interés de garantía

Casi todas las jurisdicciones legales reconocen hoy en día los derechos de garantía, generalmente derechos de garantía in rem ( patrimoniales o reales) y derechos in personam (personales), ^{[ 1 ]} aunque las leyes relativas a la toma y ejecución de garantías varían enormemente según el país y el sistema jurídico. ^{[ 2 ]}

En las jurisdicciones de derecho anglosajón, los derechos de garantía se originan en los tribunales de derecho anglosajón y en los tribunales de equidad. Históricamente, solo el Tribunal de Equidad reconocía derechos de garantía sobre bienes inmuebles y muebles, ^{[ 3 ]} mientras que los tribunales de derecho anglosajón reconocían dos tipos de derechos de garantía, únicamente sobre bienes muebles o personales: gravámenes y prendas. ^{[ 4 ] [ 5 ]} La creación de derechos de garantía equitativos a menudo se originó en los conceptos de desproporción y fraude. ^{[ 6 ] [ 7 ]}

Así, la doctrina moderna de la hipoteca tiene su origen en el derecho de equidad . Antes de la promulgación de la Ley de Propiedad de 1925 , las hipotecas sobre terrenos solo podían surgir cuando el prestatario o deudor hipotecario transfería la totalidad de su patrimonio (o, alternativamente, cedía un arrendamiento) al acreedor o acreedor hipotecario, con el único acuerdo contractual de que el acreedor hipotecario devolvería el patrimonio una vez efectuados todos los pagos. No obstante, los tribunales de equidad reconocieron que el deudor hipotecario no solo tenía un interés contractual en la propiedad, sino también un interés patrimonial conocido como derecho de redención , de modo que el deudor hipotecario podía redimir la propiedad en equidad incluso si ya no podía hacerlo según los términos del contrato. El término «ejecución hipotecaria» tiene su origen en la equidad, y el acreedor hipotecario conserva la capacidad eventual de «ejecutar la hipoteca, impidiendo la redención». ^{[ 8 ]}

A mediados del siglo XX, las hipotecas sobre terrenos comenzaron a reconocerse como derechos legales, a menudo estatutarios, en lugar de derechos equitativos, aunque también había surgido una categoría distinta de hipotecas equitativas en el derecho inglés. ^{[ 9 ]} La equidad también reconoció que el derecho de garantía del gravamen podía constituirse sobre cualquier tipo de propiedad, incluidos los terrenos. ^{[ 10 ]}

A finales de la década de 1940, la comunidad jurídica estadounidense llegó al consenso de que las distinciones tradicionales del derecho consuetudinario eran obsoletas y carecían de utilidad. Tendían a generar demasiados litigios innecesarios sobre si el acreedor había seleccionado el tipo correcto de garantía real. Se reconoció cada vez más que los diferentes tipos de garantías reales se habían desarrollado únicamente por razones históricas específicas de cada caso. ^{[ 11 ]}

El resultado fue el Artículo 9 del Código Comercial Uniforme (UCC), que regula los derechos de garantía sobre bienes muebles (a diferencia de los bienes inmuebles) y establece un concepto unificado de derecho de garantía como un derecho sobre los bienes del deudor que garantiza el pago o el cumplimiento de una obligación. ^{[ 12 ]} El Artículo 9 fue posteriormente promulgado, aunque con algunas variaciones, por los 50 estados , el Distrito de Columbia y la mayoría de los territorios . ^{[ 13 ]}

Si el deudor incumple sus obligaciones (y no se declara en quiebra), el Código Comercial Uniforme (UCC) ofrece al acreedor la opción de demandar al deudor ante los tribunales o realizar una venta pública o privada. Las ventas bajo el UCC están diseñadas para ser realizadas por particulares sin intervención judicial, aunque el deudor y otros acreedores garantizados tienen derecho a demandar al acreedor que realiza la venta si esta no se lleva a cabo de manera comercialmente razonable para maximizar las ganancias de la venta de la garantía. ^{[ 14 ]}

El artículo 9 limita su alcance a los bienes muebles e instalaciones fijas (es decir, bienes muebles unidos a bienes inmuebles). Los derechos de garantía sobre bienes inmuebles siguen rigiéndose por leyes no uniformes (en forma de ley estatutaria, jurisprudencia o ambas) que varían drásticamente de un estado a otro. En una ligera mayoría de los estados, la escritura de fideicomiso es el instrumento principal para constituir un derecho de garantía sobre bienes inmuebles, mientras que la hipoteca se utiliza en el resto. El intento de la Comisión de Leyes Uniformes durante la década de 1970 de fomentar la promulgación de leyes uniformes sobre transacciones de tierras fue un fracaso catastrófico. ^{[ 15 ] [ 16 ] [ 17 ]}

El artículo 9 del Código Comercial Uniforme (UCC) inspiró la promulgación de las Leyes de Garantías Mobiliarias en todo Canadá durante la década de 1990. Posteriormente, a mediados de la década de 1990, expertos en desarrollo internacional reconocieron que la reforma de la legislación sobre garantías mobiliarias contribuyó a la prosperidad económica tanto de Canadá como de Estados Unidos, al permitir que las empresas financiaran su crecimiento mediante formas de crédito garantizado que simplemente no existían en otros lugares. ^{[ 18 ]}

El Fondo Monetario Internacional , el Banco Mundial y otros prestamistas internacionales comenzaron a alentar a otros países a seguir el ejemplo de Canadá como parte del proceso de ajuste estructural (un proceso de consulta que a menudo se exige como condición para sus préstamos). Durante las siguientes tres décadas, los PPSA canadienses inspiraron desarrollos en Australia, ^{[ 19 ]} Nueva Zelanda, ^{[ 20 ]} Vanuatu, ^{[ 21 ]} Papúa Nueva Guinea, ^{[ 22 ]} Jersey, ^{[ 23 ]} Samoa, ^{[ 24 ]} y Jamaica. ^{[ 25 ]}

En 2002, la Organización de los Estados Americanos promulgó la Ley Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas, en respuesta a un creciente conjunto de evidencia empírica que indicaba que la incapacidad crónica de los sistemas jurídicos latinoamericanos para respaldar el financiamiento moderno basado en activos es una de las principales causas de la inestabilidad económica de la región. La Ley Modelo de la OEA intentó incorporar muchos de los aspectos más destacados del Artículo 9 del Código Comercial Uniforme (UCC) al ámbito del derecho civil latinoamericano, pero con amplias modificaciones para abordar los problemas específicos de la región. La Ley Modelo de la OEA se ha implementado parcialmente en varios países, entre ellos México (2000, 2003 y 2010), Perú (2006), Guatemala (2007) y Honduras (2009). Hasta la fecha, solo Honduras ha logrado promulgar e implementar plenamente la Ley Modelo de la OEA, unificando los derechos de garantía y haciéndolos fácilmente visibles en un registro público. ^{[ 26 ]}

El primer intento importante de extender los beneficios del artículo 9 del Código Comercial Uniforme (CCU) a las jurisdicciones de derecho civil fue impulsado por el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo ( BERD) en 1992, lo que dio lugar a la Ley Modelo del BERD sobre Transacciones Garantizadas en 1994. Sin embargo, el enfoque de la Ley Modelo del BERD sobre el tema difería radicalmente del artículo 9 del CCU y, además, era bastante limitado. Por ejemplo, no contemplaba disposiciones para las garantías reales sobre el precio de compra. Casi todos los países de Europa Central y Oriental reformaron sus leyes sobre transacciones garantizadas en las décadas de 1990 y 2000, aunque la mayoría optó por soluciones locales específicas o siguió la Ley Modelo del BERD en cierta medida. Solo Albania, Kosovo y Montenegro intentaron seguir fielmente el enfoque del artículo 9 del CCU.

Por otra parte, después de que el Secretario General de la CNUDMI recomendara a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en el año 2000 la reforma de las transacciones garantizadas , la CNUDMI elaboró ​​una Guía Legislativa sobre Transacciones Garantizadas como recomendación para todos los países, la cual terminó estructurándose como un "compromiso político" entre sistemas jurídicos "profundamente divergentes". ^{[ 27 ]} La Guía Legislativa no se ajustaba a la terminología ni a la estructura del Artículo 9. El 11 de diciembre de 2008, la 67.ª sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas ratificó la Guía mediante la Resolución 63/121, que entró en vigor el 15 de enero de 2009. ^{[ 28 ]}

Las garantías reales permiten al acreedor tener derechos frente al deudor en caso de incumplimiento de una obligación o insolvencia, más allá de los derechos que normalmente le corresponden. En particular, las garantías reales pueden otorgar al acreedor derechos de propiedad sobre los bienes del deudor, así como prioridad en caso de insolvencia del acreedor. ^{[ 1 ]}

Los derechos de garantía también tienen una serie de efectos microeconómicos, particularmente en contextos de préstamos comerciales garantizados. Dependiendo de los términos del acuerdo de garantía, pueden permitir que un acreedor se asegure de que ningún otro banco preste al deudor como resultado del alcance de la garantía, ^{[ 32 ]} lo que resulta en una forma de práctica anticompetitiva . ^{[ 33 ]} Algunos economistas también han cuestionado la noción general de que diferentes acreedores tengan diferentes prioridades y recuperación, lo que creen que pone demasiado poder potencialmente destructivo en manos de los acreedores, violando además el propósito conceptual de la insolvencia como un proceso pari passu . ^{[ 34 ]} Aunque los acreedores no garantizados recibirán menos en caso de insolvencia, y a pesar de que teóricamente deberían poder compensar cobrando una tasa de interés más alta, muchos acreedores no garantizados (como los demandantes por daños y perjuicios y los empleados) no pueden ajustar sus "tasas de interés" al alza, lo que permite a la empresa beneficiarse de una tasa de crédito más baja, en detrimento de estos acreedores no garantizados. ^{[ 35 ]}

Por este motivo, muchas jurisdicciones restringen la capacidad de los acreedores garantizados para hacer valer sus derechos en un procedimiento concursal. En Estados Unidos, la protección de acreedores del Capítulo 11 , que impide por completo la ejecución de garantías, tiene como objetivo mantener las empresas en funcionamiento a expensas de los derechos de los acreedores, y suele ser objeto de fuertes críticas por ello. ^{[ a ]} En el Reino Unido , una orden de administración tiene un efecto similar, pero es menos amplia en su alcance y restringe menos los derechos de los acreedores. Los sistemas europeos suelen ser presentados como favorables a los acreedores, pero muchas jurisdicciones europeas también imponen restricciones en cuanto a los plazos que deben respetarse antes de que los acreedores garantizados puedan hacer valer sus derechos.

La perfección de las garantías reales tiene diferentes significados para los abogados en diferentes jurisdicciones.

• En el derecho inglés , la perfección no tiene un significado legal o judicial definido, pero los académicos han defendido la idea de que se refiere a la constitución de la garantía real sobre el bien subyacente. Otros han argumentado de forma convincente que la constitución es un concepto jurídico independiente y que la perfección se refiere a cualquier medida necesaria para garantizar que la garantía real sea ejecutable frente a terceros. ^{[ 37 ]}
• En el derecho estadounidense , la perfección generalmente se refiere a cualquier medida necesaria para garantizar que el interés de garantía siga siendo ejecutable contra otros acreedores u otras partes, ^{[ 38 ]} incluyendo un síndico de quiebra en el caso de la quiebra del deudor .

Cuando un contrato de garantía ha creado tanto un derecho de propiedad como un derecho personal, el titular de la garantía puede intentar hacer valer uno o ambos derechos contra la parte garantizada, lo que puede implicar una serie de recursos diferentes, incluyendo posesión, venta, ejecución hipotecaria, el nombramiento de un administrador judicial, ^{[ 39 ]} y apropiación. ^{[ 40 ]}

La forma más común de garantía real es la hipoteca , ^{[ 43 ]} que se define de manera diferente según el contexto y la jurisdicción. La palabra "hipoteca" proviene del término francés que significa "prenda muerta" y se distingue de la "prenda viva", en la que se esperaba que la parte que se beneficia de la garantía real tomara posesión del bien hipotecado y lo explotara para generar ganancias; este tipo de garantías reales cayeron en desuso hace siglos.

En un sentido laico y no técnico, una hipoteca surge cuando el acreedor adquiere un derecho de garantía sobre la propiedad del deudor, de modo que el pago del préstamo está garantizado por la hipoteca, y en caso de incumplimiento, el acreedor (o acreedor hipotecario) puede embargar y vender la propiedad del deudor (o hipotecante). ^{[ 44 ]} Históricamente, la hipoteca se origina en el Tribunal de Cancillería , particularmente en el derecho de redención , que surgió cuando el deudor cedió sus activos (típicamente terrenos) al acreedor como garantía de un préstamo, con un acuerdo contractual que permitía un derecho de redención. ^{[ 45 ]} Sin embargo, este método de creación de una hipoteca está ampliamente desaconsejado en las jurisdicciones de derecho consuetudinario, que han desarrollado regímenes hipotecarios estatutarios más sofisticados.

El derecho inglés continúa reconociendo el derecho de redención a través de la doctrina de la hipoteca equitativa, que puede surgir en varias situaciones, incluyendo cuando las partes contratan una hipoteca pero finalmente no la ejecutan válidamente; ^{[ 46 ]} cuando un deudor hipotecario existente, que solo tiene el derecho de redención, quiere otorgar una segunda hipoteca; o cuando el deudor hipotecario solo tiene un interés equitativo, por ejemplo, como beneficiario de un fideicomiso. ^{[ 47 ]}

Generalmente, en caso de incumplimiento, los recursos disponibles para el acreedor hipotecario incluyen la ejecución hipotecaria, la venta de los activos, ^{[ 48 ] [ 49 ]} y el nombramiento de un síndico. ^{[ 50 ]} En un sentido jurídico estricto, técnico e histórico, la ejecución hipotecaria se refiere a la extinción del derecho de redención. ^{[ b ]} Dependiendo de la jurisdicción, los acreedores hipotecarios pueden tener diferentes facultades y obligaciones en la venta de activos en relación con la posibilidad de vender los activos sin la intervención del tribunal o vender los activos de una manera específica o de acuerdo con reglas y estándares específicos. ^{[ 51 ] [ 52 ] [ 53 ]}

En el derecho romano , una prenda , o pignus , era un tipo de contrato en el que el deudor entregaba la posesión física al acreedor como garantía de una deuda. Dado que el acreedor tenía la posesión pero no la propiedad, no podía usar, vender ni modificar el bien, sino que solo podía reclamar en caso de incumplimiento. ^{[ 54 ]} Las prendas en las jurisdicciones de derecho anglosajón funcionan de manera muy similar. ^{[ 55 ]}

Históricamente, en el derecho consuetudinario, un gravamen era una garantía posesoria sobre bienes muebles previamente entregados al acreedor, impuesta ya sea por consentimiento o por ministerio de la ley. Esta sigue siendo la definición en Inglaterra, ^{[ 56 ]} aunque en Estados Unidos, un gravamen puede ser una garantía real no posesoria. ^{[ 57 ]} En particular, se han reconocido casos de gravámenes en el derecho consuetudinario, por ejemplo, un transportista público que tiene una garantía real sobre la carga por los gastos de transporte. ^{[ 58 ]}

Los tribunales de equidad también reconocieron el concepto de gravamen, aunque el concepto de gravamen equitativo es en gran medida el mismo que el de carga equitativa. ^{[ 59 ] [ 60 ]}

Un gravamen es un derecho de garantía sobre activos y puede adoptar la forma de un gravamen fijo (donde el deudor o "prestatario" puede disponer de la propiedad sin el consentimiento del acreedor) o un gravamen flotante (donde el deudor puede disponer de los activos en el curso ordinario de los negocios). ^{[ 61 ] [ 62 ]} La doctrina moderna de los gravámenes tiene su origen en los tribunales de equidad, particularmente a mediados y finales del siglo XIX, ^{[ 63 ]} y generalmente son de naturaleza equitativa. Los gravámenes se desarrollaron como una abstracción para resolver problemas comerciales ante los tribunales relacionados con cuestiones de prioridad, titularidad y otras cuestiones de derecho mercantil. ^{[ 64 ] [ 65 ]} Los tribunales reconocerían que un vendedor tiene un gravamen sobre los bienes al contratar con el comprador, incluso antes de que el vendedor haya recibido el pago; un beneficiario tiene un gravamen sobre el producto de una disposición no autorizada de bienes fideicomitidos; ^{[ 66 ]} y un fiduciario tiene un gravamen sobre bienes fideicomitidos en garantía de los honorarios y gastos del fiduciario. ^{[ 67 ] [ 68 ]}

Los cargos, en particular los "cargos equitativos", a veces son sinónimo de "gravámenes equitativos". ^{[ 60 ] [ 68 ]}

La hipoteca , o «recibo fiduciario», es una forma relativamente poco común de garantía real mediante la cual los activos subyacentes se pignoran, no mediante la entrega de los activos como en una prenda convencional, sino mediante la entrega de un documento u otra prueba de titularidad. La hipoteca se suele observar en relación con los conocimientos de embarque (véase conocimiento de embarque ), en cuyo caso el acreedor garantizado endosa el conocimiento de embarque, quien, a menos que se rescate la garantía, puede reclamar la propiedad mediante la entrega del documento.

Otra forma de garantía real que floreció en los Estados Unidos a finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX fue la venta condicional, antecesora de lo que los abogados estadounidenses ahora llaman garantía real sobre el precio de compra (PMSI). ^{[ 69 ]} Era popular en esa época entre los acreedores por dos razones. ^{[ 69 ]} Primero, la mayoría de los estados de EE. UU. habían impuesto numerosas restricciones onerosas a las hipotecas mobiliarias para proteger a los deudores (en un momento en que las cárceles de deudores estaban siendo abolidas, pero aún estaban presentes en la memoria de la mayoría de las personas que vivían entonces), y segundo, todos los estados de EE. UU. en esa época también tenían leyes estrictas contra la usura. ^{[ 69 ]} Las ventas condicionales, al menos inicialmente, se consideraban libres de ambos problemas. ^{[ 69 ]}

Presionados por los acreedores y sus abogados, los tribunales estadounidenses desarrollaron gradualmente una distinción altamente técnica entre una venta absoluta e incondicional, en la que el vendedor simplemente se convertía en otro acreedor no garantizado del comprador, y una venta condicional, en la que la venta de los bienes dependía de alguna condición (como el pago del precio a plazos). ^{[ 69 ]} Así, el incumplimiento por parte del comprador de una condición esencial permitía al vendedor declarar la terminación del contrato, restablecer el statu quo anterior y recuperar los bienes. ^{[ 69 ]} Dado que el comprador había incumplido, había perdido su derecho al reembolso de cualquier parte del precio ya pagado o, alternativamente, dichos pagos podían considerarse una forma burda de renta por el uso de los bienes. ^{[ 69 ]}

A medida que las ventas condicionadas se popularizaron para financiar equipos industriales y bienes de consumo, las legislaturas estatales de EE. UU. comenzaron a regularlas también a principios del siglo XX, con el resultado de que pronto se volvieron casi tan complejas como las formas más antiguas de garantías reales que se habían utilizado para eludir. ^{[ 69 ]}

Existen otros acuerdos que las partes pueden establecer para conferir seguridad en un sentido comercial, pero que en realidad no crean un derecho de garantía real sobre los activos. Si bien estas técnicas pueden brindar protección a la parte garantizada, no confieren un derecho de propiedad real sobre los activos a los que se refieren los acuerdos, y su efectividad puede verse limitada si el deudor entra en quiebra . ^{[ 70 ]} Por ejemplo, una parte puede transferir directamente la propiedad de un activo a otra parte, con una cláusula contractual que estipule que el activo se transferirá nuevamente una vez que se hayan pagado las obligaciones garantizadas. ^{[ 71 ]} Alternativamente, un acreedor puede retener la propiedad de un activo hasta que se pague la suma en su totalidad. ^{[ 70 ]} Los fideicomisos también pueden emplearse o imponerse con fines similares a los de los derechos de garantía. ^{[ 72 ]}

Las garantías personales son derechos reales que no otorgan al acreedor garantizado ningún derecho de propiedad, sino únicamente derechos personales, generalmente derechos frente a un tercero en caso de incumplimiento por parte del deudor. ^{[ 73 ]} Las garantías personales son contractuales, generalmente en forma de avales , fianzas e indemnizaciones , en lugar de ser de propiedad o impuestas por ministerio de la ley. ^{[ 74 ]}

• Burrows, Andrew (2013). Derecho privado inglés (3.ª  ed.). Oxford University Press. ISBN 9780199661770.
• Nicholas, Barry (1962). Introducción al Derecho Romano . Clarendon Law. Oxford: Oxford University Press. ISBN 0-19-876063-9.{{cite book}}: Incompatibilidad de ISBN/Fecha ( ayuda )