Ley

Se han realizado varios intentos para producir "una definición de derecho universalmente aceptable". En 1972, el barón Hampstead sugirió que no se podría producir tal definición. ^{[ 30 ]} McCoubrey y White dijeron que la pregunta "¿qué es el derecho?" no tiene una respuesta simple. ^{[ 31 ]} Glanville Williams dijo que el significado de la palabra "derecho" depende del contexto en el que se usa. Dijo que, por ejemplo, " derecho consuetudinario antiguo " y " derecho municipal " eran contextos donde la palabra "derecho" tenía dos significados diferentes e irreconciliables. ^{[ 32 ]} Thurman Arnold dijo que es obvio que es imposible definir la palabra "derecho" y que también es igualmente obvio que la lucha por definir esa palabra nunca debe abandonarse. ^{[ 33 ]} Es posible adoptar la postura de que no hay necesidad de definir la palabra "derecho" (por ejemplo, "olvidémonos de las generalidades y centrémonos en los casos "). ^{[ 34 ]}

Una definición es que la ley es un sistema de reglas y directrices aplicadas por instituciones sociales para gobernar el comportamiento. ^{[ 1 ]} En El concepto de ley , HLA Hart argumentó que la ley es un "sistema de reglas"; ^{[ 35 ]} John Austin dijo que la ley era "el mandato de un soberano, respaldado por la amenaza de una sanción"; ^{[ 36 ]} Ronald Dworkin describe la ley como un "concepto interpretativo" para lograr la justicia en su texto titulado El imperio de la ley ; ^{[ 37 ]} y Joseph Raz argumenta que la ley es una "autoridad" para mediar los intereses de las personas. ^{[ 38 ]} Oliver Wendell Holmes definió la ley como "las profecías de lo que los tribunales harán de hecho, y nada más pretencioso". ^{[ 39 ]} En su Tratado sobre la ley , Tomás de Aquino argumenta que la ley es un ordenamiento racional de las cosas, que conciernen al bien común, que es promulgado por quien está a cargo del cuidado de la comunidad. ^{[ 40 ]} Esta definición tiene elementos tanto positivistas como naturalistas . ^{[ 41 ]}

Las definiciones de derecho a menudo plantean la cuestión de hasta qué punto el derecho incorpora la moralidad. ^{[ 42 ]} La respuesta utilitarista de John Austin fue que el derecho son "mandatos, respaldados por la amenaza de sanciones, de un soberano, a quien la gente tiene la costumbre de obedecer". ^{[ 36 ]} Los juristas naturalistas , por otro lado, como Jean-Jacques Rousseau , argumentan que el derecho refleja leyes de la naturaleza esencialmente morales e inmutables. El concepto de "derecho natural" surgió en la filosofía griega antigua de forma concurrente y en conexión con la noción de justicia, y volvió a entrar en la corriente principal de la cultura occidental a través de los escritos de Tomás de Aquino , en particular su Tratado sobre el Derecho .

Hugo Grocio , fundador de un sistema puramente racionalista de derecho natural, argumentó que el derecho surge tanto de un impulso social —como había indicado Aristóteles— como de la razón. ^{[ 43 ]} Immanuel Kant creía que un imperativo moral exige que las leyes "se elijan como si debieran ser leyes universales de la naturaleza". ^{[ 44 ]} Jeremy Bentham y su alumno Austin, siguiendo a David Hume , creían que esto confundía el problema del "ser" y el de lo que "debería ser" . Bentham y Austin defendieron el positivismo del derecho ; que el derecho real es completamente independiente de la "moralidad". ^{[ 45 ]} Kant también fue criticado por Friedrich Nietzsche , quien rechazó el principio de igualdad y creía que el derecho emana de la voluntad de poder y no puede ser etiquetado como "moral" o "inmoral". ^{[ 46 ] [ 47 ] [ 48 ]}

En 1934, el filósofo austriaco Hans Kelsen continuó la tradición positivista en su libro La teoría pura del derecho . ^{[ 49 ]} Kelsen creía que, si bien el derecho es independiente de la moral, está dotado de "normatividad", lo que significa que debemos obedecerlo. Si bien las leyes son enunciados positivos del tipo "es" (por ejemplo, la multa por dar marcha atrás en una autopista es de 500 €), las leyes nos dicen lo que "debemos" hacer. Por lo tanto, se puede hipotetizar que cada sistema jurídico posee una " norma básica " ( en alemán : Grundnorm ) que nos instruye a obedecer. El principal oponente de Kelsen, Carl Schmitt , rechazó tanto el positivismo como la idea del Estado de derecho porque no aceptaba la primacía de los principios normativos abstractos sobre las posiciones y decisiones políticas concretas. ^{[ 50 ]} Por consiguiente, Schmitt abogó por una jurisprudencia de la excepción ( estado de emergencia ), que negaba que las normas jurídicas pudieran abarcar toda la experiencia política. ^{[ 51 ]}

Más adelante en el siglo XX, HLA Hart atacó a Austin por sus simplificaciones y a Kelsen por su ficción en El concepto de derecho . ^{[ 52 ]} Hart argumentó que el derecho es un sistema de reglas, dividido en primarias (reglas de conducta) y secundarias (reglas dirigidas a los funcionarios para administrar las reglas primarias). Las reglas secundarias se dividen a su vez en reglas de adjudicación (para resolver disputas legales), reglas de cambio (para modificar las leyes) y la regla de reconocimiento (para identificar las leyes como válidas). Dos de los estudiantes de Hart continuaron el debate: En su libro El imperio del derecho , Ronald Dworkin atacó a Hart y a los positivistas por su negativa a tratar el derecho como una cuestión moral. Dworkin argumenta que el derecho es un " concepto interpretativo " ^{[ 37 ]} que requiere que los jueces encuentren la solución más adecuada y más justa a una disputa legal, dadas sus tradiciones constitucionales angloamericanas. Joseph Raz , por otro lado, defendió la perspectiva positivista y criticó el enfoque de "tesis social blanda" de Hart en La autoridad del derecho . ^{[ 38 ]} Raz sostiene que la ley es autoridad, identificable únicamente a través de fuentes sociales y sin referencia al razonamiento moral. En su opinión, cualquier categorización de las reglas más allá de su función como instrumentos de autoridad en la mediación es mejor dejarla a la sociología que a la jurisprudencia. ^{[ 53 ]}

El derecho civil es el sistema jurídico utilizado en la mayoría de los países del mundo en la actualidad. En el derecho civil, las fuentes reconocidas como autorizadas son, principalmente, la legislación —especialmente las codificaciones en constituciones o estatutos aprobados por el gobierno— y la costumbre . ^{[ b ]} Las codificaciones se remontan a milenios, siendo un ejemplo temprano el Código Hammurabi babilónico . Los sistemas modernos de derecho civil derivan esencialmente de los códigos legales emitidos por el emperador bizantino Justiniano I en el siglo VI, que fueron redescubiertos por la Italia del siglo XI. ^{[ 80 ]} El derecho romano en los tiempos de la República y el Imperio romano era altamente procedimental y carecía de una clase jurídica profesional. ^{[ 81 ]} En su lugar, se elegía a un magistrado laico , iudex , para juzgar. Las decisiones no se publicaban sistemáticamente, por lo que cualquier jurisprudencia que se desarrollara quedaba oscurecida y casi no reconocida. ^{[ 82 ]} Cada caso debía decidirse de nuevo según las leyes del Estado, lo que refleja la (teórica) falta de importancia de las decisiones de los jueces para casos futuros en los sistemas de derecho civil actuales. Desde el 529 hasta el 534 d. C., el emperador bizantino Justiniano I codificó y consolidó el derecho romano hasta ese momento, de modo que lo que quedó fue una vigésima parte de la masa de textos legales anteriores. ^{[ 83 ]} Esto se conoció como el Corpus Juris Civilis . Como escribió un historiador del derecho, «Justiniano miró conscientemente hacia atrás a la edad de oro del derecho romano y se propuso restaurarlo al apogeo que había alcanzado tres siglos antes». ^{[ 84 ]} El Código de Justiniano permaneció vigente en Oriente hasta la caída del Imperio bizantino . Europa occidental, mientras tanto, se basó en una mezcla del Código de Teodosio y el derecho consuetudinario germánico hasta que el Código de Justiniano fue redescubierto en el siglo XI, que los eruditos de la Universidad de Bolonia utilizaron para interpretar sus propias leyes. ^{[ 85 ]} Las codificaciones del derecho civil, basadas estrechamente en el derecho romano e influenciadas por leyes religiosas como el derecho canónico , continuaron extendiéndose por toda Europa hasta la Ilustración . Luego, en el siglo XIX, tanto Francia, con el Código Civil , como Alemania, con el Bürgerliches Gesetzbuchmodernizaron sus códigos legales. Ambos códigos influyeron enormemente no solo en los sistemas jurídicos de los países de Europa continental, sino también en las tradiciones jurídicas japonesa y coreana . ^{[ 86 ] [ 87 ]} Una doctrina central en el pensamiento jurídico europeo continental , originada en la jurisprudencia alemana , es el concepto de Rechtsstaat , que significa que todos están sujetos a la ley, especialmente los gobiernos. ^{[ 88 ]} Hoy en día, los países que tienen sistemas de derecho civil abarcan desde Rusia y Turquía hasta la mayor parte de América Central y Latina . ^{[ 89 ]}

En los sistemas jurídicos de derecho anglosajón , las decisiones judiciales se reconocen explícitamente como ley, con la misma validez que las leyes y los reglamentos ejecutivos . La doctrina del precedente, o stare decisis (en latín, «atenerse a las decisiones»), implica que las decisiones de los tribunales superiores vinculan a los tribunales inferiores para garantizar que casos similares alcancen resultados similares. En cambio , en los sistemas de derecho civil , las leyes suelen ser más detalladas. Las decisiones judiciales son más breves y menos detalladas, ya que el juez solo resuelve un caso concreto, en lugar de establecer un razonamiento que sirva de guía para futuros tribunales.

El derecho consuetudinario se originó en Inglaterra y ha sido heredado por casi todos los países que alguna vez formaron parte del Imperio Británico (excepto Malta, Escocia , el estado estadounidense de Luisiana y la provincia canadiense de Quebec ). En la Inglaterra medieval, durante la conquista normanda , la ley variaba de un condado a otro, reflejando las diversas costumbres tribales. El concepto de derecho consuetudinario se desarrolló durante el reinado de Enrique II a finales del siglo XII, cuando este nombró jueces con autoridad para crear un sistema jurídico institucionalizado y unificado común al país. El siguiente paso importante en la evolución del derecho consuetudinario se produjo cuando el rey Juan se vio obligado por sus barones a aceptar un documento que limitaba su autoridad para promulgar leyes. La Carta Magna de 1215 también exigía que el séquito de jueces del rey celebrara sus tribunales y dictara sentencias en un lugar determinado, en lugar de impartir justicia autocrática en lugares impredecibles del país. ^{[ 90 ]} Un grupo concentrado y elitista de jueces adquirió un papel dominante en la elaboración de leyes bajo este sistema, y ​​en comparación con sus homólogos europeos, el poder judicial inglés se centralizó en gran medida. En 1297, por ejemplo, mientras que el tribunal supremo de Francia tenía cincuenta y un jueces, el Tribunal de Causas Comunes inglés tenía cinco. ^{[ 91 ]} Este poderoso y cohesionado poder judicial dio origen a un proceso sistematizado de desarrollo del derecho consuetudinario. ^{[ 92 ]}

Con el paso del tiempo, muchos sintieron que el derecho común era excesivamente sistematizado e inflexible, y un número creciente de ciudadanos solicitó al Rey que lo anulara. En nombre del Rey, el Lord Canciller comenzó a emitir sentencias para hacer lo que era equitativo en un caso. Desde la época de Sir Thomas More , el primer abogado en ser nombrado Lord Canciller, un cuerpo sistemático de equidad creció junto con el rígido derecho común, y desarrolló su propio Tribunal de Cancillería . Al principio, la equidad fue a menudo criticada por su comportamiento errático. ^{[ 93 ]} Con el tiempo, los tribunales de equidad desarrollaron principios sólidos , especialmente bajo Lord Eldon . ^{[ 94 ]} En el siglo XIX en Inglaterra, y en 1937 en los EE. UU. , los dos sistemas se fusionaron .

En el desarrollo del derecho consuetudinario, los escritos académicos siempre han desempeñado un papel importante, tanto en la recopilación de principios generales a partir de jurisprudencia dispersa como en la defensa del cambio. William Blackstone , alrededor de 1760, fue el primer erudito en recopilar, describir y enseñar el derecho consuetudinario. ^{[ 95 ]} Pero, al limitarse a describirlo, los eruditos que buscaban explicaciones y estructuras subyacentes modificaron gradualmente el funcionamiento real del derecho. ^{[ 96 ]}

El derecho religioso se basa explícitamente en preceptos religiosos. Ejemplos de ello son la Halajá judía y la Sharia islámica , ambas traducidas como «el camino a seguir». El derecho canónico cristiano también sobrevive en algunas comunidades eclesiásticas. A menudo, la implicación de la religión para el derecho es la inalterabilidad, ya que la palabra de Dios no puede ser enmendada ni promulgada por jueces o gobiernos. ^{[ 97 ]} No obstante, la mayoría de las jurisdicciones religiosas recurren a una mayor elaboración humana para proporcionar sistemas legales completos y detallados. Por ejemplo, el Corán contiene algunas leyes y actúa como fuente de leyes adicionales a través de la interpretación, el Qiyas (razonamiento por analogía), el Ijma (consenso) y el precedente . ^{[ 98 ]} Esto se encuentra principalmente en un cuerpo de derecho y jurisprudencia conocido como Sharia y Fiqh , respectivamente. Otro ejemplo es la Torá o Antiguo Testamento , en el Pentateuco o Cinco Libros de Moisés. Este contiene el código básico del derecho judío , que algunas comunidades israelíes optan por utilizar. La Halajá es un código de ley judía que resume algunas de las interpretaciones del Talmud.

Muchos países son jurisdicciones regidas por la Sharia. La ley israelí permite a los litigantes recurrir a las leyes religiosas solo si así lo desean. El derecho canónico solo lo utilizan los miembros de la Iglesia Católica , la Iglesia Ortodoxa Oriental y la Comunión Anglicana .

Derecho canónico

El derecho canónico ( griego antiguo : κανών , romanizado :  kanon , lit. ' una vara de medir recta; una regla ' ) es un conjunto de ordenanzas y reglamentos establecidos por la autoridad eclesiástica para el gobierno de una organización o iglesia cristiana y sus miembros. Es el derecho eclesiástico interno que rige la Iglesia Católica , la Iglesia Ortodoxa Oriental , las Iglesias Ortodoxas Orientales y las iglesias nacionales individuales dentro de la Comunión Anglicana . ^{[ 99 ]} La forma en que se legisla , interpreta y, a veces, se juzga dicho derecho canónico varía ampliamente entre estos tres cuerpos de iglesias. En las tres tradiciones, un canon era originalmente ^{[ 100 ]} una regla adoptada por un concilio de la iglesia ; estos cánones formaron el fundamento del derecho canónico.

La Iglesia Católica posee el sistema jurídico en funcionamiento continuo más antiguo del mundo occidental , ^{[ 101 ] [ 102 ]} anterior a la evolución del derecho civil europeo moderno y los sistemas de derecho consuetudinario. El Código de Derecho Canónico de 1983 rige a la Iglesia Latina sui juris . Las Iglesias Católicas Orientales, que desarrollaron diferentes disciplinas y prácticas, se rigen por el Código de Cánones de las Iglesias Orientales . ^{[ 103 ]} El derecho canónico de la Iglesia Católica influyó en el derecho consuetudinario durante el período medieval mediante la preservación de la doctrina del derecho romano , como la presunción de inocencia . ^{[ 104 ] [ c ]}

El derecho canónico católico romano es un sistema jurídico plenamente desarrollado, con todos los elementos necesarios: tribunales , abogados , jueces, un código jurídico completamente articulado, principios de interpretación jurídica y penas coercitivas, aunque carece de fuerza vinculante civil en la mayoría de las jurisdicciones seculares. ^{[ 106 ]}

El derecho socialista es el sistema jurídico de los estados comunistas, como la antigua Unión Soviética y la República Popular China. ^{[ 113 ]} La opinión académica está dividida sobre si se trata de un sistema separado del derecho civil, dadas las importantes desviaciones de este último basadas en la ideología marxista-leninista , como la subordinación del poder judicial al partido gobernante. ^{[ 113 ] [ 114 ] [ 115 ]}

Ejemplos destacados de órganos legislativos son el Parlamento de Londres, el Congreso de Washington, D.C., el Bundestag de Berlín, la Duma de Moscú, el Parlamento Italiano de Roma y la Asamblea Nacional de París. Según el principio de gobierno representativo, el pueblo vota por políticos para que lleven a cabo sus deseos. Si bien países como Israel, Grecia, Suecia y China son unicamerales , la mayoría de los países son bicamerales , lo que significa que tienen dos cámaras legislativas con miembros designados por separado. ^{[ 127 ]}

En la cámara baja, los políticos son elegidos para representar circunscripciones más pequeñas . La cámara alta suele ser elegida para representar a los estados en un sistema federal (como en Australia, Alemania o Estados Unidos) o una configuración electoral diferente en un sistema unitario (como en Francia). En el Reino Unido, la cámara alta es designada por el gobierno como cámara de revisión . Una crítica a los sistemas bicamerales con dos cámaras electas es que la cámara alta y la cámara baja pueden reflejarse mutuamente. La justificación tradicional del bicameralismo es que la cámara alta actúa como cámara de revisión. Esto puede minimizar la arbitrariedad y la injusticia en la acción gubernamental. ^{[ 127 ]}

Para aprobar una ley, la mayoría de los miembros de una legislatura debe votar a favor de un proyecto de ley en cada cámara. Normalmente, habrá varias lecturas y enmiendas propuestas por las diferentes facciones políticas. Si un país tiene una constitución establecida, puede requerirse una mayoría especial para realizar cambios constitucionales, lo que dificulta las modificaciones legales. Generalmente, un gobierno lidera el proceso y está formado por miembros del Parlamento (por ejemplo, en el Reino Unido o Alemania). Sin embargo, en un sistema presidencial, el gobierno suele estar formado por el poder ejecutivo y sus ministros designados (por ejemplo, en Estados Unidos o ^{Brasil ) .}

En un sistema jurídico, el poder ejecutivo constituye el centro de la autoridad política del Estado . En un sistema parlamentario , como en Gran Bretaña, Italia, Alemania, India y Japón, el poder ejecutivo se denomina gabinete y está compuesto por miembros del poder legislativo. El jefe de gobierno dirige el poder ejecutivo , cuyo cargo ostenta el poder bajo la confianza del poder legislativo. Dado que las elecciones populares designan a los partidos políticos que gobernarán, el líder de un partido puede cambiar entre elecciones. ^{[ 128 ]}

El jefe de Estado es independiente del ejecutivo, promulga leyes simbólicamente y actúa como representante de la nación. Ejemplos de ello son el Presidente de Alemania (designado por miembros de las legislaturas federales y estatales ), la Reina del Reino Unido (un cargo hereditario ) y el Presidente de Austria (elegido por voto popular). Otro modelo importante es el sistema presidencial , presente en Estados Unidos y Brasil . En los sistemas presidenciales, el ejecutivo actúa como jefe de Estado y jefe de gobierno, y tiene la facultad de nombrar un gabinete no electo. Bajo un sistema presidencial, el poder ejecutivo es independiente del legislativo, ante el cual no rinde cuentas. ^{[ 128 ] [ 129 ]}

Si bien el papel del ejecutivo varía de un país a otro, suele proponer la mayor parte de la legislación y definir la agenda del gobierno. En los sistemas presidenciales, el ejecutivo a menudo tiene la facultad de vetar leyes. La mayoría de los ejecutivos en ambos sistemas son responsables de las relaciones exteriores , la aplicación de la ley y la burocracia. Los ministros u otros funcionarios dirigen las oficinas públicas de un país, como el Ministerio de Relaciones Exteriores o el Ministerio de Defensa . Por lo tanto, la elección de un ejecutivo diferente puede revolucionar la forma en que un país entero se gobierna.

Max Weber argumentó que el Estado es el que controla el monopolio del uso legítimo de la fuerza . ^{[ 130 ] [ 131 ]} Las fuerzas armadas y la policía llevan a cabo la aplicación de la ley a petición del gobierno o de los tribunales. El término Estado fallido se refiere a los Estados que no pueden implementar ni hacer cumplir sus políticas; su policía y sus fuerzas armadas ya no controlan la seguridad y el orden, y la sociedad se encamina hacia la anarquía, la ausencia de gobierno. ^{[ e ]} Si bien las organizaciones militares han existido desde que existe el propio gobierno, la idea de una fuerza policial permanente es un concepto relativamente moderno. Por ejemplo, el sistema de tribunales penales itinerantes de la Inglaterra medieval , o assizes , utilizaba juicios espectáculo y ejecuciones públicas para infundir miedo en las comunidades y mantener el control. ^{[ 132 ]} La primera policía moderna fue probablemente la del París del siglo XVII, en la corte de Luis XIV , ^{[ 133 ]} aunque la Prefectura de Policía de París afirma que fueron los primeros policías uniformados del mundo. ^{[ 134 ]}

La etimología de burocracia deriva de la palabra francesa para oficina ( bureau ) y del griego antiguo para poder de palabra ( kratos ). ^{[ 135 ]} Al igual que el ejército y la policía, los funcionarios y organismos gubernamentales de un sistema legal que conforman su burocracia ejecutan las directivas del ejecutivo. Una de las primeras referencias al concepto la hizo el barón de Grimm , un autor alemán que vivió en Francia. En 1765, escribió:

El verdadero espíritu de las leyes en Francia es esa burocracia de la que el difunto Monsieur de Gournay solía quejarse tanto; aquí, los cargos, funcionarios, secretarios, inspectores e intendentes no son nombrados para beneficiar el interés público, sino que, de hecho, el interés público parece haberse establecido para que existieran dichos cargos. ^{[ 136 ]}

El cinismo hacia la burocracia sigue siendo común, y el funcionamiento de los funcionarios públicos suele contrastarse con el de la empresa privada motivada por el lucro . ^{[ 137 ]} De hecho, las empresas privadas, especialmente las grandes, también tienen burocracias. ^{[ 138 ]} Dejando de lado las percepciones negativas sobre la burocracia excesiva , los servicios públicos como la educación, la sanidad, la policía y el transporte público se consideran funciones estatales cruciales, lo que convierte a la acción burocrática pública en el centro del poder gubernamental. ^{[ 138 ]}

A principios del siglo XX, Max Weber creía que una característica definitoria de un Estado desarrollado era su estructura burocrática. ^{[ 139 ]} Weber escribió que las características típicas de la burocracia moderna son que los funcionarios definen su misión, el alcance del trabajo está limitado por normas; la gestión está compuesta por expertos de carrera que dirigen de arriba hacia abajo, comunicándose por escrito y vinculando la discreción de los funcionarios públicos con las normas. ^{[ 140 ]}

Una consecuencia del Estado de derecho es la existencia de una profesión jurídica suficientemente autónoma como para invocar la autoridad del poder judicial independiente; el derecho a la asistencia de un abogado en un procedimiento judicial emana de esta consecuencia. En Inglaterra, la función del abogado se distingue de la del asesor jurídico. ^{[ 141 ]} Como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la ley debe ser accesible a todos y las personas deben poder prever cómo les afecta. ^{[ 142 ]}

Para mantener la profesionalidad, el ejercicio de la abogacía suele estar supervisado por un gobierno o un organismo regulador independiente, como un colegio de abogados , un consejo de abogados o una sociedad jurídica . Los abogados modernos logran una identidad profesional distintiva a través de procedimientos legales específicos (por ejemplo, aprobar un examen de cualificación). La ley les exige una cualificación especial (una formación jurídica que otorga al estudiante una Licenciatura en Derecho , una Licenciatura en Derecho Civil o un Doctorado en Jurisprudencia ). También pueden cursar estudios superiores. Algunos ejemplos son una Maestría en Derecho , una Maestría en Estudios Jurídicos , un Curso de Formación Profesional para Abogados o un Doctorado en Derecho . Su ejercicio profesional se constituye mediante nombramientos legales ( ser admitidos en el colegio de abogados ). Existen pocos títulos de respeto para distinguir a abogados famosos, como Esquire , para indicar a los abogados de mayor prestigio, ^{[ 143 ] [ 144 ]} y Doctor en Derecho , para indicar a una persona que ha obtenido un Doctorado en Derecho.

Muchos países musulmanes han desarrollado normas similares que rigen la formación jurídica y la profesión legal, pero algunos aún permiten que los abogados formados en derecho islámico tradicional ejerzan ante los tribunales de estado civil. ^{[ 145 ]} En China y otros países en desarrollo, no hay suficientes profesionales capacitados para integrar los sistemas judiciales existentes y, por consiguiente, las normas formales son más laxas. ^{[ 146 ]}

Una vez acreditado, un abogado suele trabajar en un bufete , en un despacho como profesional independiente, en un puesto gubernamental o en una empresa privada como asesor jurídico interno . Además, un abogado puede convertirse en investigador jurídico , ofreciendo servicios de investigación legal a demanda a través de una biblioteca, un servicio comercial o como autónomo. Muchas personas con formación jurídica utilizan sus habilidades en ámbitos completamente ajenos al derecho. ^{[ 147 ]}

Un aspecto fundamental del ejercicio de la abogacía en la tradición del derecho anglosajón es la investigación jurídica para determinar el estado actual del derecho. Esto suele implicar el análisis de jurisprudencia , publicaciones periódicas jurídicas y legislación. La práctica jurídica también incluye la redacción de documentos como alegatos judiciales , escritos persuasivos , contratos, testamentos y fideicomisos. Las habilidades de negociación y resolución de conflictos (incluidas las técnicas de resolución alternativa de conflictos ) también son importantes para la práctica jurídica, según el ámbito. ^{[ 147 ]}

El concepto republicano clásico de «sociedad civil» se remonta a Hobbes y Locke. ^{[ 148 ]} Locke consideraba que la sociedad civil estaba formada por personas que tenían «una ley y una justicia comunes establecidas a las que recurrir, con autoridad para resolver controversias entre ellas». ^{[ 149 ]} El filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel distinguió el «estado» de la «sociedad civil» ( en alemán : bürgerliche Gesellschaft ) en Elementos de la filosofía del derecho . ^{[ 150 ] [ 151 ]}

Hegel creía que la sociedad civil y el Estado eran opuestos, dentro del esquema de su teoría dialéctica de la historia. El dipolo moderno Estado-sociedad civil fue reproducido en las teorías de Alexis de Tocqueville y Karl Marx . ^{[ 152 ] [ 153 ]} En la teoría posmoderna, la sociedad civil es necesariamente una fuente de derecho, al ser la base desde la cual las personas forman opiniones y presionan por lo que creen que debería ser el derecho. Como escribió el abogado y autor australiano Geoffrey Robertson QC sobre el derecho internacional, «una de sus principales fuentes modernas se encuentra en las respuestas de hombres y mujeres comunes, y de las organizaciones no gubernamentales que muchos de ellos apoyan, a los abusos de derechos humanos que ven en la pantalla de televisión en sus salas de estar». ^{[ 154 ]}

La libertad de expresión , la libertad de asociación y muchos otros derechos individuales permiten a las personas reunirse, debatir, criticar y exigir responsabilidades a sus gobiernos, lo que constituye la base de una democracia deliberativa . Cuanto mayor sea la participación, la preocupación y la capacidad de las personas para influir en el ejercicio del poder político sobre sus vidas, más aceptable y legítima se vuelve la ley para el pueblo. Las instituciones más conocidas de la sociedad civil incluyen los mercados económicos, las empresas con fines de lucro, las familias, los sindicatos, los hospitales, las universidades, las escuelas, las organizaciones benéficas, los clubes de debate , las organizaciones no gubernamentales, los barrios, las iglesias y las asociaciones religiosas. No existe una definición legal clara de sociedad civil ni de las instituciones que la componen. La mayoría de las instituciones y organismos que elaboran listas de instituciones (como el Comité Económico y Social Europeo ) excluyen a los partidos políticos. ^{[ 155 ] [ 156 ] [ 157 ]}

El derecho constitucional y administrativo rige los asuntos del Estado. El derecho constitucional abarca tanto las relaciones entre el poder ejecutivo, legislativo y judicial como los derechos humanos o libertades civiles de los individuos frente al Estado. La mayoría de las jurisdicciones, como Estados Unidos y Francia , cuentan con una constitución codificada que incluye una declaración de derechos . Algunas, como el Reino Unido , carecen de dicho documento. Una "constitución" es simplemente el conjunto de leyes que conforman el cuerpo político , derivadas de la legislación , la jurisprudencia y la convención .

El principio constitucional fundamental, inspirado por John Locke , sostiene que el individuo puede hacer todo excepto aquello que está prohibido por la ley ; el Estado no puede hacer nada excepto aquello que está autorizado por la ley. ^{[ 163 ] [ 164 ]} El derecho administrativo es el principal método para que los ciudadanos exijan responsabilidades a los organismos estatales. Los ciudadanos (donde esté permitido) pueden tener la prerrogativa de impugnar legalmente (o demandar) a una agencia, consejo local, servicio público o ministerio gubernamental para la revisión judicial del edicto (ley, ordenanza, decreto) en cuestión. Dicha impugnación pone a prueba la capacidad de la entidad gubernamental para ejercer autoridad efectiva conforme a la ley y si observó el procedimiento requerido. El primer tribunal administrativo especializado fue el Conseil d'État, establecido en 1799, cuando Napoleón asumió el poder en Francia. ^{[ 165 ]}

Una subdisciplina del derecho constitucional es el derecho electoral . Junto con las comisiones , consejos o comités electorales , se ocupa de las políticas y los procedimientos que facilitan las elecciones. Estas normas resuelven disputas o permiten que la voluntad del pueblo se traduzca en democracias funcionales . El derecho electoral aborda cuestiones como quién tiene derecho a votar , el registro de votantes , el acceso a las urnas , la financiación de campañas y partidos , la redistribución de distritos , la asignación de escaños , el voto electrónico y las máquinas de votación , la accesibilidad a las elecciones, los sistemas y fórmulas electorales , el recuento de votos , las disputas electorales, los referendos y cuestiones como el fraude electoral y el silencio electoral .

El derecho penal, también conocido como derecho penal, se refiere a los delitos y sus castigos. ^{[ 166 ]} Por lo tanto, regula la definición y las penas para los delitos que se consideran que tienen un impacto social suficientemente perjudicial, pero, en sí mismo, no emite ningún juicio moral sobre un delincuente ni impone restricciones a la sociedad que impidan físicamente que las personas cometan un delito en primer lugar. ^{[ 167 ] [ 168 ]} La investigación, la detención, la acusación y el enjuiciamiento de los presuntos delincuentes están regulados por el derecho procesal penal . ^{[ 169 ]} El caso paradigmático de un delito radica en la prueba, más allá de toda duda razonable , de que una persona es culpable de dos cosas. Primero, el acusado debe cometer un acto que la sociedad considera delictivo, o actus reus (acto culpable). ^{[ 170 ]} Segundo, el acusado debe tener la intención maliciosa requerida para hacer un acto delictivo, o mens rea (mente culpable). Sin embargo, para los llamados delitos de " responsabilidad objetiva ", un actus reus es suficiente. ^{[ 171 ]} Los sistemas penales de la tradición del derecho civil distinguen entre la intención en sentido amplio ( dolo directo y dolo eventual ) y la negligencia. La negligencia no conlleva responsabilidad penal a menos que un delito en particular prevea su castigo. ^{[ 172 ] [ 173 ]}

Entre los ejemplos de delitos se incluyen el asesinato, la agresión, el fraude y el robo. En circunstancias excepcionales, las defensas pueden aplicarse a actos específicos, como el homicidio en legítima defensa o la alegación de locura . Otro ejemplo se encuentra en el caso inglés del siglo XIX de R v Dudley and Stephens , que puso a prueba si una defensa de " necesidad " podía justificar el asesinato y el canibalismo para sobrevivir a un naufragio. ^{[ 174 ]}

Los delitos penales se consideran delitos no solo contra las víctimas individuales, sino también contra la comunidad. ^{[ 167 ] [ 168 ]} El Estado, generalmente con la ayuda de la policía, lidera el proceso penal, razón por la cual en los países de derecho consuetudinario los casos se citan como " El Pueblo contra..." o " R (por Rex o Regina ) contra...". Además, a menudo se utilizan jurados legos para determinar la culpabilidad de los acusados ​​en función de los hechos; los jurados no pueden cambiar las normas legales. Algunos países desarrollados todavía toleran la pena capital para ciertos delitos. Sin embargo, las penas habituales para un delito son el encarcelamiento , las multas , la supervisión estatal (como la libertad condicional) o el servicio comunitario . El derecho penal moderno se ha visto considerablemente afectado por las ciencias sociales, especialmente en lo que respecta a la imposición de penas , la investigación jurídica, la legislación y la rehabilitación . ^{[ 175 ]} En el ámbito internacional, 111 países son miembros de la Corte Penal Internacional , que se estableció para juzgar a las personas por crímenes de lesa humanidad . ^{[ 176 ]}

El derecho contractual se refiere a las promesas exigibles y puede resumirse en la frase latina pacta sunt servanda (los acuerdos deben cumplirse). ^{[ 177 ]} En las jurisdicciones de derecho anglosajón, son necesarios tres elementos clave para la creación de un contrato: oferta y aceptación , contraprestación y la intención de crear relaciones jurídicas .

La contraprestación indica que todas las partes de un contrato han intercambiado algo de valor. Algunos sistemas jurídicos anglosajones, incluido el australiano, se están alejando del requisito de la contraprestación. La idea del impedimento o culpa in contrahendo puede utilizarse para crear obligaciones durante las negociaciones precontractuales. ^{[ 178 ]}

Las jurisdicciones de derecho civil tratan los contratos de manera diferente en varios aspectos, con un papel más intervencionista del Estado tanto en su formación como en su ejecución. ^{[ 179 ]} En comparación con las jurisdicciones de derecho anglosajón, los sistemas de derecho civil incorporan más cláusulas obligatorias en los contratos, permiten una mayor libertad a los tribunales para interpretar y revisar las cláusulas contractuales e imponen un deber más fuerte de buena fe , pero también son más propensos a hacer cumplir las cláusulas penales y el cumplimiento específico de los contratos. ^{[ 179 ]} Tampoco requieren contraprestación para que un contrato sea vinculante. ^{[ 180 ]} En Francia, se dice que un contrato ordinario se forma en base a un "acuerdo de voluntades" o una "concurrencia de voluntades". Alemania tiene un enfoque distinto de los contratos que está estrechamente vinculado al derecho de propiedad. Su " principio de abstracción " ( Abstraktionsprinzip ) significa que la obligación personal del contrato se forma independientemente del título de propiedad que se confiere. Cuando los contratos se invalidan por algún motivo (por ejemplo, si un comprador de automóvil está tan ebrio que carece de capacidad legal para contratar) ^{[ 181 ]} la obligación contractual de pago puede invalidarse independientemente del título de propiedad del automóvil. En ese caso, se recurre al derecho de enriquecimiento injusto , en lugar del derecho contractual, para restablecer la propiedad al legítimo dueño. ^{[ 182 ]}

Ciertos ilícitos civiles se agrupan como agravios en los sistemas de derecho común y como delitos en los sistemas de derecho civil. ^{[ 183 ]} Para haber actuado ilícitamente, uno debe haber incumplido un deber para con otra persona o haber infringido algún derecho legal preexistente. Un ejemplo simple podría ser golpear involuntariamente a alguien con una pelota. ^{[ 184 ]} Bajo el derecho de negligencia , la forma más común de agravio, la parte perjudicada podría potencialmente reclamar una indemnización por sus lesiones a la parte responsable. Los principios de negligencia se ilustran en Donoghue v Stevenson . ^{[ g ]} Una amiga de Donoghue pidió una botella opaca de cerveza de jengibre (destinada al consumo de Donoghue) en un café en Paisley . Después de haber consumido la mitad, Donoghue vertió el resto en un vaso. Los restos en descomposición de un caracol flotaron. Ella afirmó haber sufrido un shock, enfermarse de gastroenteritis y demandó al fabricante por permitir negligentemente que la bebida se contaminara. La Cámara de los Lores dictaminó que el fabricante era responsable de la enfermedad de la Sra. Donoghue. Lord Atkin adoptó un enfoque claramente moral y dijo:

La responsabilidad por negligencia [...] se basa, sin duda, en un sentimiento público general de mala conducta moral por la que el infractor debe pagar. [...] La regla de amar al prójimo se convierte en ley en no dañar al prójimo; y la pregunta del abogado , ¿Quién es mi prójimo?, recibe una respuesta limitada. Debes tener un cuidado razonable para evitar actos u omisiones que razonablemente puedas prever que podrían dañar a tu prójimo. ^{[ 185 ]}

Esto se convirtió en la base de los cuatro principios de negligencia, a saber:

1. Stevenson tenía la obligación de velar por la seguridad de Donoghue , proporcionándole bebidas seguras;
2. Incumplió su deber de diligencia ;
3. El daño no se habría producido de no ser por su incumplimiento; y
4. Su acto fue la causa inmediata de su daño. ^{[ g ]}

Otro ejemplo de agravio podría ser un vecino que hace ruidos excesivamente fuertes con maquinaria en su propiedad. ^{[ 186 ]} Mediante una demanda por molestias , se podría detener el ruido. Los agravios también pueden implicar actos intencionales como agresión , lesiones o allanamiento de morada . Un agravio más conocido es la difamación , que ocurre, por ejemplo, cuando un periódico hace acusaciones infundadas que dañan la reputación de un político. ^{[ 187 ]} Más infames son los agravios económicos, que forman la base del derecho laboral en algunos países al hacer responsables a los sindicatos por las huelgas, ^{[ 188 ]} cuando la ley no proporciona inmunidad. ^{[ h ]}

El derecho de propiedad rige la propiedad y la posesión. La propiedad inmobiliaria , a veces llamada «bienes raíces», se refiere a la propiedad de la tierra y las cosas unidas a ella. ^{[ 190 ]} La propiedad personal se refiere a todo lo demás; objetos muebles, como computadoras, automóviles, joyas o derechos intangibles, como acciones y participaciones . Un derecho real es un derecho sobre una propiedad específica, en contraste con un derecho personal , que permite una compensación por una pérdida pero no por una cosa en particular. El derecho de tierras constituye la base de la mayoría de los tipos de derecho de propiedad y es el más complejo. Se refiere a hipotecas , contratos de arrendamiento , licencias , pactos , servidumbres y los sistemas legales para el registro de la propiedad. Las regulaciones sobre el uso de la propiedad personal se incluyen dentro de la propiedad intelectual, el derecho de sociedades , los fideicomisos y el derecho comercial .

Un ejemplo representativo del derecho de propiedad es el caso de Armory v Delamirie de 1722 , que aplicó el derecho inglés . ^{[ 191 ]} Un niño fue privado de la posesión de las piedras preciosas engastadas en una joya por el comerciante encargado de tasarla. El tribunal sostuvo que, según la concepción de la propiedad del derecho consuetudinario, quien pueda demostrar el mejor derecho sobre un bien, frente a cualquier parte que lo dispute, es el propietario. ^{[ 192 ]} Por el contrario, el enfoque clásico del derecho civil sobre la propiedad, propuesto por Friedrich Carl von Savigny , es que se trata de un bien derecho frente al mundo. Las obligaciones, como las que surgen de los contratos y los agravios, se conceptualizan como derechos que deben los individuos. ^{[ 193 ]} La idea de propiedad plantea muchas otras cuestiones filosóficas y políticas. Locke argumentó que nuestras "vidas, libertades y patrimonios" son nuestra propiedad porque poseemos nuestros cuerpos y mezclamos nuestro trabajo con nuestro entorno. ^{[ 194 ]}

En el derecho inglés histórico , el derecho consuetudinario no permitía separar la propiedad del control de un bien, pero el derecho de equidad sí lo reconocía mediante un acuerdo conocido como fideicomiso. Los fideicomisarios controlan la propiedad, mientras que la propiedad efectiva, o equitativa, de los bienes fideicomitidos la ostentan las personas conocidas como beneficiarios. Los fideicomisarios tienen el deber de cuidar bien de los bienes que se les han confiado. ^{[ 195 ]} Otro ejemplo del deber de un fideicomisario podría ser invertir la propiedad sabiamente o venderla. ^{[ 196 ]} Esto es especialmente cierto en el caso de los fondos de pensiones, la forma más importante de fideicomiso, donde los inversores son fideicomisarios de los ahorros de las personas hasta su jubilación. Pero los fideicomisos también pueden establecerse con fines benéficos .

Algunas normas internacionales sobre la estructura y la regulación de los fideicomisos se recogen en el Convenio de La Haya de 1985 sobre Fideicomisos.

El derecho corporativo (también conocido como derecho mercantil o derecho empresarial ) es el conjunto de normas que rigen la formación, la administración, el funcionamiento y la disolución de las entidades constituidas . Regula los derechos y deberes de los accionistas, directores, funcionarios y demás partes interesadas.

El derecho probatorio abarca las normas y principios jurídicos que rigen la prueba de los hechos en los procedimientos judiciales. Estas normas determinan qué pruebas pueden o no ser consideradas por un órgano jurisdiccional, como un juez o un jurado.

En el siglo XVIII, Adam Smith presentó una base filosófica para explicar la relación entre el derecho y la economía. ^{[ i ]} La disciplina surgió en parte de una crítica a los sindicatos y a la legislación antimonopolio estadounidense .

El analista económico más destacado del derecho es Ronald Coase , cuyo primer artículo importante, La naturaleza de la empresa (1937), argumentaba que la razón de la existencia de las empresas (compañías, sociedades, etc.) es la existencia de costos de transacción . ^{[ 197 ]} Los individuos racionales comercian mediante contratos bilaterales en mercados abiertos hasta que los costos de las transacciones hacen que el uso de corporaciones para producir bienes sea más rentable. Su segundo artículo importante, El problema del costo social (1960), argumentaba que si viviéramos en un mundo sin costos de transacción, las personas negociarían entre sí para crear la misma asignación de recursos, independientemente de cómo un tribunal pudiera fallar en disputas de propiedad. Sostenía que el derecho debería ser preventivo y guiarse por la solución más eficiente . ^{[ 198 ]}

Muchos miembros de la llamada Escuela de Chicago son generalmente defensores de la desregulación y la privatización , y son hostiles a la regulación estatal o a lo que consideran restricciones al funcionamiento de los mercados libres . ^{[ 199 ]}

La sociología del derecho examina la interacción entre el derecho y la sociedad, solapándose con la jurisprudencia, la filosofía del derecho, la teoría social y temas más especializados como la criminología . ^{[ 200 ] [ 201 ]} Es un estudio transdisciplinario y multidisciplinario centrado en la teorización y el estudio empírico de las prácticas y experiencias jurídicas como fenómenos sociales. Las instituciones de construcción social , las normas sociales , el procesamiento de disputas y la cultura jurídica son áreas clave de investigación en este campo del conocimiento. En Estados Unidos, el campo se suele llamar estudios de derecho y sociedad; en Europa, se le suele denominar estudios sociojurídicos. Al principio, los juristas y filósofos del derecho desconfiaban de la sociología del derecho. Kelsen atacó a uno de sus fundadores, Eugen Ehrlich , quien buscaba aclarar las diferencias y conexiones entre el derecho positivo, que los abogados aprenden y aplican, y otras formas de «derecho» o normas sociales que regulan la vida cotidiana, evitando así, en general, que los conflictos lleguen a los abogados y los tribunales. ^{[ 202 ]} La investigación contemporánea en sociología del derecho se ocupa de la forma en que el derecho se desarrolla fuera de las jurisdicciones estatales discretas, produciéndose a través de la interacción social en ámbitos sociales y adquiriendo una diversidad de fuentes de autoridad en redes comunitarias nacionales y transnacionales. ^{[ 203 ]}

Hacia 1900, Max Weber definió su enfoque "científico" del derecho, identificando la "forma jurídica racional" como un tipo de dominación, no atribuible a la autoridad personal sino a la autoridad de las normas abstractas. ^{[ 204 ]} La racionalidad jurídica formal fue su término para la característica clave del derecho coherente y calculable que fue una condición previa para los desarrollos políticos modernos y el Estado burocrático moderno. Weber vio que este derecho se había desarrollado en paralelo con el crecimiento del capitalismo. ^{[ 200 ] [ 201 ]} Otro sociólogo, Émile Durkheim , escribió en su obra clásica La división del trabajo social que, a medida que la sociedad se vuelve más compleja, el cuerpo del derecho civil que se ocupa principalmente de la restitución y la compensación crece a expensas de las leyes penales y las sanciones penales. ^{[ 205 ] [ 206 ]} Otros sociólogos jurídicos notables de la época fueron Hugo Sinzheimer , Theodor Geiger , Georges Gurvitch y Leon Petrażycki en Europa, y William Graham Sumner en los EE. UU. ^{[ 207 ] [ 208 ]}