario. Era necesario considerar la jurisdicción constitucional de estos tribunales, ya que el Tribunal Constitucional no había considerado esta cuestión antes:

Aunque los tribunales de magistrados están en el centro de la aplicación cotidiana del common law y, en la mayoría de los casos, son tribunales de primera instancia en causas penales, existen razones legítimas por las que no están incluidos en el artículo 173 y por las que sus poderes se ven atenuados. Los magistrados tienen una capacidad limitada para desarrollar delitos en el common law en virtud de la doctrina del precedente. Sus pronunciamientos sobre la validez de los principios penales del common law crearían un orden jurídico fragmentado y posiblemente incoherente. Un funcionamiento eficaz del desarrollo de los principios penales del common law depende del mantenimiento de un sistema jurídico unificado y coherente, un sistema mantenido a través de la doctrina reconocida del stare decisis , que tiene por objeto evitar la incertidumbre y la confusión, proteger los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los individuos y defender la dignidad del sistema judicial. Además, y contrariamente a la opinión sostenida por el magistrado en su sentencia, no parece haber ningún mandato constitucional o legislativo para que todos los casos en que un magistrado considere conveniente desarrollar el common law de conformidad con la Constitución sean remitidos a tribunales superiores para su confirmación. Tal remisión podría mitigar los factores desventajosos que se han analizado anteriormente.

Por lo tanto, en opinión del Juez Nkabinde, la sugerencia del Tribunal Superior de que los magistrados están facultados para modificar los elementos de los delitos a la luz de la Constitución era incorrecta.

El artículo 172(1)(b) de la Constitución confirió a la Corte Constitucional la facultad discrecional de dictar cualquier orden que sea justa y equitativa. Tras haber determinado que la definición de violación del common law no era constitucionalmente inválida, sino que simplemente no se ajustaba al espíritu, el propósito y los objetivos de la Carta de Derechos, se dejó sin efecto la declaración de invalidez de la definición de violación y se la reemplazó por una orden apropiada.

Al haber concluido que la definición elaborada de violación no podía aplicarse al Sr. Masiya, no se podía decir, sobre la base de los hechos presentados ante el tribunal, que su condena era conforme a la justicia: "La condena por violación debería, sobre la base de los hechos, ser reemplazada por una condena por atentado al pudor". Por consiguiente, la orden del Tribunal Superior no podía mantenerse, por lo que se confirmó la apelación contra la condena por violación.

Habiendo sustituido la condena por violación por la de agresión indecente, el Juez Nkabinde consideró necesario remitir el asunto al tribunal regional para que impusiera el castigo apropiado:

Cabe señalar que el delito de agresión al pudor es atroz. El Sr. Masiya agredió a una niña de nueve años. El delito suscita indignación pública. El tribunal regional está obligado, al considerar la pena adecuada, a tener en cuenta la naturaleza y la gravedad del delito por el que ha sido condenado el Sr. Masiya y no sólo la definición legal del mismo. El hecho de que haya sido condenado por agresión al pudor no significa automáticamente que la pena que se le imponga deba ser más leve que si hubiera sido condenado por violación.

Después de agradecer a los abogados por su ayuda, el Juez Nkabinde dictó la siguiente orden:

1. "Se concede la solicitud de permiso para apelar contra las declaraciones de invalidez y la orden y sentencia del Tribunal Superior que confirman la condena del Sr. Masiya por violación.
2. "Se desestima la solicitud de autorización para apelar la sentencia condenatoria sobre el fondo.
3. "Se anula en su totalidad la orden del Tribunal Superior.
4. "Se deja sin efecto la orden del tribunal regional que remite el proceso penal al Tribunal Superior a los efectos de dictar sentencia en los términos del artículo 52(1)(b)(i) de la Ley de modificación del derecho penal 105 de 1997.
5. "La definición de violación en el derecho consuetudinario se amplía para incluir actos de penetración no consentida de un pene en el ano de una mujer.
6. "El desarrollo del derecho consuetudinario a que se refiere el apartado 5 anterior sólo será aplicable a la conducta que tenga lugar después de la fecha de la sentencia en este asunto.
7. "Se deja sin efecto la condena por violación dictada contra el Sr. Masiya por el tribunal regional y se sustituye por una condena por agresión indecente.
8. "El caso se remite al tribunal regional para que el Sr. Masiya sea sentenciado a la luz de esta sentencia".

Moseneke DCJ, Kondile J; Madala J, Mokgoro J, O'Regan J, Van der Westhuizen J, Yacoob J y Van Heerden AJ coincidieron con la sentencia de Nkabinde J.

El juez Langa, con quien coincidió el juez Sachs, redactó una sentencia breve independiente en la que coincidió con la sentencia del juez Nkabinde, pero fue incluso más allá. Según él, la nueva definición más amplia de violación en derecho consuetudinario debe ser tan amplia que incluya la penetración sexual no consentida del ano de una mujer o de un hombre. En su sentencia mayoritaria, el juez Nkabinde sostuvo que solo la penetración sexual no consentida de una mujer a través de su ano debería incluirse en la definición.

La sentencia fue controvertida y muy criticada. "Es un error", escribió el académico CR Snyman,

El Tribunal Constitucional se ha arrogado la facultad de modificar las definiciones de los delitos y, más concretamente, de ampliar el ámbito de aplicación de los mismos. ^[4]

Argumentó que era incorrecto decir que la definición de violación en derecho consuetudinario era irracional y discriminatoria:

La diferencia entre la penetración sexual de un hombre a una mujer a través de su vagina (lo que, según el derecho consuetudinario, es violación) y dicha penetración a través de su ano (lo que, según el derecho consuetudinario, no es violación sino agresión al pudor) de hecho se basa en una base completamente racional, a saber, la siguiente: primero , existe una diferencia anatómica entre hombres y mujeres. Debajo de la cintura, los hombres tienen solo un orificio que puede ser penetrado sexualmente, a saber, el ano. Las mujeres, por otro lado, tienen dos orificios de ese tipo, a saber, el ano y la vagina. Considerar que esta diferencia equivale a una discriminación o desigualdad es incorrecto. Equivale a "poner a Dios en el banquillo" porque Él (o Ella, o la evolución, o quien sea o lo que sea que uno crea que haya creado el mundo y la humanidad), al crear dos tipos diferentes de personas (hombres y mujeres), no obedeció el principio actualmente "políticamente correcto" de que no debe haber diferencias entre las personas. En segundo lugar , la función de la vagina de la mujer y la de su ano son fundamentalmente diferentes: la forma en que la especie humana procrea es mediante la descarga del semen del hombre en la vagina de la mujer, en lugar de en su ano. La penetración del pene en la vagina puede provocar que la mujer quede embarazada . El peligro de embarazo no existe si la mujer es penetrada analmente, incluso si se ha producido una emisión de semen. Esto hace que la vagina de la mujer desempeñe un papel privilegiado en su constitución biológica. La vagina y el ano de la mujer no son simplemente dos especies del mismo género. Una de las razones más importantes de la existencia del delito de violación es el peligro de que la mujer quede embarazada contra su voluntad. La penetración del pene en la vagina sin consentimiento viola la más personal de todas las partes del cuerpo de la mujer. Infringe todo su ser e identidad como mujer, en contraposición a un hombre. En consecuencia, la penetración vaginal y anal merecen ser tratadas por separado. Esto es precisamente lo que hizo el derecho consuetudinario. ^[5]

Para Snyman, la crítica más importante que se le puede hacer a la sentencia

es que crea un precedente inquietante. El tribunal trabaja con el siguiente principio: si el tribunal opina que una conducta que actualmente no cae dentro de la definición debería caer dentro de ella porque es análoga a una conducta que cae dentro de ella, que ambos tipos de conducta (la que cae dentro de ella y la que no cae dentro de ella) se relacionan con el mismo derecho o derechos protegidos en la Carta de Derechos, y que ambos tipos de conducta merecen el mismo castigo, entonces un tribunal es libre de ampliar la definición del delito al sostener que la conducta que anteriormente no formaba parte de la definición ahora debería, de hecho, formar parte de ella. Si uno aplica este principio, hay muchos delitos de los cuales las definiciones ya no son seguras. Así, la definición de allanamiento de morada puede ampliarse para incluir actos por los cuales una persona entra a robar en un automóvil (conducta que actualmente no califica como allanamiento de morada porque un automóvil es una cosa movible); La definición de incendio provocado puede ampliarse para incluir casos en los que uno prende fuego a un objeto movible como un automóvil o un vagón de ferrocarril (conducta que actualmente no califica como incendio provocado); y la definición de un delito tan conocido como el robo puede ahora ampliarse para incluir casos en los que uno se apropia de cosas no corpóreas, como una melodía, una idea, un plano arquitectónico o la trama de una historia. ^[6]

El artículo 39(2) de la Constitución, en el que se basó el tribunal, no podía utilizarse, en opinión de Snyman, como argumento para eludir las claras disposiciones de los apartados 35(3)(l) y (n), que prohibían la creación de nuevos delitos o la ampliación del alcance de los ya existentes. El artículo 35 formaba parte de la Carta de Derechos; el artículo 39 se ocupaba de la interpretación de la Carta de Derechos. Según Snyman,

El Tribunal utiliza erróneamente lo que denomina "el desarrollo progresivo del common law" como vehículo para evadir las claras disposiciones del artículo 35 de la Carta de Derechos. El artículo 39(2) puede utilizarse para eliminar incertidumbres o ambigüedades en las definiciones actuales de delitos o para sostener que ciertas formas de conducta no están comprendidas en la definición de delito. Aparte de esto, la "promoción del espíritu, el propósito y los objetivos de la Carta de Derechos" [...] es más aplicable al ámbito del derecho civil que al del derecho penal. ^{[7] [8] [9]}

• Violación
• Derecho penal sudafricano

• Snyman, CR. Libro de casos de derecho penal . Quinta impresión. Juta, 2012.

• S contra Masiya 2007 (2) SACR 435 (CC).