Acuerdo Marco de la ISDA

El Acuerdo Marco de la ISDA , publicado por la Asociación Internacional de Swaps y Derivados , es el acuerdo marco de servicios más utilizado para las transacciones de derivados OTC a nivel internacional. Forma parte de un marco de documentos diseñado para permitir que los derivados OTC se documenten de forma completa y flexible. El marco consta de un acuerdo marco, un cronograma, confirmaciones, folletos de definición y documentación de respaldo crediticio.

El contrato marco es un documento acordado entre dos partes que establece los términos estándar que se aplican a todas las transacciones que se realizan entre ellas. Cada vez que se realiza una transacción, los términos del contrato marco se aplican automáticamente y no es necesario volver a negociarlos.

Aunque a menudo se considera una herramienta para los bancos y las instituciones financieras , el Acuerdo Marco es ampliamente utilizado por una gran variedad de contrapartes .

El acuerdo marco es bastante largo y el proceso de negociación puede ser engorroso, pero una vez que se firma un acuerdo marco, la documentación de futuras transacciones entre las partes se reduce a una breve confirmación de los términos materiales de la transacción.

El contrato marco también ayuda a reducir las disputas al proporcionar amplios recursos que definen sus términos y explican la intención del contrato, lo que evita que surjan disputas y proporciona un recurso neutral para interpretar los términos contractuales estándar. Por último, el contrato marco ayuda en gran medida a las partes en la gestión de riesgos y créditos.

El Acuerdo Marco de la ISDA es un desarrollo del Código de Swaps, introducido por la ISDA en 1985 y actualizado en 1986. En su forma más temprana, consistía en definiciones estándar, declaraciones y garantías, eventos de incumplimiento y recursos.

En 1987, la ISDA produjo tres documentos: (i) un acuerdo marco estándar para swaps de tasas de interés en dólares estadounidenses; (ii) un acuerdo marco estándar para swaps de tasas de interés y monedas en múltiples monedas (conocido colectivamente como el "Acuerdo Marco ISDA de 1987"); y (iii) las definiciones de tasa de interés y moneda.

En el decenio de 1990, la ISDA produjo importantes documentos, entre ellos (i) una versión revisada del Código de Swaps, conocida como las Definiciones de la ISDA de 1991, redactadas y sustituidas posteriormente por las Definiciones de la ISDA de 2000; (ii) una revisión del Acuerdo Marco de 1987 que dio lugar al Acuerdo Marco de 1992; (iii) la Guía del Usuario del Acuerdo Marco de 1992, redactada en 1993, que explica en detalle cada sección del Acuerdo Marco de 1992; (iv) las Definiciones de Derivados de Materias Primas, redactadas en 1993 y complementadas en 2000; y (v) el Anexo, que establece la documentación colateral, finalizado en 1994, seguido por su Guía del Usuario en 1995.

El Acuerdo Marco se actualizó nuevamente en 2002 (conocido como el Acuerdo Marco ISDA 2002). ^[1] La decisión de actualizar el Acuerdo de 1992 tuvo su origen en la sucesión de crisis que afectaron a los mercados financieros globales a fines de la década de 1990. Estos eventos, incluida la liquidación de la empresa de corretaje Peregrine Investments Holdings de Hong Kong y la crisis financiera rusa de 1998 , pusieron a prueba la documentación de la ISDA en un grado nunca antes visto. Aunque la documentación de la ISDA resistió esa prueba, la ISDA decidió establecer una revisión estratégica de su documentación para ver qué lecciones se podían aprender de estos eventos. Esta revisión condujo, con el tiempo, a la actualización a gran escala del Acuerdo de 1992, que culminó en el Acuerdo de 2002.

El contrato marco es el documento central en torno al cual se construye el resto de la estructura de la documentación de la ISDA. El contrato marco preimpreso nunca se modifica, salvo para insertar los nombres de las partes, sino que se personaliza mediante el uso del anexo al contrato marco, un documento que contiene elecciones, adiciones y modificaciones al contrato marco.

Junto con el anexo, el contrato marco establece todos los términos y condiciones generales necesarios para distribuir adecuadamente los riesgos de las transacciones entre las partes, pero no contiene ningún término comercial específico para una transacción en particular. Una vez que se firma el contrato marco, las partes pueden celebrar numerosas transacciones acordando los términos comerciales materiales por teléfono, como lo demuestra una confirmación por escrito, sin necesidad de volver a revisar los términos subyacentes contenidos en el contrato marco.

Existen dos versiones del Acuerdo Marco: la versión local para transacciones entre partes ubicadas en la misma jurisdicción que realizan transacciones en una sola moneda , y la versión multimoneda para su uso cuando las partes están ubicadas en diferentes jurisdicciones y realizan transacciones en diferentes monedas. Las disposiciones incluidas en la versión multimoneda, pero no en la versión en moneda local, se refieren a cuestiones como los impuestos , la moneda de pago, el uso de múltiples oficinas para celebrar transacciones y la designación de un agente para la notificación de procesos . ^[a]

La Sección 1(c) del Acuerdo Marco ISDA de 2002 establece que:

Todas las transacciones se realizan basándose en el hecho de que este Acuerdo Marco y todas las Confirmaciones forman un acuerdo único entre las partes... y las partes no celebrarían de otro modo ninguna Transacción.

Este concepto de contrato único es parte integral de la estructura y forma parte de la protección basada en la compensación que ofrece el contrato marco. El hecho de que todas las transacciones sean un solo contrato refuerza la capacidad de cerrar esas transacciones y llegar a un único monto neto a pagar en caso de incumplimiento.

La Sección 5 del Acuerdo Marco de la ISDA contiene los “Eventos de Incumplimiento” y los “Eventos de Terminación”. Estos son eventos que pueden llevar a la terminación de transacciones antes de su vencimiento previsto .

Los eventos de incumplimiento pueden describirse en resumen como eventos por los cuales una parte es culpable , como el incumplimiento de una transacción, el incumplimiento de una declaración o compromiso y la insolvencia .

Los Eventos de Terminación son otros eventos que, aunque nadie sea culpable, justifican la terminación anticipada de las transacciones, como un cambio en la ley tributaria que resulte en la imposición de impuestos sobre las transacciones, ilegalidad y una fusión de una parte que resulte en un deterioro en su calidad crediticia. Las partes también pueden optar por especificar Eventos de Terminación Adicionales en el Anexo, como una disminución en la calificación crediticia de una parte corporativa o una disminución en el valor de los activos netos de un fondo de cobertura . ^[2]

La Sección 6 del Acuerdo Marco ISDA contiene las disposiciones que permiten a una parte terminar transacciones anticipadamente si ocurre un Evento de Incumplimiento o Evento de Terminación con respecto a la otra parte y establece el procedimiento para calcular y compensar los valores de terminación de esas transacciones para producir un monto único a pagar entre las partes.

Hay dos elecciones que las partes hacen en el Anexo que afectan el funcionamiento de estas disposiciones:

• si la parte que no tiene culpa está obligada a pagar si se calcula que el importe neto de la rescisión se debe pagar a la parte que tiene culpa. Se trata de una opción de método de pago entre el "Primer método" (según el cual la parte que no tiene culpa no necesita pagar) y el "Segundo método" (según el cual la parte que no tiene culpa está obligada a pagar);
• si los valores de terminación de la transacción se determinarán mediante la obtención de cotizaciones de los distribuidores en el mercado para transacciones de reemplazo o mediante el cálculo por parte de la parte que no haya incurrido en culpa de cuánto ha perdido o ganado como resultado de la terminación anticipada. Esta es una opción de medida de pago entre "Cotización de mercado" y "Pérdida".

Lo anterior sólo se aplica en relación con el Acuerdo Marco de 1992. El Acuerdo Marco de 2002 eliminó el Primer y el Segundo Método. En la práctica, rara vez se optó por el Primer Método porque su uso requería que las instituciones financieras pertinentes informaran su exposición bruta, en lugar de neta, según el Acuerdo Marco. El Acuerdo Marco de 2002 también reemplazó la distinción entre Cotización de Mercado y Pérdida por un concepto único, "Monto de Liquidación". Este se determina con respecto a cada Transacción Terminada y es, en términos generales, la ganancia o pérdida que se obtendría al celebrar una Transacción equivalente a partir de la Fecha de Terminación Anticipada. El total de los Montos de Liquidación y los Montos No Pagados se denomina "Monto de Terminación Anticipada". Este es el monto neto que una parte debe pagar a la otra con respecto a las Transacciones Terminadas.

La sección 2(d) del Acuerdo Marco de la ISDA contiene disposiciones que establecen las consecuencias si se impone un impuesto sobre un pago que debe realizar una parte en virtud de una transacción. Se incluye una obligación de aumentar el importe bruto de ciertos "Impuestos Indemnizables". Esto se relaciona con otras disposiciones del Acuerdo Marco de la ISDA, como las declaraciones tributarias contenidas en las secciones 3(e) y 3(f), los compromisos de las secciones 4(a) y 4(d), y los eventos de terminación de las secciones 5(b)(ii) y 5(b)(iii). Estas disposiciones son extremadamente complejas y los negociadores suelen tener mucho cuidado para asegurarse de que el resultado no sea el opuesto al que se pretendía.

La gama de cuestiones tributarias que pueden ser relevantes para transacciones derivadas particulares incluyen la retención de intereses , la cuasi-retención de impuestos , el impuesto sobre bienes y servicios y el impuesto de timbre .

La Sección 10 del Acuerdo Marco de la ISDA aborda cuestiones que surgen en relación con las contrapartes que celebran transacciones a través de más de una oficina o sucursal y más de una jurisdicción.

El Anexo y el Párrafo 13 se utilizan para realizar todas las modificaciones y personalizaciones del Acuerdo Marco y el Anexo, incluidas las elecciones de las diversas opciones presentadas a las partes en el Acuerdo Marco y el Anexo y la adición de disposiciones no contenidas en el Acuerdo Marco. Contiene:

• las elecciones a que se refiere el Convenio Marco, tales como las medidas y modalidades de pago, los umbrales relativos a determinados supuestos de incumplimiento y las oficinas a través de las cuales las partes pueden actuar;
• cualquier modificación que las partes acuerden realizar a los términos del Acuerdo Marco; y
• cualquier término adicional que las partes quieran incluir, como una cláusula de compensación entre los importes de cierre y los importes adeudados en virtud de otros contratos.

La forma impresa del Acuerdo Marco nunca se modifica en el anverso del documento. En las negociaciones ni siquiera se intercambia, partiendo del supuesto de que siempre se utilizarán las condiciones estándar.

La ISDA elabora diversos formularios estándar de documentación de respaldo crediticio. Las principales diferencias entre cada uno de ellos son la legislación aplicable (inglesa, neoyorquina y japonesa) y el método de transferencia de la garantía (transferencia de título e interés de garantía).

Los principales documentos de respaldo crediticio regidos por la ley inglesa son el Anexo de respaldo crediticio de 1995, la Escritura de respaldo crediticio de 1995 y el Anexo de respaldo crediticio de 2016 para margen de variación. Los Anexos de respaldo crediticio de la ley inglesa prevén la transferencia de título de garantía, mientras que la Escritura de respaldo crediticio de la ley inglesa prevé la concesión de un derecho de garantía sobre la garantía transferida. El Anexo de respaldo crediticio de 2016 para margen de variación se ha introducido específicamente para permitir que las partes cumplan con sus obligaciones de intercambio de margen de variación de conformidad con los regímenes de margen en todo el mundo, incluidos EMIR en Europa y Dodd-Frank en los Estados Unidos de América. Los Anexos de respaldo crediticio de la ley inglesa son Confirmaciones, y las transacciones constituidas por ellos son Transacciones, en virtud del Acuerdo Marco y, por lo tanto, forman parte del acuerdo único junto con el Acuerdo Marco. La Escritura de respaldo crediticio de la ley inglesa, por otro lado, es un acuerdo separado entre las partes.

El uso de uno o más documentos de respaldo crediticio es opcional, pero es común en los Acuerdos Marco para transacciones con derivados OTC. La documentación de respaldo crediticio se agrega cuando las partes desean prever el intercambio de garantías si la exposición (en virtud de las transacciones con derivados cubiertas por el documento de respaldo crediticio) de una parte frente a la otra excede un monto acordado. La documentación de respaldo crediticio contiene disposiciones relativas a la constitución y devolución de garantías, los tipos de garantías que se pueden utilizar y el tratamiento de las garantías por parte del receptor.

Las transacciones con derivados suelen celebrarse de forma oral o electrónica y el contrato entre las partes se forma en ese momento. La prueba de los términos de la transacción se incluye en una confirmación (también conocida como aviso comercial o nota contractual), normalmente una carta breve, un fax o un correo electrónico. La forma de la confirmación se establece en el Acuerdo Marco y normalmente se permite un período de tiempo limitado para presentar objeciones o modificaciones a la confirmación después de su recepción. Las confirmaciones suelen ser muy breves (excepto en el caso de transacciones complejas) y contienen poco más que fechas, importes y tipos de cambio. Las confirmaciones se intercambian para minimizar la posibilidad de que se produzca una disputa sobre los términos de una transacción.

La ISDA ha elaborado una amplia gama de materiales de apoyo para el Acuerdo Marco, incluidas definiciones y guías de usuario. Esta documentación está diseñada para evitar disputas y facilitar el uso y la interpretación uniformes del Acuerdo Marco. Estos materiales son elaborados por la ISDA y se actualizan periódicamente para reflejar los cambios regulatorios o del mercado más recientes.

Cada tipo de transacción derivada, como los derivados de crédito , los derivados de divisas y los derivados de acciones, tiene su propio folleto de definiciones.

El Acuerdo Marco permite a las partes calcular su exposición financiera en transacciones OTC sobre una base neta, es decir, una parte calcula la diferencia entre lo que le debe a una contraparte en virtud de un Acuerdo Marco y lo que la contraparte le debe a ella en virtud del mismo acuerdo.

Estos cálculos se realizan sobre la base del valor de mercado para reflejar la posición actual de cada transacción.

El Acuerdo Marco permite la compensación de los pagos adeudados en virtud de una misma transacción, de modo que sólo se intercambie un único importe entre las partes, en lugar de numerosos pagos que impliquen las mismas transacciones. La mayoría de las contrapartes también acuerdan compensar todos los importes adeudados en un único día, independientemente de que los importes se deban a una única transacción o a varias.

La compensación se utiliza como un acuerdo final de cuentas que extingue las deudas mutuas entre las partes a cambio de un nuevo monto neto adeudado. Las partes tienen el incentivo de pagar en tiempo y forma mediante la imposición de intereses sobre cualquier monto pagado después de la fecha de vencimiento.

En apoyo de esta práctica, el Código de Quiebras de los Estados Unidos exime a los participantes en transacciones de derivados OTC de las disposiciones de suspensión automática del Código de Quiebras y les permite compensar las obligaciones adeudadas entre el acreedor y la parte en quiebra incluso durante la pendencia de una orden de suspensión de la quiebra.

Los principios para resolver la cuestión de si una persona tiene la autoridad para vincular a la empresa no son especiales para los derivados, sino que se derivan de la ley de agencia tradicional . En esencia, es necesario examinar las circunstancias relevantes para determinar si la persona tenía la autoridad real o aparente para vincular a la empresa a la transacción. Es común que las partes intercambien listas de firmantes autorizados de personas que tienen autoridad para ejecutar confirmaciones y hagan referencia a esto en el Anexo del Acuerdo Marco de ISDA. Sin embargo, esto no significa que sea determinante de la cuestión de la autoridad, y una persona que no esté en una de estas listas puede tener la autoridad para firmar una confirmación. Como cuestión de práctica del mercado, esta cuestión se aborda en el entendimiento de que las instituciones son responsables de sus propios asuntos de autorización interna y que cualquier persona que se presente como capaz de realizar transacciones de derivados OTC tiene la autoridad aparente para hacerlo.

Un área en la que una parte de una transacción OTC puede ser atacada por su contraparte, si la transacción "sale mal", es si la contraparte confiaba en la parte en relación con la transacción y la parte debe algún tipo de relación fiduciaria con la contraparte o ha incurrido en una conducta engañosa al inducir a la contraparte a participar en la operación. En este sentido, los principios de equidad, contratos y prácticas comerciales se aplican a los derivados OTC de la misma manera que se aplican a otros contratos.

Las partes intentan limitar esta responsabilidad incluyendo declaraciones de "no confianza" en sus acuerdos, en el sentido de que cada una de ellas no confía en la otra y toma sus propias decisiones independientes. Si bien estas declaraciones son útiles, no impedirían una acción en virtud de la legislación sobre prácticas comerciales ni otras acciones si la conducta de una de las partes fuera incompatible con esa declaración.

Si bien las disposiciones de compensación brindan a un acreedor cierto alivio en caso de quiebra de una contraparte al permitir la compensación de obligaciones vencidas y adeudadas, no brindan alivio de la exposición a posiciones futuras que aún no han vencido y adeudado. En reconocimiento de este problema, el Acuerdo Marco contiene disposiciones que permiten a una parte acreedora terminar y liquidar transacciones en caso de quiebra de una contraparte u otro incumplimiento en virtud del Acuerdo Marco (aceleración).

El Acuerdo Marco proporciona a las partes dos medios por los cuales el Acuerdo Marco y todas las transacciones en virtud del mismo pueden ser rescindidos en caso de que ocurran determinados eventos. El primero es la ocurrencia de un evento de incumplimiento , que permite a una parte rescindir el Acuerdo Marco y liquidar todas las transacciones si la otra parte se ve afectada por un Evento de Incumplimiento. Por el contrario, los Eventos de Rescisión pueden afectar a ambas partes, generalmente son el resultado de las acciones de terceros y pueden proporcionar a la parte afectada un período de gracia para remediar el Evento de Rescisión antes de que la otra parte pueda rescindir y liquidar el Acuerdo Marco.

En la película The Big Short , basada en el libro de Michael Lewis del mismo nombre , se hace referencia al Acuerdo Marco de la ISDA como una "licencia de caza", reservada únicamente para los "grandes" (es decir, los inversores institucionales). Originalmente concebido para los bancos y otros actores institucionales, las puertas se abrieron a individuos con un patrimonio neto ultraalto. El máximo de licencias en cualquier momento llegó a 3000. ^[3]

• Asociación Internacional de Swaps y Derivados
• Ejemplo de un acuerdo marco y un anexo de la ISDA (sitio web de la SEC)