Acuerdo Marco ISDA

La sección 1(c) del Acuerdo Marco ISDA de 2002 establece que: ^{[ 27 ]}

Todas las transacciones se realizan bajo la premisa de que este Acuerdo Marco y todas las Confirmaciones forman un único acuerdo entre las partes... y que, de otro modo, las partes no realizarían ninguna transacción. ^{[ 28 ]}

Este concepto de acuerdo único es parte integral de la estructura y constituye parte de la protección basada en compensación que ofrece el acuerdo marco. ^{[ 29 ]} El hecho de que todas las transacciones sean un solo contrato refuerza la capacidad de liquidar dichas transacciones y obtener un único importe neto a pagar en caso de incumplimiento. ^{[ 30 ]}

La Sección 5 del Contrato Marco ISDA contiene los "Eventos de Incumplimiento" y los "Eventos de Terminación". ^{[ 31 ]} Estos son eventos que pueden llevar a la terminación de las transacciones antes de su vencimiento previsto . ^{[ 32 ]}

Los Eventos de Incumplimiento pueden describirse en resumen como eventos por los cuales una parte es culpable , tales como el incumplimiento de una transacción, el incumplimiento de una declaración o compromiso, y la insolvencia . ^{[ 33 ]}

Los Eventos de Terminación son otros eventos que, aunque nadie tenga la culpa, justifican la terminación anticipada de las transacciones, como un cambio en la legislación tributaria que dé lugar a la imposición de impuestos sobre las transacciones, la ilegalidad y la fusión de una parte que dé lugar a un deterioro de su calidad crediticia. ^{[ 34 ]} Las partes también pueden optar por especificar Eventos de Terminación Adicionales en el Anexo, como una disminución en la calificación crediticia de una parte corporativa o una disminución en el valor liquidativo de un fondo de cobertura . ^{[ 35 ]}

La Sección 6 del Acuerdo Marco ISDA contiene las disposiciones que permiten a una parte rescindir anticipadamente las transacciones si se produce un Evento de Incumplimiento o un Evento de Rescisión con respecto a la otra parte y establece el procedimiento para calcular y compensar los valores de rescisión de dichas transacciones para producir un único importe pagadero entre las partes. ^{[ 36 ]}

Hay dos elecciones que las partes realizan en el Anexo que afectan la aplicación de estas disposiciones: ^{[ 37 ]}

si la parte no culpable está obligada a pagar si el monto neto de terminación se calcula como pagadero a la parte culpable. ^{[ 38 ]} Esta es una elección de método de pago entre "Primer método" (según el cual la parte no culpable no necesita pagar) y "Segundo método" (según el cual la parte no culpable está obligada a pagar); ^{[ 39 ]}

si los valores de rescisión de la transacción se determinarán obteniendo cotizaciones de los intermediarios en el mercado de transacciones de reemplazo o mediante el cálculo por parte de la parte no culpable de cuánto ha perdido o ganado como resultado de la rescisión anticipada. ^{[ 40 ]} Esta es una elección de medida de pago entre "Cotización de mercado" y "Pérdida". ^{[ 41 ]}

Lo anterior solo se aplica en relación con el Acuerdo Marco de 1992. ^{[ 42 ]} El Acuerdo Marco de 2002 eliminó el Primer y Segundo método. ^{[ 43 ]} En la práctica, el Primer Método se optó muy raramente porque su uso requería que las instituciones financieras pertinentes informaran su exposición bruta, en lugar de la neta, según el Acuerdo Marco. ^{[ 44 ]} El Acuerdo Marco de 2002 también reemplazó la distinción entre Cotización de Mercado y Pérdida con un concepto único, "Importe de Cierre". ^{[ 45 ]} Este se determina con respecto a cada Transacción Terminada y es, en términos generales, la ganancia o pérdida que se obtendría o incurriría al realizar una Transacción equivalente a partir de la Fecha de Terminación Anticipada. ^{[ 46 ]} El agregado de los Importes de Cierre y los Importes Impagos se denomina "Importe de Terminación Anticipada". ^{[ 47 ]} Este es el importe neto pagadero por una parte a la otra con respecto a las Transacciones Terminadas. ^{[ 48 ]}

La sección 2(d) del Contrato Marco ISDA contiene disposiciones que establecen las consecuencias si se impone un impuesto a un pago que una parte debe realizar en virtud de una transacción. ^{[ 49 ]} Se incluye una obligación de ajuste bruto para ciertos "Impuestos Indemnizables". ^{[ 50 ]} Esto se interrelaciona con otras disposiciones del Contrato Marco ISDA, como las declaraciones sobre tributación contenidas en las secciones 3(e) y 3(f), los compromisos en las secciones 4(a) y 4(d), y los eventos de terminación en las secciones 5(b)(ii) y 5(b)(iii). ^{[ 51 ]} Estas disposiciones son extremadamente complejas y los negociadores suelen tener mucho cuidado para asegurar que el resultado no sea el contrario al previsto. ^{[ 52 ]}

El conjunto de cuestiones fiscales que pueden ser relevantes para determinadas transacciones con derivados incluye el impuesto sobre la renta de los intereses , el impuesto sobre la renta cuasi retenida , el impuesto sobre bienes y servicios y el impuesto de timbre . ^{[ 53 ]}

La Sección 10 del Acuerdo Marco ISDA aborda los problemas que surgen en relación con las contrapartes que realizan transacciones a través de más de una oficina o sucursal y más de una jurisdicción. ^{[ 54 ]}

El Anexo y el Párrafo 13 se utilizan para realizar todas las modificaciones y personalizaciones del Contrato Marco y el Anexo, incluyendo la elección de las diversas opciones presentadas a las partes en el Contrato Marco y el Anexo, y la adición de disposiciones no contenidas en el Contrato Marco. ^{[ 55 ]} Contiene:

las elecciones a las que se refiere el Acuerdo Marco, tales como las medidas y métodos de pago, los umbrales relativos a determinados supuestos de incumplimiento y las oficinas a través de las cuales las partes pueden actuar; ^{[ 56 ]}

cualquier modificación que las partes acuerden realizar a los términos del Acuerdo Marco; ^{[ 57 ]}

cualquier término adicional que las partes deseen incluir, como una cláusula de compensación entre los importes de liquidación y los importes adeudados en virtud de otros contratos. ^{[ 58 ]}

La versión impresa del Acuerdo Marco nunca se modifica en el documento. ^{[ 59 ]} En las negociaciones ni siquiera se intercambia, bajo el supuesto de que siempre se utilizarán los términos estándar. ^{[ 60 ]}

ISDA prepara diversos formularios estándar de documentación de respaldo crediticio. ^{[ 61 ]} Las principales diferencias entre ellos radican en la ley aplicable (inglesa, neoyorquina y japonesa) y el método de transferencia de la garantía (transferencia de titularidad y garantía real ). ^{[ 62 ]}

Los principales documentos de garantía crediticia regidos por la ley inglesa son el Anexo de Garantía Crediticia de 1995 , la Escritura de Garantía Crediticia de 1995 y el Anexo de Garantía Crediticia de 2016 para el Margen de Variación. ^{[ 63 ]} Los Anexos de Garantía Crediticia de la ley inglesa prevén la transferencia de garantías, mientras que la Escritura de Garantía Crediticia de la ley inglesa prevé la concesión de una garantía real sobre las garantías transferidas. ^{[ 64 ]} El Anexo de Garantía Crediticia de 2016 para el Margen de Variación se ha introducido específicamente para permitir a las partes cumplir con sus obligaciones de intercambiar el Margen de Variación de conformidad con los regímenes de margen en todo el mundo, incluidos EMIR en Europa y Dodd-Frank en los Estados Unidos de América. ^{[ 65 ]} Los Anexos de Garantía Crediticia de la ley inglesa son Confirmaciones, y las transacciones constituidas por ellos son Transacciones, en virtud del Contrato Marco y, por lo tanto, forman parte del acuerdo único junto con el Contrato Marco. ^{[ 66 ]} La Escritura de Garantía Crediticia de la ley inglesa, por otro lado, es un acuerdo separado entre las partes. ^{[ 67 ]}

El uso de uno o más documentos de respaldo crediticio es opcional, pero es común en los Acuerdos Marco para transacciones de derivados extrabursátiles. ^{[ 68 ]} La documentación de respaldo crediticio se agrega cuando las partes desean prever el intercambio de garantías si la exposición (en virtud de las transacciones de derivados cubiertas por el documento de respaldo crediticio) de una parte a la otra excede un monto acordado. ^{[ 69 ]} La documentación de respaldo crediticio contiene disposiciones relativas a la constitución y devolución de garantías, los tipos de garantías que pueden utilizarse y el tratamiento de las garantías por parte del receptor. ^{[ 70 ]}

Las transacciones con derivados suelen realizarse de forma oral o electrónica, y el contrato entre las partes se formaliza en ese momento. ^{[ 71 ]} La prueba de los términos de la transacción se encuentra en una confirmación (también conocida como aviso de negociación o nota de contrato), generalmente una carta breve, un fax o un correo electrónico. ^{[ 72 ]} El formato de la confirmación se establece en el Contrato Marco y, por lo general, se concede un plazo limitado para presentar objeciones o modificaciones a la confirmación tras su recepción. ^{[ 73 ]} Las confirmaciones suelen ser muy breves (excepto en el caso de transacciones complejas) y contienen poco más que fechas, importes y tipos de interés. ^{[ 74 ]} Las confirmaciones se intercambian para minimizar la posibilidad de que surja una disputa sobre los términos de una transacción. ^{[ 75 ]}

ISDA ha elaborado una amplia gama de materiales de apoyo para el Acuerdo Marco, incluyendo definiciones y guías de usuario. ^{[ 76 ]} Esta documentación está diseñada para prevenir disputas y facilitar el uso e interpretación coherentes del Acuerdo Marco. ^{[ 77 ]} Estos materiales son elaborados por ISDA y se actualizan periódicamente para reflejar los cambios regulatorios o de mercado más recientes. ^{[ 78 ]}

Cada tipo de transacción de derivados, como los derivados de crédito , los derivados de divisas y los derivados de renta variable, tiene su propio folleto de definiciones. ^{[ 79 ]}

El Acuerdo Marco permite a las partes calcular su exposición financiera en transacciones extrabursátiles sobre una base neta, es decir, una parte calcula la diferencia entre lo que debe a una contraparte en virtud de un Acuerdo Marco y lo que la contraparte le debe en virtud del mismo acuerdo. ^{[ 80 ]}

Estos cálculos se realizan sobre una base de valoración a precios de mercado para reflejar la posición actual de cada transacción. ^{[ 81 ]}

El Acuerdo Marco permite la compensación de pagos correspondientes a la misma transacción, de modo que solo se intercambie un único importe entre las partes, en lugar de numerosos pagos relacionados con las mismas transacciones. ^{[ 82 ]} La mayoría de las contrapartes también acuerdan compensar todos los importes adeudados en un solo día, independientemente de si corresponden a una o varias transacciones. ^{[ 83 ]}

La compensación se utiliza como liquidación final de cuentas que extingue las deudas mutuas entre las partes a cambio de un nuevo importe neto adeudado. ^{[ 84 ]} Las partes se ven incentivadas a pagar puntualmente mediante la imposición de intereses sobre cualquier cantidad pagada después de la fecha de vencimiento. ^{[ 85 ]}

En apoyo de esta práctica, el Código de Bancarrota de los Estados Unidos exime a los participantes en transacciones de derivados extrabursátiles de las disposiciones de suspensión automática del Código de Bancarrota y les permite compensar las obligaciones contraídas entre el acreedor y la parte en quiebra incluso durante la vigencia de una orden de suspensión de la quiebra. ^{[ 86 ]}

Los principios para resolver la cuestión de si un individuo tiene autoridad para obligar a la empresa no son exclusivos de los derivados, sino que se derivan del derecho tradicional de agencia . ^{[ 87 ]} En esencia, es necesario examinar las circunstancias pertinentes para determinar si el individuo tenía autoridad real o aparente para obligar a la empresa a la transacción. ^{[ 88 ]} Es común que las partes intercambien listas de firmantes autorizados de personas con autoridad para ejecutar confirmaciones y hagan referencia a esto en el Anexo del Contrato Marco ISDA. ^{[ 89 ]} Sin embargo, esto no significa que sea determinante para la cuestión de la autoridad, y una persona que no figure en una de estas listas puede tener autoridad para firmar una confirmación. ^{[ 90 ]} Como práctica de mercado, esta cuestión se aborda bajo el entendido de que las instituciones son responsables de sus propios asuntos de autorización interna y que cualquier persona que se presente como capaz de realizar transacciones de derivados extrabursátiles tiene autoridad aparente para hacerlo. ^{[ 91 ]}

Un ámbito en el que una parte de una transacción extrabursátil puede ser demandada por su contraparte, si la transacción fracasa, es si la contraparte confiaba en la parte en relación con la transacción y la parte tiene algún tipo de relación fiduciaria con la contraparte o ha incurrido en conducta engañosa para inducirla a realizar la operación. ^{[ 92 ]} En este sentido, los principios de equidad, contratos y derecho de prácticas comerciales se aplican a los derivados extrabursátiles de la misma manera que a otros contratos. ^{[ 93 ]}

Las partes intentan limitar esta responsabilidad incluyendo en sus acuerdos declaraciones de "no dependencia", en el sentido de que ninguna se basa en la otra y cada una toma sus propias decisiones de forma independiente. ^{[ 94 ]} Si bien estas declaraciones son útiles, no impedirían una acción en virtud de la legislación sobre prácticas comerciales ni otras acciones si la conducta de una parte fuera incompatible con dicha declaración. ^{[ 95 ]}

Si bien las cláusulas de compensación brindan cierto alivio al acreedor ante la quiebra de la contraparte al permitir la compensación de las obligaciones vencidas y pendientes de pago, no lo eximen de la exposición a posiciones futuras que aún no han vencido ni son exigibles. ^{[ 96 ]} En reconocimiento de este problema, el Acuerdo Marco contiene cláusulas que permiten a la parte acreedora rescindir y liquidar las transacciones en caso de quiebra de la contraparte u otro incumplimiento del Acuerdo Marco (aceleración). ^{[ 97 ]}

El Acuerdo Marco proporciona a las partes dos medios por los cuales el Acuerdo Marco y todas las transacciones derivadas del mismo pueden ser rescindidos al ocurrir eventos específicos. ^{[ 98 ]} El primero es la ocurrencia de un evento de incumplimiento , que permite a una parte rescindir el Acuerdo Marco y liquidar todas las transacciones si la otra parte se ve afectada por un evento de incumplimiento. ^{[ 99 ]} Por el contrario, los Eventos de Rescisión pueden afectar a ambas partes, suelen ser el resultado de las acciones de terceros y pueden otorgar a la parte afectada un período de gracia para subsanar el Evento de Rescisión antes de que la otra parte pueda rescindir y liquidar el Acuerdo Marco. ^{[ 100 ]}