Convenio de La Haya sobre el Fideicomiso

Conforme al artículo 8, la ley especificada en los artículos 6 o 7 regirá la validez del fideicomiso, su interpretación, sus efectos y su administración. En particular, dicha ley regirá:

(a) el nombramiento, la renuncia y la destitución de los fideicomisarios, la capacidad para actuar como fideicomisario y la transmisión del cargo de fideicomisario;

b) los derechos y deberes de los fideicomisarios entre sí;

c) el derecho de los fideicomisarios a delegar total o parcialmente el cumplimiento de sus deberes o el ejercicio de sus facultades;

(d) la facultad de los fideicomisarios para administrar o disponer de los activos del fideicomiso, crear derechos de garantía sobre los activos del fideicomiso o adquirir nuevos activos;

e) las facultades de inversión de los fideicomisarios;

f) restricciones sobre la duración del fideicomiso y sobre la facultad de acumular los ingresos del fideicomiso;

g) las relaciones entre los fideicomisarios y los beneficiarios, incluida la responsabilidad personal de los fideicomisarios frente a los beneficiarios;

h) la variación de la terminación del fideicomiso (debido a que la variación está expresamente dentro del ámbito de la Ley Aplicable, esto puede ser un factor significativo en cualquier cuestión de forum non conveniens que se plantee si una solicitud de variación se realiza ante un foro distinto de un foro de la Ley Aplicable);

(i) la distribución de los activos del fideicomiso;

(j) el deber de los fideicomisarios de rendir cuentas de su administración.

Los artículos 9 y 10 permiten que la Ley Aplicable, mediante la cual se ha establecido la validez del fideicomiso, separe aspectos del mismo y de su administración, de modo que se apliquen leyes distintas a cada componente. De hecho, el fideicomitente puede seleccionar expresamente una Ley Aplicable para cada componente, y el tribunal competente debe respetar su voluntad. Sin embargo, en términos generales, es deseable que se aplique una sola ley a la administración, y el hecho de que existan activos ubicados en distintos estados no justifica, por sí solo , la separación del fideicomiso. La lex situs pertinente puede aplicarse para la gestión detallada de los activos por parte del fiduciario o fiduciarios, sin necesidad de aplicar la ley del lugar de administración a la administración del fideicomiso en dicho estado. De igual modo, esto no constituye un argumento a favor de un enfoque judicial que favorezca la ley del lugar de administración como Ley Aplicable. Si bien la administración debe cumplir con las leyes nacionales para efectos generales, el deber de respetar las intenciones del fideicomitente puede hacer que la ley del lugar donde se materialice la parte más significativa de dicha intención sea la ley única más relevante.

Conforme al artículo 11, un fideicomiso que cumpla con la Ley Aplicable será reconocido como tal, lo que implica, como mínimo, que el patrimonio fideicomitido constituye un fondo separado, que el fiduciario puede demandar y ser demandado en su calidad de tal, y que puede comparecer o actuar en dicha calidad ante notario o cualquier persona que actúe en calidad oficial. En la medida en que la ley aplicable al fideicomiso lo exija o disponga, este reconocimiento implica, en particular:

(a) que los acreedores personales del fideicomisario no tendrán recurso alguno contra los bienes del fideicomiso;

b) que los activos del fideicomiso no formarán parte del patrimonio del fiduciario en caso de su insolvencia o quiebra ;

(c) que los bienes fideicomitidos no formarán parte de los bienes matrimoniales del fideicomisario o de su cónyuge ni formarán parte del patrimonio del fideicomisario tras su fallecimiento;

(d) que los activos del fideicomiso pueden recuperarse cuando el fiduciario, en incumplimiento del fideicomiso, ha mezclado los activos del fideicomiso con su propia propiedad o ha enajenado los activos del fideicomiso.

Sin embargo, los derechos y obligaciones de cualquier tercero titular de los activos seguirán sujetos a la ley determinada por las normas de elección de ley de la lex fori . Por lo tanto, si bien el Convenio prevé disposiciones para el fiduciario o fiduciarios y cualquier tercero, no aborda la situación de los beneficiarios que, por ejemplo, podrían desear reclamar activos mezclados con los bienes personales del fiduciario mediante acciones de rastreo. Uno de los problemas que podrían encontrar los beneficiarios se aborda en el artículo 12, que considera el problema cuando la ley del lugar no cuenta con un sistema de registro de títulos que refleje el registro de la propiedad en calidad de representante. Si bien reconoce que el Convenio no puede exigir a los Estados que modifiquen sus registros existentes, dispone que el fiduciario tendrá derecho, en la medida en que esto no esté prohibido o sea incompatible con la ley del Estado donde se solicita el registro, a hacerlo en su calidad de fiduciario o de otra manera que revele la existencia del fideicomiso. Esto reconoce implícitamente la conveniencia de que todos los sistemas de registro distingan entre títulos de beneficiario y de representante.

Esta dificultad general que supone la falta de apoyo de las leyes municipales a los fideicomisos se aborda en el artículo 13, que considera la situación de quienes desean constituir un fideicomiso pero solo pueden hacerlo invocando leyes ajenas a su propio Estado. En virtud del principio de cortesía internacional , ningún Estado del foro está obligado a reconocer un fideicomiso cuyos elementos significativos, salvo la elección de la ley aplicable, el lugar de administración y la residencia habitual del fiduciario, estén más estrechamente vinculados con Estados que no cuentan con la institución del fideicomiso o la categoría de fideicomiso en cuestión. Sin embargo, dado que esto podría interpretarse como una invitación a no validar acuerdos financieros perfectamente adecuados para beneficiarios que lo merezcan, el artículo 14 dispone que el Convenio no impedirá la aplicación de normas jurídicas más favorables al reconocimiento de los fideicomisos. Esto refleja las normas positivas de orden público que exigen que se respete la validez de una transacción (sea comercial o no) siempre que sea posible y que ello dé efecto a las expectativas razonables de las partes. Las únicas excepciones se darán cuando esto produzca consecuencias contrarias a las políticas imperativas del tribunal del foro, en cuyo caso el artículo 18 faculta al tribunal para denegar la aplicación de la ley, incluso si esta ha sido expresamente elegida por el fideicomitente. No obstante, el artículo 15(2) exige que el tribunal del foro considere la posibilidad de adoptar un enfoque que preserve la validez general del fideicomiso, siempre que dicha generalidad no contravenga la política imperativa.