Derecho hipotecario

Un prestamista hipotecario es un inversor que presta dinero garantizado por una hipoteca sobre bienes inmuebles. Actualmente, la mayoría de los prestamistas venden los préstamos que otorgan en el mercado secundario de hipotecas . Al vender la hipoteca, obtienen ingresos denominados Prima por Liberación de Servicio . Por lo general, el propósito del préstamo es que el prestatario compre ese mismo inmueble. Como acreedor hipotecario, el prestamista tiene derecho a vender la propiedad para saldar el préstamo si el prestatario no realiza los pagos.

La hipoteca está vinculada a la propiedad, por lo que incluso si el prestatario transfiere la propiedad a otra persona, el acreedor hipotecario aún tiene derecho a venderla si el prestatario no paga el préstamo.

Para evitar que un comprador adquiera inadvertidamente una propiedad hipotecada, las hipotecas se registran en la escritura pública, como un documento público. El prestatario tiene derecho a que la hipoteca se cancele una vez saldada la deuda.

El deudor hipotecario es quien contrae la obligación garantizada por la hipoteca. Generalmente, el deudor debe cumplir las condiciones del préstamo subyacente u otra obligación para poder cancelar la hipoteca. Si el deudor no cumple estas condiciones, el acreedor hipotecario puede ejecutar la hipoteca para recuperar el saldo pendiente. Normalmente, los deudores son propietarios de viviendas, arrendadores o empresas que adquieren su propiedad mediante un préstamo.

Debido a la complejidad del intercambio legal, o transmisión , de la propiedad, es probable que uno o ambos participantes principales requieran representación legal. El agente utilizado para la transmisión varía según la jurisdicción . En el mundo angloparlante, esto significa un abogado generalista, es decir, un procurador o un abogado , o en jurisdicciones influenciadas por el derecho inglés , incluida Sudáfrica , un agente de transmisión (con licencia) . En Estados Unidos, los agentes inmobiliarios son los más comunes. En las jurisdicciones de derecho civil, la transmisión la realizan notarios públicos .

Debido a la complejidad de muchos mercados, el prestatario puede acudir a un agente hipotecario o a un asesor financiero para que le ayude a encontrar un prestamista adecuado, normalmente buscando el préstamo más competitivo.

En las jurisdicciones de derecho civil , el instrumento de deuda se denomina mediante alguna forma del latín hypotheca (por ejemplo, español hipoteca , francés hypothèque , alemán Hypothek ), y las partes se conocen como hipotecante (prestatario) e hipotecado (prestamista). Una hypotheca de derecho civil es exactamente equivalente a una hipoteca inglesa por gravamen legal o a una hipoteca estadounidense basada en la teoría del gravamen .

En la Inglaterra anglosajona , cuando los préstamos con intereses eran ilegales, el principal método para garantizar bienes inmuebles era el wadset ( del inglés medio wedset ). ^{[ 2 ]} Un wadset era un préstamo disfrazado de venta de tierras con derecho de reversión . El prestatario (reverser) transfería mediante escritura pública un dominio pleno , a cambio de un préstamo, al prestamista (wadsetter), quien, al redimir el préstamo, lo transferiría nuevamente al reverser mediante una segunda escritura pública. La dificultad de este acuerdo radicaba en que el wadsetter era propietario absoluto del inmueble y podía venderlo a un tercero o negarse a transferirlo nuevamente al reverser, quien también se veía privado de su principal medio de pago y, por lo tanto, en una posición débil. En años posteriores, la práctica —especialmente en Escocia y en el continente— consistía en formalizar conjuntamente el wadset y una garantía hipotecaria separada que otorgaba al reverser un derecho personal de reversión.

Una práctica alternativa importada del derecho normando era la prenda usufructuaria de bienes inmuebles conocida como prenda de tierras . Bajo esta prenda, el prestatario (gagor) transfería la posesión, pero no la propiedad, al prestamista (gagee) por un plazo ilimitado hasta su redención. La prenda se presentaba en dos formas:

• el gravamen vivo ( en normando vif gage , en galés prid ), mediante el cual las rentas, los beneficios y las cosechas acumuladas de la finca se destinaban a reducir la deuda (es decir, la deuda se redimía por sí misma);
• el gravamen muerto ( mortón gage , escocés deid wad ), por el cual las rentas y los beneficios se tomaban en lugar de los intereses pero no reducían la deuda. ^{[ 3 ]}

El gravamen resultaba poco atractivo para los prestamistas porque el deudor podía desalojar fácilmente al acreedor mediante una nueva forma de desahucio , y el acreedor —simplemente confiscado de forma irrevocable— no podía recurrir a los recursos legales del propietario para recuperar la posesión. ^{[ 4 ]} Por lo tanto, el gravamen vivo, al no ser rentable, cayó en desuso, pero el gravamen muerto continuó vigente como hipoteca galesa hasta su abolición en 1922.

En el siglo XIII, tanto en Inglaterra como en el continente, el gravamen se limitaba a un plazo de años y contenía una cláusula de confiscación ( pactum commissorium ) ^{[ 5 ]} que establecía que si, transcurrido el plazo, la deuda no se pagaba, el título se perdía a favor del prestamista; es decir, el plazo de años se ampliaba automáticamente a la plena propiedad. Esto se conoce como tasación transitoria y, después de 1199, era suficiente para que el gravado pudiera interponer una demanda de recuperación. Sin embargo, los tribunales reales cada vez menos respetaban las tasas transitorias, ya que no existía la transmisión formal de la posesión (es decir, no había escritura de propiedad formal), ni reconocían que la tenencia pudiera ampliarse, ^{[ 6 ]} por lo que, en el siglo XIV, el gravamen simple por años era inválido en Inglaterra (y en Escocia y el continente cercano ^{[ 7 ]} ).

La solución fue fusionar el wadset y el gage de años posteriores en una sola transacción plasmada en dos instrumentos: (1) la transmisión absoluta (el charter ) en propiedad o por años al prestamista; (2) una escritura o bono (el defeasance ) que describía el préstamo y estipulaba que, si se reembolsaba, la tierra volvería a ser propiedad del prestatario, pero si no, el prestamista conservaría la titularidad. Si se reembolsaba a tiempo, el prestamista volvería a ser propiedad del prestatario mediante una escritura de retrocesión. Esto era la hipoteca por transmisión (también conocida como hipoteca en propiedad ) o, cuando se escribía, la hipoteca por charter y retrocesión ^{[ 8 ]} y adoptaba la forma de un feoffment , una compraventa o un arrendamiento y liberación . Dado que el prestamista no necesariamente entraba en posesión, tenía derechos de acción y se comprometía a un derecho de reversión sobre el prestatario, la hipoteca era una garantía colateral adecuada. Así pues, una hipoteca era en apariencia una transmisión absoluta de un derecho de propiedad absoluto , pero en realidad era condicional y no tendría efecto si se cumplían ciertas condiciones.

La deuda era absoluta y, a diferencia de un gravamen, su reembolso no dependía de la producción y venta de cosechas o ganado, ni de la simple entrega de los productos cultivados en la tierra gravada. La deuda hipotecaria permanecía vigente independientemente de que la tierra generara ingresos suficientes para su pago. En teoría, una hipoteca no requería ninguna otra medida por parte del prestamista, como la aceptación de cosechas y ganado como forma de pago.

Sin embargo, si el prestatario se retrasaba un solo día en el pago de la deuda, perdía su tierra a favor del prestamista, aunque seguía siendo responsable de la deuda. ^{[ 6 ]} Los tribunales de equidad comenzaron cada vez más a proteger los intereses del prestatario, de modo que este llegó a tener, bajo Sir Francis Bacon (1617-21) ^{[ 9 ],} un derecho absoluto a exigir la devolución de la propiedad en caso de redención, incluso si el pago estaba vencido. Este derecho del prestatario se conoce como equidad de redención .

Este acuerdo, por el cual el prestamista era en teoría el propietario absoluto, pero en la práctica tenía pocos derechos de propiedad, se consideraba artificial y poco práctico en muchas jurisdicciones. Mediante ley, se modificó la situación del derecho consuetudinario para que el deudor hipotecario (prestatario) conservara la propiedad, pero se protegieran los derechos del acreedor hipotecario (prestamista), como la ejecución hipotecaria , la facultad de venta y el derecho a tomar posesión. En Estados Unidos, los estados que han reformado la naturaleza de las hipotecas de esta manera se conocen como estados de gravamen . Un efecto similar se logró en Inglaterra y Gales con la Ley de Propiedad de 1925 , que abolió las hipotecas mediante la transmisión de la plena propiedad.

Desde el siglo XVII, a los prestamistas no se les ha permitido adquirir derechos sobre la propiedad más allá de la deuda subyacente, en virtud del principio de equidad de redención . Por consiguiente, los intentos del prestamista de adquirir derechos de capital sobre la propiedad de forma similar a los bonos convertibles mediante contrato han sido rechazados por los tribunales por considerarlos "obstáculos". Sin embargo, los avances de las décadas de 1980 y 1990 propiciaron una aplicación menos rígida de este principio, en particular debido al interés de algunos teóricos por regresar a un régimen de libertad contractual . ^{[ 10 ]}

Los holandeses y otros colonos utilizaron las hipotecas y las ejecuciones hipotecarias para adquirir tierras de los pueblos nativos de Norteamérica. Esta práctica tuvo éxito, en parte debido a las diferencias culturales en la concepción de la propiedad de la tierra. El proceso constaba de varios pasos: los colonos endeudaban a los nativos mediante créditos que estos debían pagar mediante hipotecas. ^{[ 11 ]} Generalmente, la deuda era tan grande que los nativos no podían pagarla en un plazo razonable, por lo que se ejecutaba la hipoteca y los colonos adquirían la tierra. ^{[ 11 ]}

En una hipoteca por derecho de supervivencia, el acreedor hipotecario (el prestamista) se convierte en propietario del inmueble hipotecado hasta que se reembolse el préstamo o se cumpla íntegramente la obligación hipotecaria, proceso conocido como «redención». Este tipo de hipoteca se formaliza mediante la transmisión de la propiedad al acreedor, con la condición de que esta sea devuelta al momento de la redención.

Las hipotecas por herencia fueron la forma original de hipoteca y se siguen utilizando en muchas jurisdicciones, y en una pequeña minoría de estados de los Estados Unidos. Muchas otras jurisdicciones de derecho consuetudinario han abolido o minimizado el uso de la hipoteca por herencia. Por ejemplo, en Inglaterra y Gales, este tipo de hipoteca ya no está disponible para derechos registrados sobre bienes inmuebles, en virtud del artículo 23 de la Ley de Registro de la Propiedad de 2002 (aunque sigue estando disponible para derechos no registrados).

En una hipoteca por gravamen legal o técnicamente "un gravamen por escritura expresado como por medio de una hipoteca legal", ^{[ 12 ]} el deudor sigue siendo el propietario legal de la propiedad, pero el acreedor obtiene derechos suficientes sobre ella para poder hacer valer su garantía, como el derecho a tomar posesión de la propiedad o venderla.

Para proteger al prestamista, una hipoteca por gravamen legal generalmente se inscribe en un registro público. Dado que la deuda hipotecaria suele ser la mayor deuda del deudor, los bancos y otras entidades hipotecarias realizan búsquedas de títulos de propiedad para asegurarse de que no existan hipotecas ya registradas sobre la propiedad del deudor que pudieran tener mayor prioridad. En algunos casos, los gravámenes fiscales tienen prioridad sobre las hipotecas. Por este motivo, si un prestatario tiene impuestos prediales atrasados, el banco suele pagarlos para evitar que el acreedor hipotecario ejecute la hipoteca y la cancele.

Este tipo de hipoteca es más común en los Estados Unidos y, desde la Ley de Propiedad de 1925 , ^{[ 12 ]} ha sido la forma habitual de hipoteca en Inglaterra y Gales (ahora es la única forma para los intereses registrados en tierras – ver más arriba). 

En Escocia , la hipoteca por gravamen legal también se conoce como Standard Security. ^{[ 13 ]}

En Pakistán , la hipoteca por gravamen legal es la forma más común que utilizan los bancos para garantizar la financiación. También se conoce como hipoteca registrada. Tras el registro del gravamen legal, la garantía del banco se inscribe en el registro de la propiedad, indicando que el inmueble está hipotecado y no puede venderse sin obtener un certificado de no objeción del banco.

Las hipotecas equitativas tienen su origen en el derecho consuetudinario inglés y pueden carecer de algunas formalidades legales. ^{[ 14 ] [ 15 ] [ 16 ] [ 17 ]}

En una hipoteca equitativa, el prestamista se garantiza al tomar posesión de todos los documentos originales de la propiedad y mediante la firma por parte del prestatario de un Memorando de Depósito de Títulos de Propiedad (MODTD). Este documento constituye un compromiso del prestatario de haber depositado los documentos de propiedad en el banco por voluntad propia, con el fin de garantizar el financiamiento obtenido. Por lo tanto, ciertas transacciones se reconocen como hipotecas equitativas, aunque no lo sean según el derecho común.

Existen tres teorías jurídicas relativas a las hipotecas: la teoría del título, la teoría del gravamen y la teoría intermedia. Estas tres teorías se refieren específicamente al funcionamiento de las hipotecas y, por lo tanto, constituyen la clave para comprender las diferencias que existen en su aplicación en distintas jurisdicciones.

En Estados Unidos se utilizan comúnmente cuatro tipos de garantías sobre bienes inmuebles: la hipoteca sobre título, la hipoteca sobre gravamen, la escritura de fideicomiso y, particularmente en el estado de Georgia, la escritura de garantía . ^{[ 24 ]} En Estados Unidos, estos instrumentos de garantía se derivan de instrumentos de deuda redactados en forma de pagarés , conocidos con diversos nombres como pagarés hipotecarios , pagarés de prestamistas o pagarés sobre bienes inmuebles.