Debates patrióticos

Kate Martin argumentó que las secciones 203 y 905 deberían modificarse. Ella cree que

Si bien una lucha antiterrorista eficaz requiere que las agencias compartan información relevante, los esfuerzos del Congreso no han logrado abordar las dificultades reales de dicho intercambio: cómo determinar qué información es útil para la lucha antiterrorista; cómo determinar qué información sería útil si se compartiera; cómo identificar con quién sería útil compartirla; y cómo garantizar que la información útil y relevante se reconozca y se utilice de manera oportuna. Por el contrario, el enfoque legislativo —que bien podría resumirse como compartirlo todo con todos— tiende a oscurecer y dificultar aún más el verdadero desafío del intercambio de información.

Ella cree que no existía una barrera que separara el intercambio de información entre agencias, y considera que el problema radicaba en que el FBI desconocía la información disponible para la CIA, y viceversa. Criticó además la sección 905, que exigía compartir toda la información que pudiera poner en peligro una investigación policial en curso o perjudicar otros intereses policiales importantes. Su crítica se centraba en que, "a pesar de las objeciones de grupos defensores de las libertades civiles y algunos senadores demócratas", la Ley no distingue entre la información recopilada en investigaciones antiterroristas y no antiterroristas. Por lo tanto, argumenta, la Ley Patriota no contempla salvaguardias ni normas aplicables al uso de dicha información.

Martin cree que la Ley debería modificarse para incluir algunas salvaguardias de privacidad: antes de recopilar información, considera que el tribunal debería aprobar la transferencia de información para garantizar que sea necesaria para las actividades en curso de los organismos involucrados; que la información compartida debería limitarse a la información relevante para las investigaciones sobre terrorismo; que solo las personas que tengan acceso a dicha información deberían necesitarla realmente para realizar su trabajo (actualmente, quienes no están directamente relacionados con la investigación pueden acceder a la información); y que la información recopilada debería marcarse como confidencial y establecerse medidas para evitar la difusión inapropiada de dicha información. ^{[ 1 ]}

Viet Dinh discrepó del análisis de Martin. Citó el ejemplo de los Seis de Lackawanna , un grupo de seis operativos de Al Qaeda que operaban en Lackawanna, Nueva York . Tanto el FBI como la CIA los investigaron al determinar que habían viajado a Afganistán para entrenarse en actividades terroristas. Según Dinh, «los dos grupos operaron de forma independiente durante los meses siguientes, a menudo con la prohibición incluso de estar en la misma sala durante las reuniones informativas para discutir sus respectivos casos. Por lo tanto, los investigadores de ambos lados no pudieron obtener una visión completa ni del terrorista ni de la actividad delictiva». Sin embargo, tras la entrada en vigor del artículo 203, pudieron comunicarse eficazmente entre sí y, como resultado, cinco de los seis sospechosos se declararon culpables de proporcionar apoyo material a Al Qaeda, y el sexto se declaró culpable de realizar transacciones ilegales con Al Qaeda. También discrepa de la afirmación de Martin de que la información debe ser revisada por un juez antes de ser comunicada a otras agencias, declarando que "si un fiscal federal se enterara durante el testimonio ante el gran jurado de que terroristas planeaban detonar una bomba en Manhattan en los próximos 30 minutos, la Regla 6(e) de las Reglas Federales de Procedimiento Penal le impediría notificar de inmediato a los funcionarios de seguridad nacional que no participan directamente en la investigación". Dinh cree que el Congreso tuvo que equilibrar el derecho a la privacidad de los ciudadanos con la amenaza de un ataque terrorista y que se implementaron las salvaguardias adecuadas : siempre que se comparte información del gran jurado, el gobierno está obligado a notificar al tribunal supervisor e identificar los departamentos que la recibieron. También explica que la sección 203 de la Ley limita expresamente la divulgación a información de inteligencia extranjera, que se limita a amenazas provenientes del exterior, y refuta la afirmación de que toda la información debe ser compartida entre agencias. ^{[ 2 ]}

Sin embargo, Martin respondió que el intercambio de información entre agencias con respecto a la investigación de los Seis de Lakwana no se vio obstaculizado antes de la introducción de la sección 203, y que, en cambio, se trató de una interpretación errónea de la FISA por parte de las agencias . También afirma que su "testimonio hipotético ante el gran jurado sobre una bomba en Nueva York fue anticipado por el Departamento de Justicia de Clinton, cuya Oficina de Asesoría Legal opinó en 1993 y 1997 que, según la ley vigente en ese momento, los fiscales serían libres de revelar dicha información a funcionarios de seguridad nacional incluso sin aprobación judicial previa". Reiteró además que no hay razón para que no se implementen modestas salvaguardas de privacidad. ^{[ 3 ]}

En su respuesta final, Dinh escribió que,

La respuesta de la Sra. Martin subestima las herramientas necesarias para prevenir y detectar complejas redes de actividad terrorista. En particular, su afirmación de que toda información compartida debe ser identificada primero como información relacionada con el terrorismo subraya la esencia misma del problema: la relevancia total de la información a menudo solo se hace evidente después de que se comparte entre las investigaciones criminales y de inteligencia. No se pueden conectar los puntos antes de que todos los puntos estén siquiera sobre la mesa.

Reconoce que, si bien la FISA permitía el intercambio de información, era un proceso tan enrevesado que "los agentes a menudo dudaban en trabajar abiertamente con otras entidades gubernamentales", y que la sección 203 ha agilizado enormemente el intercambio de información entre agencias. ^{[ 4 ]}

James X. Dempsey argumentó que la Sección 206 , que permite la vigilancia itinerante bajo la Ley FISA, era razonable considerando que los investigadores ya tenían la capacidad de realizar vigilancia itinerante en casos penales. Sin embargo, afirma que, "como ocurre con tantas disposiciones de la Ley Patriota, la preocupación con la Sección 206 no radica en la autoridad en sí, sino en la falta de controles y equilibrios adecuados". Dempsey cree que la sección carece de dos salvaguardias importantes presentes en la legislación correspondiente para investigaciones penales: 1) que los agentes verifiquen la ubicación del sospechoso antes de activar sus dispositivos de grabación, y 2) que "algunos cambios adicionales a la Ley FISA, adoptados fuera del proceso normal en la Ley de Autorización de Inteligencia unos meses después de la Ley Patriota, tuvieron el efecto, probablemente no intencionado, de parecer autorizar escuchas telefónicas itinerantes 'John Doe', es decir, órdenes de la Ley FISA que no identifican ni al objetivo ni la ubicación de la interceptación".

Él cree que se debería agregar un requisito de verificación a la autoridad de escucha itinerante de FISA en 50 USC § 1805(c)   para exigir que "en los casos en que la instalación o el lugar al que se dirigirá la vigilancia no se conozca en el momento en que se emita la orden, la vigilancia se llevará a cabo solo cuando la presencia del objetivo en una instalación o lugar en particular haya sido verificada por la persona que realiza la vigilancia", que es parte de la Ley SAFE .

Dempsey también cree que, como resultado de los cambios realizados "fuera del alcance" de la conferencia sobre el proyecto de ley de autorización de inteligencia del año fiscal 2002, los cambios realizados al ^{artículo 50 USC § 1805(c)(1)(A) [} 5 ] " parecen   permitir ^{solicitudes y} órdenes que no especifican ni la persona ni la ubicación que se intervendrá" bajo la Ley FISA. Sobre esto dice:

Esto no tiene precedentes, probablemente no fue intencional y probablemente es inconstitucional. Permite que el tribunal FISA emita una orden de interceptación telefónica que autoriza al FBI a escuchar conversaciones telefónicas o correos electrónicos de una persona no identificada en la orden, en cualquier teléfono o computadora que dicha persona utilice.

Considera que debería corregirse la orden de vigilancia exigiendo que se especifique el objetivo o el lugar. Esto subsanaría la laguna legal que impide especificar ni el objetivo ni el lugar, tal como se estipula actualmente en la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA). Dempsey critica por vago el enfoque adoptado por John Ashcroft , a quien cita diciendo, en una carta a Orrin Hatch , que debe añadirse una descripción a la orden de vigilancia. Dempsey considera que esto es vago, ya que el término "descripción" no está definido en la FISA y podría permitir al Departamento de Justicia de EE. UU. utilizar la descripción de un "hombre árabe de entre 20 y 35 años", lo que podría incluir a miles de ciudadanos estadounidenses.

Dempsey también cree que la ley debería modificarse para que aquellos bajo vigilancia a través de FISA también sean notificados una vez que la vigilancia haya cesado, para que aquellos que fueron injustamente señalados y puestos bajo vigilancia puedan impugnar las acciones del gobierno. ^{[ 6 ]}

Paul Rosenzweig discrepó de la premisa de Dempsey de que "la relajación del requisito de especificidad es constitucionalmente cuestionable" y consideró que influyó en su argumento de que el artículo 206 debería modificarse. Rosenzweig opina que la adición de un requisito de verificación y la exigencia de que la identificación de individuos sea más específica "parecen innecesarias e imprudentes". Considera que el requisito de verificación propuesto dificultaría innecesariamente la labor de las fuerzas del orden y los agentes de inteligencia para vigilar a los sospechosos de terrorismo. Cree que, si bien los opositores al artículo 206 se centran en quienes son inocentes pero objeto de vigilancia, esto debe sopesarse con la opinión de quienes "temen que, durante la demora en la verificación o en circunstancias donde esta sea incierta, se pierda información vital sobre terrorismo". Considera que, si bien el equilibrio que supone el requisito de verificación puede tener sentido en el contexto penal tradicional, resulta menos pertinente en el contexto de las investigaciones antiterroristas. Argumenta que ya existen salvaguardias: la autorización solo puede concederse cuando exista causa probable de que se trate de una potencia extranjera o un agente de una potencia extranjera, y cuando exista causa probable de que las instalaciones o lugares donde se lleva a cabo la vigilancia estén siendo utilizados por una potencia extranjera o un agente de una potencia extranjera. Asimismo, señala que estos requisitos están sujetos a un escrutinio administrativo y judicial previo a la autorización. Rosenzweig se opone además al requisito de verificación propuesto, pues considera que impone un paradigma policial restrictivo a la lucha contra el terrorismo, un paradigma que, en su opinión, carece de sentido en las investigaciones sobre terrorismo internacional, especialmente a la luz de los atentados terroristas del 11 de septiembre contra el World Trade Center.

Rosenzweig cree que la propuesta de hacer obligatorio nombrar a personas específicas en una orden de vigilancia, o si esto no es posible, que la orden especifique la ubicación o el lugar bajo vigilancia, daría lugar a situaciones en las que "en ciertas circunstancias, los agentes de inteligencia podrían no obtener una orden judicial para realizar vigilancia electrónica debido a la imprecisión de la información". Rosenzweig afirmó que añadir el requisito de especificar la ubicación donde se realizará la vigilancia itinerante es una falacia . Su razonamiento es que la esencia de la vigilancia itinerante radica en que las agencias no pueden saber con certeza en qué lugar se llevará a cabo la vigilancia y, además, los objetivos de la vigilancia a menudo intentarán frustrarla mediante el uso de teléfonos móviles desechables y otras medidas similares. También argumenta que los terroristas son más escurridizos que los narcotraficantes, ya que a menudo adoptan la identidad de otras personas, por lo que las agencias de inteligencia solo contarán con un alias o varios , o en algunos casos con una descripción física o incluso un patrón de comportamiento , del terrorista. Considera que la necesidad de identificar con precisión al individuo limita la eficacia de la vigilancia itinerante cuando se utiliza en una investigación antiterrorista.

El último argumento de Rosenzweig es que, incluso bajo el escrutinio de los tribunales, el Congreso y el Departamento de Justicia, no se han detectado abusos en virtud del artículo 206, y que «incluso los críticos más acérrimos [de la Ley Patriota] deben admitir que basan sus propuestas legislativas en el temor a posibles abusos en lugar de en la realidad de abusos reales». ^{[ 7 ]}

Dempsey respondió argumentando que Rosensweig confunde "los principios aplicables en la fase de juicio de un caso penal con las normas mucho más laxas aplicables en la fase de investigación" al afirmar que los estándares penales no se aplican a las investigaciones de terrorismo. Sostiene que no afirma que tales estándares penales deban aplicarse a las investigaciones de terrorismo, sino que, en cambio, las investigaciones penales y de terrorismo deben basarse firmemente en el requisito constitucional de especificidad en las órdenes de vigilancia. Reiteró además su convicción sobre el requisito de verificación, afirmando que "el propósito de las escuchas móviles es seguir al delincuente, por lo que, a menos que se esté siguiendo al delincuente, la escucha móvil no puede ni debe activarse". Afirma que Rosensweig "presenta una falsa disyuntiva entre la lucha contra el terrorismo, por un lado, y la preservación de las libertades civiles de las personas inocentes, por el otro", y que los controles y equilibrios existen no solo para proteger la injerencia del gobierno en la vida de los inocentes, sino también para obligarlos a centrarse en las razones que justifican su vigilancia, lo que, según argumenta, fortalece su capacidad para realizar su trabajo en lugar de obstaculizarlo. Dempsey afirmó además que Rosenzweig no articuló realmente por qué el requisito de verificación sería particularmente oneroso para las agencias de inteligencia y que "sin salvaguardias adicionales, las órdenes de interceptación itinerantes de la Sección 206 son poco diferentes de las "órdenes generales" que prohíbe la Cuarta Enmienda". ^{[ 8 ]}

La respuesta final de Rosenzweig fue cuestionar la afirmación de Dempsey de que había planteado una falsa disyuntiva entre la lucha contra el terrorismo y la protección de las libertades civiles, declarando en cambio que "la respuesta correcta es buscar maximizar ambos valores en la medida de lo posible". Argumenta que el requisito de verificación en el derecho penal se define en 18 USC § 2518(12)   y se limita a la comunicación oral, y no se aplica a la interceptación de comunicaciones electrónicas o por cable. Por lo tanto, sostiene que añadir un requisito de verificación a la vigilancia electrónica supondría añadir una interpretación completamente nueva del requisito y obstaculizaría las investigaciones penales y de terrorismo. Además , argumenta que las salvaguardias existentes de minimización —que limitan lo que se puede hacer bajo vigilancia mientras esta se lleva a cabo— son mucho mejores que una salvaguardia basada en la verificación, que se basa en suposiciones sobre eventos futuros. Él cree que la "incertidumbre en la determinación provocará vacilación en el inicio de una interceptación [y] a través del vacío creado por esa vacilación fluirán las comunicaciones terroristas". ^{[ 9 ]}

James X. Dempsey creía que incluso títulos menores como la sección 209 —que trata sobre la incautación de mensajes de voz mediante el uso de una orden de registro normal— , la sección 212 , que permite la divulgación de emergencia de comunicaciones electrónicas en determinadas circunstancias , y la sección 220 —que permite la notificación a nivel nacional de órdenes de registro para pruebas electrónicas— eran evidencia de una constante "[expansión del] poder del gobierno sin mejoras correspondientes en los controles y equilibrios aplicables a esos poderes".

Dempsey discrepó con la sección 209, que eliminó la obligación de que las agencias incautaran los mensajes de voz almacenados en virtud de una orden de interceptación telefónica del Título III. Si bien coincidió en que esta sección neutralizaba las normas tecnológicamente (los datos almacenados no requieren dicha orden), ignoraba innecesariamente la importancia de la notificación, amparada en la Cuarta Enmienda y el Título III. Considera que no existe forma de obtener reparación bajo las nuevas disposiciones, ya que quienes tienen una orden de registro ordinaria en su contra podrían no enterarse jamás de que sus mensajes de voz han sido incautados. Argumenta, además, que si bien las protecciones del Título III buscaban compensar la falta de notificación, esta no debe demorarse al incautar mensajes de voz, puesto que "la evidencia ya está creada". En última instancia, Dempsey cree que "en lugar de permitir que cantidades cada vez mayores de información personal queden fuera de las protecciones tradicionales de la Cuarta Enmienda, es hora de revisar las reglas para el almacenamiento en red (ya sea de voz o de datos) y alinearlas más con los principios tradicionales de la Cuarta Enmienda, exigiendo la notificación simultánea como norma y cubriendo tanto los registros más nuevos como los más antiguos (nuevamente, ya sean de voz o de datos) bajo el mismo estándar de causa probable".

Argumenta que la sección 212, ahora derogada, y la disposición similar vigente en la Ley de Seguridad Nacional no son, en principio, irrazonables. Sin embargo, sostiene que, si bien un proveedor de servicios puede considerar que una comunicación en particular es peligrosa, también puede considerar que esta información es peligrosa cuando las agencias le alertan al respecto. Por lo tanto, las agencias podrían alertar a un proveedor de servicios sobre una situación peligrosa, y entonces el proveedor de servicios invocaría las disposiciones de la ley pertinente para informar a la agencia gubernamental sobre la comunicación. Considera que esto permite a las agencias "eludir los procedimientos" y que "atribuir la creencia razonable al proveedor de servicios diluye la responsabilidad: las disposiciones sobre registros almacenados a las que se añadió esta excepción no contemplan una regla de supresión para las pruebas obtenidas indebidamente, y no parece que las disposiciones sobre acciones civiles y disciplina administrativa del artículo 2707 del Título 18  del Código de los Estados Unidos se apliquen a los agentes que incluso engañen intencionalmente a un proveedor de servicios sobre la existencia de una emergencia". Dempsey sugiere varias modificaciones para implementar controles y equilibrios en la sección: hacer obligatoria la revisión judicial posterior al acto, con la supresión de la evidencia que no se considere debidamente justificada; la divulgación obligatoria a la persona cuya privacidad ha sido invadida de que su información ha sido proporcionada al gobierno; y "hacer ilegal que un funcionario del gobierno engañe intencional o imprudentemente a un proveedor de servicios sobre la existencia de una emergencia".  

Dempsey coincidió con la opinión de EPIC sobre la sección 220, en el sentido de que dificultaría que un proveedor de servicios remoto compareciera ante el tribunal emisor y objetara defectos legales o procesales. Considera que una posible solución a este problema es permitir que una orden judicial sea impugnada tanto en el distrito donde se notificó como en el distrito donde se emitió. También cree que los jueces deben comprender claramente qué se busca y que "los jueces necesitan comprender los sistemas informáticos para hacer cumplir plenamente el requisito de especificidad de la Cuarta Enmienda en el contexto digital" y que "si bien se puede prohibir la notificación según 18 USC § 2705(b)   , los jueces deben ser reacios a negar la notificación a la persona a quien se refieren los registros, ya que el suscriptor es quien realmente está en la mejor posición para plantear preocupaciones legítimas". ^{[ 10 ]}

Orin S. Kerr también coincidió con James Dempsey en que las secciones no eran controvertidas y argumentó que debían mantenerse. Explica que las comunicaciones por Internet no están contempladas en la Cuarta Enmienda, que no ofrece protección a la información divulgada a terceros y otorga a estos terceros un poder ilimitado para buscar en los documentos en su poder y divulgar los resultados a las fuerzas del orden. Esta laguna, argumenta Kerr, generó la necesidad de una regulación por parte del Congreso, la cual se satisfizo en 1986 con la aprobación de la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas (ECPA), que impuso limitaciones a la información que los proveedores de servicios de Internet (ISP) pueden divulgar voluntariamente, y a la información que un ISP puede verse obligado a entregar a los investigadores. Afirma que "el objetivo fundamental de la ley es crear protecciones similares a las de la Cuarta Enmienda para las comunicaciones por Internet" y que las secciones 209, 212 y 220 son enmiendas a la ECPA. Sin embargo, Kerr argumenta que, si bien la ECPA era una legislación necesaria, el Congreso pasó por alto tres aspectos clave. Una de ellas son las circunstancias excepcionales para la obtención de registros (argumenta que la Cuarta Enmienda tenía tal excepción para los registros e incautaciones físicas). La segunda cosa era que el Título III proporcionaba un alto nivel de protección para el correo de voz almacenado, pero casi ninguna protección de la privacidad para el correo de voz abierto; en consecuencia, "si el gobierno sabía que había una copia de un mensaje privado sin abrir en la habitación de una persona y otra copia en su correo de voz almacenado remotamente, era ilegal que el FBI simplemente obtuviera el correo de voz; la ley de hecho obligaba a la policía a invadir el hogar y registrar las habitaciones de las personas para no perturbar el correo de voz más privado", y que la ley hacía extremadamente difícil para las agencias de aplicación de la ley obtener acceso a dicho correo de voz almacenado. En tercer lugar, el Congreso introdujo "demora innecesaria" cuando impidió que los investigadores federales obtuvieran órdenes para obligar a revelar información en un distrito y que estas se entregaran a terceros en otros distritos, antes de que se introdujera la sección 220. Kerr da el ejemplo de un investigador con sede en Nueva York que tuvo que viajar a California para obligar a un ISP a revelar información sobre un acusado con sede en Nueva York. Kerr argumenta que las secciones 209, 202 y 220 corrigen tales defectos en la ECPA y que "en los tres casos, la Ley Patriota intenta armonizar la ley de vigilancia estatutaria con la Cuarta Enmienda".

Kerr cree que "en general, las propuestas de reforma de Jim Dempsey impondrían mayores restricciones de privacidad para las investigaciones en línea que para las investigaciones equivalentes fuera de línea". Cree que la propuesta de Dempsey de exigir una revisión judicial posterior a la acción en circunstancias excepcionales no tiene parangón en la Cuarta Enmienda; que permitir que los destinatarios de las órdenes las impugnen dentro de su propio distrito no seguiría "la regla tradicional de que cualquier impugnación (un hecho extremadamente raro) debe presentarse en el distrito emisor"; y que la divulgación a la persona cuyo correo de voz electrónico ha sido incautado tampoco tiene parangón en la Cuarta Enmienda, ya que si bien se debe notificar al propietario de una vivienda cuya casa está siendo registrada, esto no se hace para permitir una impugnación de la orden, sino para demostrarle que se está siguiendo el debido proceso legal y que el registro no está siendo realizado por un agente deshonesto . Kerr cree que "la ley actual parece satisfacer esta preocupación política al proporcionar una notificación al proveedor de servicios de Internet".

Kerr finaliza su respuesta escribiendo:

Esto no significa que necesariamente esté en desacuerdo con las propuestas de Dempsey. Me interesa conocer más sobre algunas de ellas, y otras me entusiasman menos. Pero veo las propuestas de Dempsey como paralelas al debate sobre las Secciones 209, 212 y 220, más que como un desafío directo a dichas secciones. Las tres disposiciones son esfuerzos equilibrados y apropiados para armonizar las leyes estatutarias con la Cuarta Enmienda. Independientemente de las demás propuestas que el Congreso desee considerar, debería comenzar por reafirmar estas secciones indiscutibles de la Ley Patriota. ^{[ 11 ]}

En respuesta, Dempsey coincidió en que el Congreso debía responder al dictamen de la Corte Suprema, emitido hace más de 30 años, que establecía que la Constitución no otorga protección a la privacidad de la información personal divulgada a terceros, pero que su "disputa radica en qué cambios adicionales son necesarios para responder al flujo de información que sale del hogar y llega a Internet". Mantuvo sus argumentos originales sobre las secciones y reiteró que la protección "tradicional" (entre comillas) de la Cuarta Enmienda consiste en la notificación de que el gobierno está solicitando información sobre un ciudadano, y que las enmiendas a la ECPA no brindan suficiente transparencia respecto a que dicha información se solicita a terceros. ^{[ 12 ]} Kerr coincidió con gran parte del análisis de Dempsey sobre cuál es el problema, pero que su "propia opinión es que [ellos] se pueden abordar mejor de dos maneras: primero, agregando un recurso de supresión legal a las leyes de vigilancia de Internet; y segundo, reforzando algunas de las protecciones de privacidad para las comunicaciones a las que se accede bajo la Ley de Comunicaciones Almacenadas ". ^{[ 13 ]} Kerr cree que el derecho del gobierno a acceder a información sobre una persona sin notificarle no ha sido un requisito para las investigaciones criminales, y que "bajo la ley actual, los usuarios de Internet también tienen un derecho limitado a ser notificados cuando el gobierno busca obtener registros de contenido de un ISP con menos de causa probable". Terminó el debate diciendo:

¿Debería ampliarse este derecho limitado para incluir otros tipos de acceso gubernamental a la información almacenada por los proveedores de servicios de Internet? Quizás sí, quizás no. La norma tradicional que prohíbe la notificación refleja un interés legítimo del gobierno: la notificación alerta al sospechoso sobre los detalles de la investigación, y dicha notificación puede obstaculizarla. La notificación también puede añadir una carga administrativa que varía de mínima a sustancial. Al mismo tiempo, la notificación puede proporcionar al objetivo la información necesaria para impugnar el procedimiento gubernamental. Mi intuición me dice que el interés que persigue el requisito de notificación se satisface mejor mediante un recurso legal de supresión: un recurso de supresión requeriría la notificación después de que se presenten cargos penales y permitiría a los acusados ​​impugnar el procedimiento gubernamental en ese momento. Pero si el Congreso no desea añadir un recurso de supresión, deberían considerarse mayores requisitos de notificación en el momento del acceso gubernamental a la información. ^{[ 14 ]}

Heather Mac Donald argumenta que la sección 213 , que prevé las disposiciones conocidas como "inspección furtiva" de la Ley Patriota, es necesaria porque la demora temporal en la notificación de una orden de registro impide que los terroristas alerten a sus homólogos de que están siendo investigados. Afirma que las alegaciones de que la sección permite al gobierno realizar registros secretos sin notificación de organizaciones como la ACLU y la Century Foundation son erróneas, y que "desacrediten las siguientes estrategias [(ver más abajo)] aquí y tendrán la clave para desacreditar toda la maquinaria de propaganda antipatriota" (los títulos son de Mac Donald):

• Ocultar precedentes legales: afirma que la notificación tardía no es una idea nueva y que decir lo contrario "es una pura invención". Considera que la falta de uniformidad en las leyes de notificación tardía ralentizó las investigaciones y que el artículo 213 "codificó la jurisprudencia existente bajo un estándar nacional único para agilizar el trabajo de los detectives" y que "no creó nueva autoridad en materia de registros".
• Oculten a la jueza: ella dice que las notificaciones tardías deben hacerse con aprobación judicial, pero que no puede encontrar "ningún reconocimiento de estos controles constitucionales en las diatribas de la Ley Patriota".
• Modificar el Estatuto: ella cree que "la tradición antipatriota sostiene que la sección 213 permite al gobierno ocultar permanentemente un registro", lo cual no es cierto, ya que la sección 213 exige específicamente una notificación después de un período de tiempo "razonable".
• Rechazo al secretismo: cree que aquellos "de izquierda y derecha que creen que el pueblo estadounidense no tiene mayor enemigo que su propio gobierno", quienes, según ella, creen en la transparencia total y en la ausencia de secretismo, no pueden explicar cómo esto protege a Estados Unidos contra ataques terroristas y que "los opositores a la Ley Patriota nunca han explicado cómo creen que el gobierno puede rastrear públicamente la red de actividad islamista". ^{[ 15 ]}

James X. Dempsey replicó que la sección 213 era un "ejemplo perfecto de una buena idea llevada demasiado lejos". Argumenta que el secreto ya se abordó cuando la FISA fue enmendada en 1994 para permitir que el gobierno realizara búsquedas secretas. Se opone al hecho de que la sección 213, tal como fue promulgada, no se limita a casos de terrorismo, y cree que,

...a la mayoría de los estadounidenses les asombraría que los agentes del gobierno pudieran entrar en sus casas mientras duermen o en sus lugares de trabajo mientras están ausentes y realizar un registro o incautación secreta sin avisarles hasta semanas o meses después. Les asombraría especialmente que esta facultad esté disponible para todos los delitos federales, desde investigaciones de armas de destrucción masiva hasta casos de préstamos estudiantiles. Eso es lo que autoriza la Sección 213 de la Ley Patriota. De hecho, el Departamento de Justicia ha admitido haber utilizado la facultad de inspección encubierta de la Sección 213 en casos no violentos que no tienen nada que ver con el terrorismo. Estos incluyen, según la carta del Departamento de Justicia del 24 de octubre de 2003 al senador Stevens, una investigación de corrupción judicial, donde los agentes realizaron un registro encubierto en el despacho de un juez, un caso de cheques fraudulentos y una investigación de fraude en el sector de la salud, que implicó una inspección encubierta de un negocio de atención de enfermería a domicilio.

Dempsey cree que la sección confunde la ley y fue elaborada apresuradamente ; su principal ejemplo es la referencia a la definición de "resultado adverso", que, según argumenta, no guarda relación con los propósitos de la Ley Patriota. Considera que la definición es demasiado amplia y "ofrece poca orientación a los jueces, además de no generar uniformidad nacional en los casos de inspección furtiva". También cree que "plazo razonable" es demasiado vago y que no proporciona a los jueces un estándar uniforme, lo que podría permitir a los tribunales fuera del Noveno y Segundo Circuito establecer sus propias reglas. Asimismo, se pregunta por qué, si las órdenes de inspección furtiva son una "herramienta tradicional" utilizada por los tribunales durante décadas, fue necesario que el Departamento de Justicia impulsara la aplicación de la sección 213 en todos los casos en que se utilice dicha medida. La respuesta que plantea Dempsey es que estaban en un terreno constitucional inestable y que estaban "tratando de reforzarlo con la acción del Congreso, incluso la acción de un Congreso que pensaba que estaba votando un proyecto de ley antiterrorista, no un proyecto de ley sobre delitos generales". Las razones de Dempsey para creer que estaban en un terreno inestable eran porque, si bien las opiniones de los circuitos de 1986, Estados Unidos v. Freitas , 800 F.2d 1451 (9.º Cir.), y 1990, Estados Unidos v. Villegas, 899 F.2d 1324 (2.º Cir.), se basaron en la suposición de que la notificación no era un elemento de la Cuarta Enmienda, en Wilson v. Arkansas , 514 US 927 (1995), el juez Thomas de la Corte Suprema determinó que la notificación es parte de la Cuarta Enmienda.

Para corregir lo que considera graves deficiencias en la sección 213, Dempsey propone varios cambios: que el requisito de que un juez determine una causa razonable se cambie por el de causa probable ; que la sección no se aplique a todos los casos de notificación tardía; que el Congreso exija que cualquier retraso en la notificación no se extienda por más de siete días sin autorización judicial adicional; y que el Congreso exija que cualquier retraso en la notificación no se extienda por más de siete días sin autorización judicial adicional. ^{[ 16 ]}

Mac Donald discrepó de todo lo que dijo Dempsey, afirmando que "la respuesta del Sr. Dempsey se ajusta perfectamente al modelo de la Ley Patriota. Se basa en dos recursos fundamentales: ocultar precedentes legales y ocultar al juez". Cree que Dempsey afirmaba que la sección 213 es un poder radicalmente nuevo, cuando en realidad no lo es, sino que se trata de una codificación de precedentes federales autorizados desde hace décadas. Añade que "si tal poder de aplicación de la ley es 'asombroso', el Sr. Dempsey debería haber cuestionado esos precedentes hace mucho tiempo", y señaló que "en primer lugar", Dempsey no mencionó que "los agentes solo pueden retrasar la notificación tras convencer a un juez de que esta tendría un 'resultado adverso', como el daño a un individuo o la intimidación de testigos". También considera irrelevante que la sección 213 no se limite al terrorismo, ya que los precedentes que codifica tampoco se limitaban a este ámbito. Además, argumenta que es perfectamente razonable permitir que los jueces establezcan sus propias reglas a la hora de decidir qué constituye una "demora razonable", y que Wilson v. Arkansas no representa una amenaza para la notificación tardía de órdenes judiciales, al sostener que el requisito de un estándar de causa probable para la determinación judicial de un "resultado adverso" ya fue rechazado en Richards v. Wisconsin , 520 US 385 (1997). Asimismo, afirma que:

El Sr. Dempsey opina que "poner en grave peligro" una investigación no es motivo válido para retrasar la notificación. Esta postura es contraria al sentido común y a la ley. En el caso US v. John, 508 F.2d 1134 (8th Cir. 1975); cert. denegado, 421 US 962 (1975), se determinó que garantizar la eficacia continua de una investigación penal satisfacía el requisito de "causa justificada" para retrasar la notificación de una intervención telefónica del Título III según el artículo 2518 (d) del Título 18  del Código de los Estados Unidos .   ^{[ 17 ]}

Dempsey discrepó completamente de los argumentos de Mac Donald, afirmando que, lejos de querer "ocultar al juez", quienes defienden un enfoque más equilibrado buscan otorgar a los jueces una autoridad más clara para aprobar registros secretos cuando sea necesario, garantizando al mismo tiempo que la excepción no anule la regla. También señaló que en los casos Wilson v. Arkansas y Richards v. Wisconsin , el Tribunal permitió una excepción a la notificación previa de una orden de registro, basada en " sospecha razonable ", al permitir que la policía notificara al entrar en un lugar cuando se enfrentaba a una situación de riesgo vital o a la destrucción de pruebas. Considera que, si la "sospecha razonable" es el criterio para retrasar la notificación por minutos, la causa probable debería ser el criterio cuando la notificación se retrasa durante días o semanas.

Dempsey concluyó sus comentarios diciendo:

Como se ha señalado, el Departamento de Justicia ha informado al Congreso sobre el uso de la Sección 213. Codificar esta práctica permitiría al Congreso y al público evaluar en los años venideros si el estándar es demasiado estricto o demasiado permisivo. El hecho de que un defensor de la Ley Patriota se oponga a la presentación de informes rutinarios sobre su funcionamiento demuestra lo irracional de la postura de "no cambiar ni una coma". ^{[ 18 ]}

Andrew C. McCarthy creía que las secciones 214 (que trata sobre el registro de llamadas y la autoridad de rastreo y seguimiento bajo la Ley FISA) y 215 (que amplía los registros a los que se puede acceder bajo la Ley FISA) deberían mantenerse. Argumenta que la Regla Federal de Investigación 17(c) autorizaba la producción obligatoria de "cualquier libro, papel, documento, dato u otro objeto" a los investigadores criminales mediante una simple citación, por lo que la sección 215 simplemente alineaba la Ley FISA con el derecho penal vigente. También afirma que los registros incluidos en la sección 215 son registros en poder de terceros y, por lo tanto, están exentos de las expectativas razonables de privacidad de un ciudadano. En vista de esto, McCarthy cree que hay tres razones principales por las que el acceso a los registros de las bibliotecas no es un problema: en primer lugar, cree que el gobierno siempre ha tenido la autoridad para obligar a la lectura de registros mediante una citación y no ha habido "ningún indicio empírico de intromisión sistemática en decisiones privadas; de lo contrario, seguramente habríamos oído hablar de los bibliotecarios sólidamente organizados"; En segundo lugar, considera que en la actual era de la información existe un exceso de información que dificulta el acceso indebido a dichos registros; y en tercer lugar, opina que una prohibición a priori del acceso a la lectura de registros con fines de investigación sería sin precedentes y errónea. Señala que «la evidencia documental fue un elemento fundamental en los juicios por terrorismo durante la década de 1990» y que la lectura de registros ya ha propiciado la condena de terroristas.

McArthy también aborda el cambio en las órdenes de vigilancia de la FISA; mientras que antes el gobierno debía proporcionar "hechos específicos y demostrables" para vigilar a un agente de una potencia extranjera, ahora solo debe especificar que los registros en cuestión se solicitan para una investigación autorizada. Sin embargo, señala que esto prohíbe las investigaciones que violan los derechos de la Primera Enmienda de los ciudadanos, lo cual, según él, no está especificado en los procedimientos penales correspondientes. McCarthy apoya los cambios introducidos en la sección 215, pero cree que enfatizar que la orden está aprobada por el tribunal no es muy productivo, ya que tal afirmación implica una "revisión judicial exhaustiva": si el gobierno proporciona una representación correcta ante el tribunal, este no puede denegar la orden. Explica que esto no es un problema, ya que la función del poder judicial es "proteger los intereses constitucionales establecidos, no crear otros nuevos como medio para microgestionar las investigaciones" y que "la orden se emite en virtud de la potestad del tribunal, pero no le corresponde al poder judicial cuestionar la buena fe de un poder del Estado que ejerce su propia función constitucional". La razón por la que el poder judicial autoriza tales órdenes es para asegurarse de que el poder ejecutivo no abuse de sus poderes y, "al exigir que el FBI presente declaraciones solemnes ante el tribunal y que el Fiscal General informe semestralmente sobre la implementación de esta disposición, la Sección 215 proporciona métricas adecuadas para la supervisión y, si es necesario, la reforma". Además, McCarthy argumenta que hay ocasiones en que el FBI no tiene ninguna evidencia para probar concretamente que una persona está involucrada en terrorismo, pero hay ocasiones en que tienen motivos para creer que el individuo o grupo está planeando o cometiendo actos de terrorismo ; cita el ejemplo de la investigación del FBI sobre Zacharias Moussaoui antes de los ataques terroristas del 11 de septiembre; el comportamiento de Moussaoui en la escuela de vuelo despertó sospechas, pero no había evidencia específica que lo vinculara con la actividad terrorista.

McCarthy cree que la sección 215 "debería enmendarse para aclarar que los destinatarios de la orden pueden solicitar al tribunal FISA que la anule o restrinja su divulgación". Sin embargo, señala que el Departamento de Justicia de EE. UU. ya ha determinado que esto está implícito en la sección, por lo que probablemente no sea necesario. Considera que una enmienda adicional es innecesaria e imprudente, ya que "elevar los requisitos de acceso simplemente alentaría al gobierno a proceder mediante citaciones del gran jurado o cartas de seguridad nacional , lo que garantizaría una menor participación judicial, una supervisión congresional más difícil y la ineficiencia de los litigios de anulación en los tribunales de distrito de todo el país, en lugar de en el tribunal FISA".

Respecto a la sección 214, McCarthy considera que la versión de la FISA anterior a la Ley Patriota, que exigía a las agencias gubernamentales "certificar que las comunicaciones monitoreadas probablemente serían de un terrorista o espía internacional involucrado en una violación de la ley penal estadounidense, o de un agente de una potencia extranjera involucrado en terrorismo o espionaje", constituía "un obstáculo innecesario e imprudentemente alto", ya que los registros de llamadas y las escuchas telefónicas no violan la Cuarta Enmienda. Por lo tanto, argumenta, "no existe ninguna razón constitucional para exigir a los investigadores que soliciten autorización judicial para realizarlas". Así, McCarthy afirma que las enmiendas a la FISA introducidas por la sección 214 son "modestas y sumamente razonables". ^{[ 19 ]}

Peter P. Swire se mostró mucho más escéptico que McCarthy respecto a las secciones 214 y 215. Explica que la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA) originalmente no se aplicaba a los registros comerciales y solo estaba diseñada para la vigilancia, y que tras los atentados de Oklahoma y del World Trade Center, se modificó para que se aplicara únicamente a los documentos de viaje. Fue la sección 215 la que introdujo cambios sustanciales para permitir el acceso a los registros comerciales. También explica que la base legal cambió de tal manera que una orden de la FISA para acceder a los registros comerciales podía aplicarse a cualquier persona, y, si fuera necesario, el gobierno podía solicitar acceso a bases de datos completas. Sostiene que "las órdenes de la FISA ahora pueden aplicarse a cualquiera, no solo al objetivo de la investigación" y que ya no es necesario que dichas órdenes se dirijan contra una potencia extranjera o sus agentes, sino que ahora pueden utilizarse para obtener registros de personas que no tienen ninguna relación con una potencia extranjera. Afirma que existen pocas limitaciones para basar la orden en una investigación autorizada y que la vigilancia no debe basarse exclusivamente en actividades amparadas por la Primera Enmienda.

Swire señaló que los registros comerciales obtenidos bajo la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA) difieren de los obtenidos bajo leyes penales similares, ya que las órdenes de silencio no se aplican a las investigaciones criminales. También argumenta que la afirmación del Departamento de Justicia de EE. UU. de que puede acceder a documentos en poder de terceros porque estos no están protegidos por la Cuarta Enmienda es errónea, pues «afirma erróneamente que algo que es constitucional también es una política deseable». Señala que «para comprender este error, considérese que un impuesto sobre la renta del 90 % es casi con toda seguridad constitucional, pero pocas personas piensan que, por lo tanto, sería una política acertada». En este sentido, argumenta que una mejor política para los documentos sensibles de las bibliotecas es una supervisión judicial significativa.

En respuesta al comentario de McCarthy de que "hay que abordar el teatro en torno a los registros de las bibliotecas, evocando ridículamente visiones de la Policía del Pensamiento del Departamento de Justicia vigilando, y por lo tanto intimidando, las preferencias de lectura de los estadounidenses", Swire replica que "el debate sobre el acceso a los registros de las bibliotecas ha sido importante como símbolo de un posible exceso de vigilancia gubernamental, al igual que la propia Ley Patriota se ha convertido en un símbolo de esa preocupación". Señala que la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA) fue una respuesta a los abusos del gobierno de Nixon tras el escándalo Watergate y las "revelaciones sobre la vigilancia sistemática de periodistas y opositores políticos del gobierno", y que "la jurisprudencia estándar de la Primera Enmienda reconoce el efecto disuasorio sobre la libertad de expresión y la actividad política que puede resultar de dicha vigilancia". Destaca que las declaraciones del Fiscal General Ashcroft en 2003, en las que afirmaba que la sección 215 no se había utilizado para obtener acceso a los registros de las bibliotecas, demuestran que las nuevas y amplias disposiciones de la sección 215 no son necesarias y que esta sección debe quedar sin efecto. Sin embargo, si esto no funciona, cree que los diferentes tipos de registros podrían manejarse de manera diferente, excluyendo los registros de las bibliotecas de la Ley, y que "podría haber respeto a las leyes de privacidad médicas, financieras y otras ya existentes".

Swire también se opuso a la cláusula de silencio del artículo 215, argumentando que es necesaria para las escuchas telefónicas, ya que sin confidencialidad su eficacia se ve considerablemente reducida, mientras que la búsqueda de registros no se ve afectada si se mantiene la confidencialidad. Considera que la libertad de expresión ante la prensa es un derecho fundamental de la Primera Enmienda que la prohibición de la orden de silencio suprime. Cree que las nuevas y más amplias facultades de búsqueda de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA), junto con la imposibilidad de informar a terceros sobre la ejecución de la orden, eliminan un control efectivo contra el abuso de poder: la publicidad. Swire recomienda que se elimine la orden de silencio, pero, de no ser posible, que tenga una duración limitada y que finalmente se revele su existencia, y que tal vez se haga público el hecho de la búsqueda, pero que no se prohíba nombrar al sospechoso.

En la sección 214, simplemente afirma que "En 2000, el Comité Judicial de la Cámara de Representantes votó abrumadoramente a favor de elevar el estándar para una orden de registro de llamadas de "cualquier investigación autorizada" a "hechos específicos y demostrables". La cuestión para las órdenes de registro de llamadas penales y de la Ley FISA es si el Comité acertó en ese momento, es decir, si el estándar para dichas órdenes es simplemente demasiado bajo". ^{[ 20 ]}

En respuesta, McCarthy dio tres razones por las que cree que Swires estaba equivocado. Cree que Swires restó importancia a la amenaza a la seguridad nacional, y como la seguridad nacional es el interés público más alto, cree que "no tiene sentido dar primacía a los intereses individuales sobre la necesidad pública de que los enemigos extranjeros sean investigados a fondo", algo que, según él, prevalece sobre las preocupaciones respecto a la regla de la mordaza del artículo 215, ya que cree que "una amenaza a la seguridad pública, sin embargo, requiere un equilibrio razonable entre el interés público en la divulgación y la realidad de que la divulgación hace que nuestros enemigos, para ser francos, sean más eficientes para matarnos". No cree que el enjuiciamiento sea una medida adecuada, ya que cree que las organizaciones terroristas deben ser detenidas antes de que ataquen, no después. En segundo lugar, McCarthy argumenta que los funcionarios gubernamentales no deben ser obstaculizados en sus trabajos, porque "cuando las manos del gobierno están atadas por un miedo extremo a la conducta corrupta, las únicas manos atadas son las de la gente honesta ; el delincuente ocasional seguirá siendo un delincuente sin importar cuáles sean las reglas". También cree que no hay suficiente tiempo ni recursos para los abusos al estilo Watergate, y afirma que "el poder ejecutivo conoce esa historia, al igual que el Congreso, y conscientes de ello, actúan y supervisan". Finalmente, McCarthy cree que los cambios propuestos por Swires "simplemente impulsarían investigaciones en el sistema de justicia penal, donde no existen los mecanismos de supervisión inherentes a la Sección 215". Concluye su argumento afirmando que:

Suponiendo, a efectos de argumentación, que la práctica del Departamento de Justicia pudiera moderar esta autoridad ilimitada, lo cierto es que las conspiraciones terroristas (Al Qaeda, Hezbolá, etc.) siguen en marcha. Se cometen delitos, las leyes penales son sumamente amplias y, sencillamente, no existe ningún asunto remotamente relacionado con el terrorismo que un gran jurado tenga prohibido investigar. ^{[ 21 ]}

En su respuesta final, Swires resumió el debate tal como lo veía y concluyó afirmando que «En mis escritos, procuro no ser alarmista. Dicho esto, la actual norma que prohíbe la libertad de expresión se aleja enormemente de la tradición estadounidense y debería modificarse». ^{[ 22 ]}

Andrew C. McCarthy argumentó que la sección 218, que cambió la FISA de establecer que el propósito de la vigilancia extranjera era recopilar información de inteligencia a que el propósito significativo de la recopilación de información de inteligencia, debería mantenerse a pesar de que ya está claro que esto es lo que se entiende bajo la FISA en cualquier caso. Explica que la FISA fue malinterpretada al tener pruebas de "propósito principal" para la vigilancia durante casi un cuarto de siglo, y que en abril de 2002 el Tribunal de Revisión de Vigilancia de Inteligencia Extranjera determinó que,

Resulta bastante desconcertante que el Departamento de Justicia, en algún momento de la década de 1980, comenzara a interpretar la ley como una limitación a su capacidad para obtener órdenes de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA) si pretendía enjuiciar a los agentes investigados, incluso por delitos de inteligencia extranjera. La definición de información de inteligencia extranjera incluye pruebas de delitos como espionaje, sabotaje o terrorismo. De hecho, es prácticamente imposible interpretar la FISA de 1978 de manera que excluya de su propósito el enjuiciamiento de delitos de inteligencia extranjera, sobre todo porque, como hemos señalado, la definición de agente de una potencia extranjera —si se trata de una persona estadounidense— se basa en la conducta delictiva. ^{[ 23 ]}

De manera similar, McCarthy argumenta que la separación entre inteligencia extranjera e investigación criminal es una falsa dicotomía, ya que "la existencia de un delito o una amenaza a la seguridad nacional es una realidad objetiva, totalmente independiente de las ideas subjetivas de los investigadores sobre los motivos de su investigación". Considera erróneo "sospechar de un recurso sistemáticamente deshonesto a la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA), dado que las solicitudes de FISA requieren un proceso de aprobación interna especializado y riguroso antes de su presentación ante el tribunal. Suponiendo, a efectos de argumentación, que un agente esté dispuesto a actuar de forma corrupta, sería mucho más fácil y menos detectable fabricar las pruebas necesarias para obtener una intervención telefónica criminal ordinaria que fabricar una razón de seguridad nacional para utilizar la FISA". McCarthy cree que, con el tiempo, el Departamento de Justicia de EE. UU. malinterpretó la FISA al creer que no se podían realizar investigaciones criminales bajo su amparo, sino que "comenzó a interpretar la certificación no como una mera declaración de intenciones , sino como algo más restrictivo: una limitación sustantiva al uso de las pruebas de la FISA en casos penales". McCarthy explica a continuación que el Tribunal de Revisión de Vigilancia de Inteligencia Extranjera determinó que "claramente no impedía ni limitaba el uso por parte del gobierno... de información de inteligencia extranjera, que incluía pruebas de ciertos tipos de actividad delictiva, en un proceso penal". McCarthy señala luego las consecuencias prácticas de la mala interpretación de la FISA por parte del Departamento de Justicia de EE. UU.:

La consecuencia más perniciosa de todo esto ocurrió en agosto de 2001. Confiando en el muro, la sede del FBI se negó a permitir que los investigadores criminales colaboraran en una investigación de inteligencia para localizar a los presuntos terroristas Khalid al-Midhar y Nawaf al-Hazmi . Pocas semanas después, el 11 de septiembre, ambos participaron en el secuestro del vuelo 77 y lo estrellaron contra el Pentágono .

En vista de estos asuntos, McCarthy cree que, si bien el artículo 218 no es legalmente necesario, debería mantenerse de todos modos para aclarar claramente lo que dice la Ley y eliminar cualquier malentendido sobre lo que se entiende en FISA, y cree que el artículo no debería caducar. ^{[ 24 ]}

David D. Cole argumentó que los cambios a la ley eran innecesarios y acusó a los defensores de la Ley Patriota de Estados Unidos de "[ser] igualmente culpables de propagar mitos contrapuestos en este debate, especialmente con respecto a la Sección 218 y el 'muro'". Coincide en que el muro no era un requisito de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA) y sostiene que la Sección 218 no era suficiente para reducir las barreras en el intercambio de información entre agencias ; esto, según él, era y sigue siendo un problema burocrático y no legal. Culpa a la CIA de la desconfianza hacia el FBI y cree que la FISA anterior a la Ley Patriota no fue la causa de los problemas de comunicación entre ambas agencias. El argumento de Cole es que la prueba del propósito principal aplicada a la adquisición de información de inteligencia extranjera al realizar vigilancia "simplemente buscaba reducir el riesgo de que la FISA, que permite búsquedas con una causa probable menor a la penal, se convirtiera en una forma de eludir el requisito constitucional de causa probable penal para las búsquedas realizadas con fines penales" y que, aunque posteriormente pueda surgir un propósito penal secundario, la agencia primero debe obtener la orden para obtener inteligencia extranjera. información. También desestimó las afirmaciones de que antes de la promulgación de la sección 218 no era posible un posible enjuiciamiento por terrorismo, citando el enjuiciamiento de Sami Al-Arian por el Departamento de Justicia de EE. UU., que utilizó escuchas telefónicas de la FISA realizadas antes de la promulgación de la Ley Patriota, que se encontraban bajo la ley FISA anterior a la Ley Patriota. También ataca las sugerencias de que cuando una investigación pasaba de ser de inteligencia extranjera a una investigación principalmente criminal, entonces se tendría que levantar una escucha telefónica, y en cambio postula que una vez que se convierte en criminal, "los agentes del gobierno simplemente tendrían que cumplir con los estándares aplicables a las investigaciones criminales, es decir, demostrando que tenían causa probable de que la escucha revelaría evidencia de conducta criminal... [y] la escucha o la búsqueda continuarían entonces".

Cole cree que la FISA se basa en una suposición no probada (por la Corte Suprema de los Estados Unidos) de que las búsquedas de la FISA se pueden realizar con una demostración de sospecha menor que la que se exigiría para las búsquedas criminales. Cree que el término "potencia extranjera" es lo suficientemente amplio como para "[abarcar] cualquier organización política compuesta por una mayoría de no ciudadanos", y aunque deben mostrar evidencia razonable de un delito cuando se dirigen a un ciudadano estadounidense, la agencia solo debe mostrar evidencia de que una persona extranjera es un agente de una potencia extranjera. Afirma que la FISA se basó en una excepción de "búsqueda administrativa" a la Cuarta Enmienda, que flexibilizó el requisito de causa probable para las búsquedas "cuando la búsqueda sirve a alguna necesidad especial más allá de la aplicación de la ley penal". Sin embargo, Cole cree que la excepción de búsqueda administrativa no se aplica a la aplicación de la ley penal, por lo tanto, cuando una investigación se convierte en una investigación principalmente criminal, se aplicarían entonces los estándares tradicionales de causa probable criminal. El punto central del argumento de Cole es que,

Al abandonar esa distinción y permitir registros con causa menos probable cuando el gobierno busca principalmente un proceso penal, el artículo 218 plantea una grave cuestión constitucional. Por lo tanto, el artículo 218 no solo era innecesario para derribar el muro, sino que podría hacer que la Ley FISA sea inconstitucional.

Cole cree que la sección 218 aumenta la probabilidad de que "la información obtenida mediante escuchas telefónicas y registros de la FISA se utilice contra los acusados ​​en casos penales", y sugiere que los acusados ​​o sus abogados autorizados deberían poder revisar "la solicitud inicial de escucha telefónica o registro de la FISA al impugnar la admisibilidad de la evidencia obtenida mediante un registro de la FISA" utilizando "[u]na enmienda que exija la divulgación de las solicitudes de la FISA cuando se busca evidencia para ser utilizada en un juicio penal fomentaría el cumplimiento de la ley al notificar a los funcionarios federales que en algún momento la legalidad de la orden de la FISA sería sometida a un examen contradictorio". La confidencialidad podría mantenerse limitando el acceso a la información a los abogados autorizados o aplicando las restricciones de la Ley de Procedimientos de Información Clasificada . ^{[ 25 ]}

McCarthy discrepó totalmente de todo lo que dijo Cole, afirmando que «Es apropiado que el profesor David Cole comience el título de su respuesta con "Muros imaginarios". Su argumento es en gran medida imaginario, creando en lugar de relatar "mitos" sobre los impedimentos estructurales para la buena inteligencia que aquejaban al mundo anterior al 11-S». Cree que todo el argumento de Cole se basa en la creencia de que la FISA es inconstitucional, algo con lo que McCarthy discrepó por completo. En opinión de McCarthy, la objeción de Cole a la FISA radica en que cree, erróneamente, que bajo la Cuarta Enmienda los registros son «inapropiados en ausencia de causa probable de un delito». Argumenta que Cole se equivoca al afirmar que la FISA requiere un estándar de sospecha menor para autorizar registros, sino que requiere un estándar diferente al que se exige para los registros criminales. McCarthy afirma que la sugerencia de Cole de que una "potencia extranjera" bajo la Ley FISA podría ser cualquier "organización política" compuesta predominantemente por no ciudadanos es exagerada, y que solo se investigará a aquellas organizaciones que se demuestre que participan en operaciones clandestinas. También sostiene que Cole se equivoca al afirmar que, bajo la Ley FISA, las búsquedas y la vigilancia gubernamentales nunca se limitaron a aquellas cuyo propósito principal era la recopilación de inteligencia, por lo que la sección 218 no es constitucionalmente cuestionable. McCarthy señala que, si bien la imposición de una separación entre las investigaciones criminales y las extranjeras bajo la Ley FISA fue un malentendido por parte del Departamento de Justicia de EE. UU., la realidad es que dicho malentendido no significa que no se hayan establecido restricciones estructurales. Concluye afirmando que «nadie alega que el muro viciara la integridad de la recopilación de inteligencia. Lo que impedía era compartir la inteligencia recopilada. Esa es la monstruosidad burocrática desmantelada por la Sección 218... Sin esa aclaración de la ley, la desastrosa doctrina del propósito primario permanecería intacta, el muro innecesario seguiría en pie, los cabos sueltos no se conectarían, no se habrían producido procesamientos como el de al-Arian y Estados Unidos correría un riesgo considerablemente mayor». ^{[ 26 ]}

En su respuesta final, Cole se defendió, afirmando que su argumento sobre la constitucionalidad del artículo 218 se basaba en que "priva a la FISA de su justificación constitucional". Anteriormente , según él, las búsquedas de la FISA se justificaban sin justificaciones de causa razonable porque se encontraban dentro de una excepción de "búsqueda administrativa" en la Constitución. Sin embargo, Cole afirma que la Corte Suprema ha sostenido que esto "no se aplica cuando el propósito del gobierno es la aplicación de la ley penal". Ahora que la Ley Patriota convierte la recopilación de inteligencia extranjera en la razón principal, aunque no la única, de las búsquedas de la FISA, permitiendo búsquedas criminales bajo esta ley, Cole cree que dichas búsquedas se encontrarían en una situación constitucional precaria. Cole argumenta que el argumento de McCarthy se basa en una premisa falsa : que el artículo 218 es constitucional porque, en palabras de McCarthy, "[exige] que la recopilación de inteligencia sea "un propósito principal" y restringe al gobierno de una manera que ni la Cuarta Enmienda ni la FISA lo hacen". Cole lo refuta y afirma que "el propósito mismo de la Sección 218 era eliminar el requisito del 'propósito principal'". Cole también cree que McCarthy se equivoca al afirmar que la FISA solo se dirige a las "potencias extranjeras" involucradas en la recopilación de inteligencia, el sabotaje o el terrorismo internacional (McCarthy citó 50 USC § 1801(b)(2)(A), (C)   ). Cole cita 50 USC § 1801(a)(5)   , donde la FISA define una "potencia extranjera" como "una organización política con sede en el extranjero, no compuesta sustancialmente por ciudadanos estadounidenses" y define un "agente" de una potencia extranjera como aquellos que son "funcionarios o empleados de una potencia extranjera". Esto, dice, es demasiado amplio, y pone el ejemplo de que "un ciudadano británico que trabaja aquí como empleado de Amnistía Internacional es un 'agente de una potencia extranjera'". Cole finalmente señala que McCarthy no aborda su sugerencia de que "[la FISA] debería modificarse para permitir que los acusados ​​en esos procesos tengan acceso a las solicitudes de la FISA para impugnar la validez de la orden judicial". ^{[ 27 ]}