Subcontratista

Un subcontratista es una persona o empresa que se compromete a realizar parte o la totalidad de las obligaciones de un contrato ajeno , y un subcontrato es un contrato que cede parte de un contrato existente a un subcontratista.

Un contratista general , contratista principal o contratista jefe puede contratar subcontratistas para realizar tareas específicas dentro de un proyecto general , con el fin de reducir costos o mitigar riesgos . Al contratar subcontratistas, el contratista general espera obtener un servicio igual o mejor que el que podría haber brindado por sí mismo, con un menor riesgo general.

La Unión Europea ha reconocido la necesidad de contemplar la subcontratación en sus normas sobre contratación pública , ya que los acuerdos de subcontratación pueden apoyar el impulso de la UE para involucrar a más pequeñas y medianas empresas en la provisión de bienes y servicios para el sector público . ^{[ 1 ]}

Las regulaciones de contratación pública de los Estados Unidos contienen varias definiciones distintas de "subcontrato" y "subcontratista", y se solicita la adopción de una definición consolidada. ^{[ 2 ]}

Los acuerdos de subcontratación surgen en diversos contextos, incluidos la construcción, la ingeniería y otros campos.

En la legislación británica sobre contratos en el sector de la construcción, especialmente al utilizar los contratos estándar JCT , se identifican tres tipos de subcontratistas:

subcontratista nacional

Un subcontratista que contrata con el contratista principal para suministrar o instalar materiales o bienes, o para ejecutar trabajos que forman parte del contrato principal. En esencia, este contratista trabaja para el contratista principal.

Subcontratista designado

Ciertos contratos permiten al arquitecto o al supervisor reservarse el derecho de selección y aprobación final de los subcontratistas. El contratista principal puede obtener ganancias por el uso de subcontratistas designados en la obra, pero debe proporcionarles los servicios básicos (generalmente agua, electricidad, baños y otros servicios para que puedan realizar su trabajo). En efecto, la designación de subcontratistas establece una relación contractual directa entre el cliente y el subcontratista.

Subcontratistas designados

En esencia, es lo mismo que un subcontratista doméstico  : un subcontratista que contrata con el contratista principal para suministrar o instalar materiales o bienes, o para ejecutar trabajos que forman parte del contrato principal. Básicamente, este contratista trabaja para el contratista principal.

Cuando las empresas colaboran para planificar cómo satisfacer las necesidades de un cliente, con el fin de subcontratar algunas áreas de prestación de servicios a uno de los socios, pueden celebrar un acuerdo de colaboración que defina su contribución a la oferta del cliente y la subcontratación propuesta que se llevará a cabo si la oferta resulta exitosa. El acuerdo de colaboración actúa como un acuerdo provisional entre ellas, que generalmente se transformaría en un acuerdo formal de subcontratación una vez que se haya firmado un contrato o se haya realizado un pedido de entrega. ^{[ 3 ]} Según las normas federales de contratación de EE. UU. , el término "acuerdos de equipo de contratistas" se utiliza para definir y reconocer dichos acuerdos, y también se aplica cuando los socios forman una sociedad o empresa conjunta para actuar colectivamente como un único organismo contratante. ^{[ 4 ]} Erin Toomey ha señalado que un acuerdo de colaboración solo se aplica a una licitación específica del cliente y, por lo tanto, debe renegociarse para cualquier otra ocasión en la que potencialmente pueda utilizarse. ^{[ 5 ]}

La obligación de adjudicar un subcontrato a un subcontratista designado puede surgir cuando un proceso de licitación nombra a un subcontratista como socio previsto y, posteriormente, el cliente adjudica el contrato principal al contratista. En un caso canadiense de 2002 , A. Dynasty Roofing (Windsor) Ltd. v. Marathon Construction Services (1991) Inc. , el Tribunal Superior de Ontario dictaminó que cuando Marathon Construction Services, un contratista general del sector de la construcción , presentó una oferta para un contrato de construcción de un edificio industrial en enero de 1999, nombró a Dynasty y a otra empresa de techado, Smith Peat, como los subcontratistas que se emplearían para el trabajo de techado. Tanto Dynasty como Smith Peat presentaron presupuestos, se consideró que ambas eran capaces de realizar el trabajo y los precios de Dynasty fueron los más bajos presentados. Sin embargo, al adjudicarse el contrato principal, Marathon acordó un precio más bajo con Smith Peat y les ofreció el subcontrato. El tribunal sostuvo que Marathon estaba obligada a subcontratar con Dynasty, y el Tribunal de Apelación de Ontario confirmó el fallo en octubre de 2003. ^{[ 6 ] [ 7 ]}

Según la legislación fiscal británica , ciertas actividades que podrían parecer subcontratación reciben un tratamiento diferente. Esta sutileza de la tributación corporativa puede pasar desapercibida o malinterpretarse fácilmente, y puede ser relevante para las desgravaciones fiscales por investigación y desarrollo. Algunos ejemplos de actividades que implican trabajo externalizado y que no se consideran subcontratación a efectos fiscales son:

• Investigación colaborativa  : investigación llevada a cabo entre dos empresas que beneficia a ambas.
• Trabajadores proporcionados externamente
• Consultores autónomos. ^{[ 8 ]}

Algunos contratistas designan subcontratistas para trabajar bajo una cláusula de "pago contra pago", a veces llamada cláusula de "pago si se paga", donde el contratista principal trabajará con subcontratistas y estos solo recibirán pago si y cuando el contratista principal reciba el pago por el trabajo. ^{[ 9 ]} Un ejemplo de cláusula en el contexto de la construcción dice:

El subcontratista acepta que todos los pagos parciales y el pago final al subcontratista están condicionados a la aceptación por parte del propietario del trabajo del subcontratista y a la recepción del pago por parte del contratista por parte del propietario. El subcontratista acepta el riesgo de impago si el contratista no recibe los pagos parciales y/o el pago final del propietario, por cualquier motivo. El subcontratista acepta además que el pago por parte del propietario al contratista de todos los pagos parciales y el pago final por cualquier trabajo realizado por el subcontratista, otros subcontratistas y el contratista será una condición previa expresa para cualquier obligación del contratista de realizar cualquier pago parcial, retención o pago final al subcontratista, y el subcontratista renuncia por la presente a todo derecho a iniciar litigios o arbitraje hasta que se realice el pago al contratista. ^{[ 10 ]}

Sin embargo, en el caso de Avon Brothers, Inc. v. Tom Martin Construction Company, Inc., la División de Apelaciones del Tribunal Superior de Nueva Jersey dictaminó en 2000 que una cláusula de pago contra pago representa una promesa incondicional de pago, que simplemente permite que el pago se posponga por un tiempo razonable , y no una condición precedente que exima completamente al contratista de su obligación de pago incluso si él mismo no ha recibido el pago. ^{[ 11 ]} Según la ley de construcción de Florida , una cláusula de pago contra pago es inaplicable a menos que transfiera inequívocamente el riesgo de falta de pago al subcontratista. ^{[ 10 ]} El uso común y la intención generalmente compartida de las cláusulas de pago contra pago en la industria de la construcción de Florida fueron reconocidos por la Corte Suprema de Florida en Peacock Construction Co. v Modern Air Conditioning, Inc. , 353 so 2d 840 (Florida 1977), aunque el lenguaje contractual utilizado puede variar de un caso a otro. ^{[ 12 ]}

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• Asociación Estadounidense de Subcontratistas