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Articulo de referencia

Custodia de menores

En derecho de familia, la custodia de los hijos describe la relación legal y práctica entre un padre o tutor y el menor a su cargo. La custodia se compone de la custodia legal ,...

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En derecho de familia, la custodia de los hijos describe la relación legal y práctica entre un padre o tutor y el menor a su cargo. La custodia se compone de la custodia legal , que es el derecho a tomar decisiones sobre el menor, y la custodia física , que es el derecho y la obligación de alojar, mantener y cuidar al menor. [ 1 ] Los padres casados ​​suelen tener la custodia legal y física compartida de sus hijos. Las decisiones sobre la custodia suelen surgir en procedimientos relacionados con el divorcio , la anulación del matrimonio , la separación , la adopción o el fallecimiento de uno de los padres. En la mayoría de las jurisdicciones, la custodia se determina de acuerdo con el principio del interés superior del menor . [ 2 ]

Tras la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en la mayoría de los países, términos como responsabilidad parental , " residencia " y " contacto " (también conocidos como "régimen de visitas", "tutela" o "tiempo de crianza" en Estados Unidos ) han sustituido a los conceptos de "custodia" y "acceso" en algunos Estados miembros. En lugar de que un progenitor tenga la "custodia" o el "acceso" a un hijo, ahora se dice que un hijo "reside" o tiene "contacto" con uno de sus progenitores. [ 3 ]

La custodia legal implica la división de derechos entre los padres para tomar decisiones importantes sobre la vida de sus hijos menores. Dichas decisiones pueden incluir la elección de la escuela, el médico, los tratamientos médicos, el tratamiento de ortodoncia, la orientación psicológica, la psicoterapia y la religión del niño . [ 4 ]

La custodia legal puede ser compartida, en cuyo caso ambos padres comparten los derechos de toma de decisiones, o exclusiva, en cuyo caso uno de los padres tiene derecho a tomar decisiones clave sin tener en cuenta los deseos del otro progenitor.

Custodia física

La custodia física determina dónde vive el menor y quién decide sobre sus asuntos cotidianos. Si un progenitor tiene la custodia física, su domicilio será normalmente la residencia legal del menor . El periodo durante el cual los progenitores proporcionan alojamiento y cuidado al menor se define mediante un plan de crianza ordenado por el tribunal .

Formularios

Las diferentes formas de custodia física incluyen:

Custodia física compartida

La custodia física compartida , o crianza compartida , significa que el niño vive con ambos padres durante períodos de tiempo iguales o aproximadamente iguales. En la custodia compartida, ambos padres son padres custodios y ninguno es padre no custodio. [ 10 ] En la custodia física compartida, términos como "padre custodio principal" y "residencia principal" no tienen significado legal más allá de determinar la situación fiscal. [ 11 ] El término " régimen de visitas " no se utiliza en los casos de custodia física compartida, sino solo en las órdenes de custodia exclusiva. En la custodia física compartida, el alojamiento y el cuidado del niño se comparten de acuerdo con un calendario de custodia ordenado por el tribunal , también conocido como plan de crianza o calendario de crianza . [ 12 ]

Custodia exclusiva

La custodia física exclusiva significa que un niño reside con un solo progenitor, mientras que el otro progenitor puede tener derechos de visita con su hijo. El primer progenitor es el progenitor custodio, mientras que el segundo es el progenitor no custodio . [ 10 ] [ 13 ] [ 14 ] [ 15 ]

Predominio

Comparando 36 países occidentales en 2005/06, Thoroddur Bjarnason estudió la proporción de niños de 11 a 15 años que vivían en diferentes arreglos de custodia infantil. El porcentaje de niños que vivían en familias intactas con ambos padres fue más alto en Macedonia del Norte (93%), Turquía (89%), Croacia (89%) e Italia (89%), mientras que fue más bajo en Estados Unidos (60%), Rumania (60%), Estonia (66%) y Letonia (67%). En los demás países de habla inglesa, fue del 70% en el Reino Unido , del 71% en Canadá y del 82% en Irlanda. Entre los niños que no vivían con ambos padres, el porcentaje en un arreglo de crianza compartida frente a custodia exclusiva fue más alto en Suecia (17%), Islandia (11%), Bélgica (11%), Dinamarca (10 %), Italia (9%) y Noruega (9%). Con un 2% o menos, fue más bajo en Ucrania , Polonia , Croacia, Turquía, los Países Bajos y Rumania. Fue del 5% en Irlanda y Estados Unidos y del 7% en Canadá y el Reino Unido. [ 16 ] La custodia compartida está ganando popularidad y, para 2016/17, el porcentaje en Suecia había aumentado al 34% entre el grupo de edad de 6 a 12 años y al 23% entre los niños de 13 a 18 años. [ 17 ]

Jurisdicción

Un caso de custodia de menores debe presentarse ante un tribunal con jurisdicción sobre las disputas de custodia. La jurisdicción normalmente surge de la presencia de los menores como residentes legales del país o estado donde se presenta el caso de custodia. [ 18 ] Sin embargo, algunos países pueden reconocer la jurisdicción basándose en la ciudadanía del menor, incluso si este reside en otro país, o pueden permitir que un tribunal asuma jurisdicción sobre un caso de custodia de menores de forma temporal o permanente, según otros factores. [ 19 ]

La búsqueda de foro favorable puede darse tanto entre países como, cuando las leyes y prácticas difieren entre regiones, dentro de un mismo país. Si un demandante presenta una demanda en una jurisdicción que, a su juicio, cuenta con leyes más favorables que otras posibles, podría ser acusado de buscar foro favorable.

El Convenio de La Haya busca evitar esto, [ 20 ] también en los Estados Unidos de América , la Ley Uniforme de Jurisdicción y Ejecución de la Custodia de Menores fue adoptada por los 50 estados, los tribunales de derecho familiar se vieron obligados a deferir la jurisdicción al estado de residencia. [ 21 ]

La regla del "mejor interés"

En el contexto de los casos de custodia, la regla del "interés superior" sugiere que todas las decisiones legales tomadas para el bienestar del niño se toman con el objetivo de garantizar su felicidad, seguridad y bienestar general. Existen muchos factores que influyen en la decisión que se toma en el interés superior del niño, entre ellos: la salud, el entorno y los intereses sociales del niño, [ 2 ] la relación que cada progenitor tiene con el niño y la capacidad de cada progenitor para atender las necesidades del niño.

Problemas con la regla del "interés superior"

La regla del "interés superior" se ha considerado un estándar para determinar la custodia de los hijos durante los últimos 40 años. Si bien ha sido ampliamente aceptada en los sistemas legales, presenta algunas deficiencias. Robert Mnookin, abogado, autor y profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de Harvard, afirmó que la regla del interés superior es indeterminada. Se considera un conjunto de directrices amplias y vagas que solo conducen a un mayor conflicto entre los padres en lugar de promover la cooperación que realmente redundaría en el interés superior del niño. [ 22 ] Algunos de estos problemas incluyen específicamente:

  • La prueba actual del interés superior genera altos costos, que pueden imponerse tanto al tribunal como a las partes contrarias. [ 22 ]
  • La verificabilidad del criterio del interés superior del menor es difícil de lograr. La privacidad de la vida familiar dificulta la evaluación de las pruebas presentadas. Este criterio agrava aún más el problema, ya que ambas partes se ven incentivadas a presentar pruebas de la calidad de su crianza (lo que también fomenta el intento de refutar la capacidad de la otra parte para hacerse cargo del menor). [ 22 ]
  • En un ejemplo de divorcio, ambas partes experimentan altos niveles de estrés, lo que podría constituir una base deficiente para evaluar los comportamientos y las relaciones familiares. [ 22 ]

Para analizar mejor el "interés superior" de los niños, se realizaron varios experimentos para observar las opiniones de los propios niños. Se encontró que los hijos de padres divorciados desean pasar el mismo tiempo con ambos padres. Estudios realizados por Wallerstein, Lewis y Blakeslee (2002) muestran que los niños de todas las edades indican que la crianza compartida o equitativa es lo que más les conviene en el 93 por ciento de los casos. [ 23 ] Varios otros estudios pudieron producir resultados similares, incluidos Smart (2002), Fabricus y Hall (2003), Parkinson, y Cashmore y Single (2003). [ 24 ] Como resultado, en los últimos años ha habido un impulso para permitir la custodia compartida de los niños, que busca satisfacer mejor los intereses de los niños y, evidentemente, favorece una postura neutral en cuanto al género en el tema de la custodia. Sin embargo, la decisión es altamente situacional, ya que la custodia compartida solo puede lograrse en ausencia de ciertas excepciones. Por ejemplo, un historial de violencia doméstica por parte de cualquiera de los padres puede, sin duda, anular la posibilidad de la custodia compartida para un niño. [ 22 ]

Ciencias económicas

En un análisis económico, Imran Rasul concluyó que si uno de los padres valora más la calidad de vida del niño que el otro, los cónyuges prefieren que ese padre tenga la custodia exclusiva, mientras que la custodia compartida es óptima para padres con una valoración relativamente igual de la calidad de vida del niño. Además, concluyó que «es más probable que la custodia compartida sea óptima cuando disminuyen los costos del divorcio, de modo que los niños mantengan contacto con ambos padres» y que «esto puede mejorar el bienestar infantil». [ 25 ]

Cuestiones de género

A medida que el rol de los niños ha cambiado en los últimos siglos, pasando de ser considerados activos económicos a individuos, también lo ha hecho el rol de las madres y los padres en cuanto a quién brindaría el mejor cuidado al niño. Muchos tribunales y jueces se inclinan más hacia la figura materna cuando hay un juicio por la custodia de un menor. Según el estudio "Cambio familiar y asignación de tiempo en las familias estadounidenses" realizado en la UCLA, las mujeres dedican aproximadamente 13,9 horas semanales al cuidado de los niños, mientras que los hombres dedican aproximadamente 7 horas semanales. [ 26 ] Además, según la Encuesta de Población Actual, en 2013, las madres con custodia tenían más probabilidades de tener acuerdos de manutención infantil (52,3 %) en comparación con los padres con custodia (31,4 %). [ 27 ]

Los activistas por los derechos de las mujeres y los padres suelen involucrarse en asuntos de custodia infantil, dado que la cuestión de la crianza compartida es controvertida y, en la mayoría de los casos, implica combinar los intereses del niño con los de la madre o el padre. A las activistas por los derechos de las mujeres les preocupa la violencia familiar, el reconocimiento de la responsabilidad principal del cuidado infantil y las desigualdades asociadas con la concesión de la custodia compartida legal sin una responsabilidad correspondiente en el cuidado de los hijos. [ 28 ] A los activistas por los derechos de los padres les preocupa más su exclusión de la vida de los niños, la importancia del vínculo entre padres e hijos, la lucha contra la alienación parental y el cumplimiento del régimen de visitas. [ 28 ] Los tribunales no pueden determinar con certeza el interés superior de un niño en particular, y los jueces se ven obligados a basarse en sus propias interpretaciones de los intereses de los niños, así como en prejuicios idiosincrásicos y juicios subjetivos basados ​​en valores, incluido el sesgo de género. [ 28 ] Los jueces están utilizando actualmente el estándar del "interés superior del niño" que se creó para considerar los intereses del niño antes que los de las madres y los padres, incluidas las necesidades mentales, emocionales, físicas, religiosas y sociales del niño. [ 29 ]

La pobreza infantil , la falta de recursos y la dependencia económica de las mujeres respecto a los hombres siguen siendo problemas acuciantes que no se abordan adecuadamente durante los juicios por custodia. [ 28 ]

Australia

De acuerdo con la Ley de Derecho de Familia australiana de 1975 , cada progenitor tiene una responsabilidad con sus hijos. Esta responsabilidad parental no cambia en casos de separación o disfunción entre los padres.

En caso de divorcio o separación de los padres, pueden surgir muchos obstáculos en lo que respecta a la custodia de los hijos, la decisión sobre quién tendrá la custodia, etc. En Australia, cuando los padres no logran llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades de ambos en cuanto a la custodia de sus hijos, los casos se llevan al Tribunal de Familia de Australia , lo cual ocurre con más frecuencia de lo esperado. Cuando los padres no logran ponerse de acuerdo en estos arreglos y llevan el asunto a los tribunales, el tribunal dicta órdenes sobre las responsabilidades parentales y tiene la facultad de aprobar y dictar órdenes de consentimiento. [ 30 ]

República Checa

En la República Checa , ambos padres comparten la custodia del menor hasta que un tribunal decida lo contrario.

El divorcio solo es posible después de que un tribunal haya dictado una resolución sobre la custodia. La resolución debería tomarse en un plazo de seis meses; sin embargo, cuando los padres no llegan a un acuerdo, los casos suelen prolongarse considerablemente. El tribunal decide teniendo en cuenta el interés superior del menor. En el caso de menores de 12 años o más, la preferencia del menor se convierte en un factor clave para la decisión judicial. El tribunal también puede remitir a los padres a mediación, probar diferentes modalidades de custodia o solicitar una evaluación psicológica y psiquiátrica de los menores y de los padres. En circunstancias excepcionales, un progenitor puede solicitar una medida cautelar para la custodia o la manutención de los hijos. El tribunal debe decidir si concede la medida cautelar en un plazo de siete días. [ 31 ]

India

En India , las leyes sobre custodia de menores se rigen principalmente por leyes personales específicas de las diferentes religiones y por la Ley de Tutela y Curatela de 1890, de carácter laico. A continuación, se presenta un resumen:

Derecho hindú : Para los hindúes, la Ley de Matrimonio Hindú de 1955 y la Ley de Minoría y Tutela Hindú de 1956 rigen la custodia de los hijos. La custodia de un niño menor de cinco años generalmente se otorga a la madre, y para los niños mayores de cinco años, el tribunal considera el bienestar del niño como el factor primordial. [ 32 ] [ 33 ]

Ley musulmana : Para los musulmanes, la custodia se rige por las leyes personales de las partes involucradas. Generalmente, la madre obtiene la custodia de los hijos hasta cierta edad (Hizanat), después de la cual el padre la obtiene.

Derecho cristiano : Para los cristianos, la Ley de Divorcio de 1869 rige la custodia de los hijos. Generalmente se decide basándose en el principio del bienestar, considerando el interés superior del menor. [ 34 ]

Ley Parsi : La custodia de los hijos de los Parsis se rige por la Ley de Matrimonio y Divorcio Parsi de 1936, donde el tribunal considera el bienestar del niño como criterio principal. [ 35 ]

Derecho secular : La Ley de Tutela y Curatela de 1890 es aplicable a todas las comunidades y establece disposiciones para el nombramiento de tutores para menores y cuestiones de custodia. [ 36 ]

En materia de custodia, los tribunales de la India priorizan el interés superior y el bienestar del menor. Para decidir sobre la custodia, consideran factores como la edad, la educación, la salud y el bienestar emocional del niño. Es común que los tribunales otorguen la custodia compartida o el derecho de visita al progenitor que no tiene la custodia para garantizar que ambos mantengan un papel activo en la vida del niño.

Pakistán

En Pakistán, la Ley de Tutela y Curatela de 1890 es la principal ley que rige la custodia de menores. Según dicha ley y la jurisprudencia, el principio rector en las decisiones sobre la custodia de menores, ya sea a favor de un progenitor o de un tercero, es el bienestar del menor. [ 37 ]

Estados Unidos

Analizar la historia de la custodia infantil demuestra cómo han cambiado con el tiempo las perspectivas sobre los niños y la relación entre esposos. La visión de los niños ha evolucionado, pasando de ser considerados meros recursos económicos a ser vistos como individuos con intereses propios. Además, en el pasado, los padres eran considerados la cabeza de familia, a diferencia de la actualidad, donde padres y madres gozan de una posición más equitativa en el cuidado de sus hijos. [ 38 ]

La época colonial y los inicios de la república: 1630-1830

Durante este período, surgieron problemas de custodia en circunstancias distintas al divorcio, como la muerte del padre o de ambos progenitores, la incapacidad de los padres para cuidar a los hijos o situaciones que involucraban hijos extramatrimoniales. En aquella época, los niños eran considerados activos económicos con valor laboral. Además, el único otro factor importante para determinar la custodia era la capacidad de los adultos para supervisar y criar al niño. Las viudas perdían a sus hijos porque no podían mantenerlos. Estos niños eran separados de la madre y entregados a otra familia que los mantenía a cambio de sus servicios laborales. Por lo demás, los padres eran considerados cabeza de familia y tenían la custodia completa de los hijos. [ 39 ]

El siglo XIX

La visión de los niños como sirvientes de sus padres y activos económicos comenzó a cambiar en el siglo XIX. Se empezó a reconocer que los niños tenían intereses propios, a menudo asociados al cuidado de una madre protectora. El movimiento feminista de la época también luchó por el derecho de las mujeres a la custodia de los hijos. [ 39 ] Los jueces finalmente comenzaron a favorecer el "interés superior del niño", que, especialmente para los niños pequeños y las niñas, se asociaba con las madres. La presunción materna se desarrolló judicialmente a través de la legislación, como la "Doctrina de los Años de Inocencia", que presumía que los niños debían ser colocados con sus madres en los debates sobre la custodia. [ 40 ] Otorgar la custodia al padre se consideraba "un desprecio a la naturaleza y un arrebato de la infancia indefensa, arrancada del seno de una madre cariñosa, para ponerla en las toscas manos del padre", cuando la madre era "la nodriza más dulce y segura de la infancia". [ 41 ] Esta presunción materna se mantuvo durante más de cien años. La única excepción a la presunción materna se daba si la madre era considerada "incapaz". Esto ocurría con mayor frecuencia cuando las mujeres habían cometido adulterio o habían abandonado a sus maridos. [ 39 ]

Principios del siglo XX

A principios del siglo XX, los casos de divorcio se hicieron más comunes, y las disputas por la custodia se convirtieron simultáneamente en un problema que afectaba a muchas familias. Con el cambio de mentalidad de los locos años veinte, la conducta sexual de una mujer ya no le impedía obtener la custodia de sus hijos. Se eliminó el doble rasero en cuanto a la conducta sexual de padres y madres. La nueva norma, según Keezer en su obra sobre el Derecho de Matrimonio y Divorcio, establecía que «Cuando los niños son pequeños, en igualdad de condiciones, se prefiere a la madre como tutora, especialmente en el caso de niñas, aunque haya cometido faltas en el pasado, pero no exista evidencia de que fuera infractora al momento de la decisión judicial». [ 39 ]

Finales del siglo XX y principios del siglo XXI

A finales del siglo XX y principios del XXI, las tasas de divorcio aumentaron drásticamente. Debido a la naturaleza del divorcio, las normas que rigen la custodia de los hijos se volvieron cada vez más difíciles de determinar. Fue entonces cuando se cuestionó la idea de que las madres tuvieran preferencia para obtener la custodia de los hijos en caso de divorcio. "El simple hecho de ser madre no indica, por sí solo, una capacidad o voluntad para brindar una calidad de cuidado diferente a la que puede proporcionar el padre", declaró un tribunal de Nueva York en 1973. [ 39 ] Fue entonces cuando se modificó la base de la "regla del interés superior del niño" para abordar muchos aspectos del cuidado del menor con el fin de promover la neutralidad de género en las decisiones sobre la custodia. Estos aspectos incluyen las necesidades mentales, emocionales, físicas, religiosas y sociales del niño. Todos los niños tienen derecho a servicios que les prevengan el daño físico o psicológico. Esto significa que, al evaluar el interés superior del niño, no solo es importante evaluar a los padres que luchan por la custodia, sino también los entornos en los que el niño sería colocado bajo la custodia de cualquiera de los padres. En una situación en la que ninguno de los padres sea considerado un cuidador apropiado para un niño, la custodia se otorgará a un centro de acogida. [ 42 ]

En algunos estados, la custodia física compartida crea una presunción de crianza compartida equitativa; sin embargo, en la mayoría de los estados, la custodia física compartida crea la obligación de proporcionar a cada uno de los padres "períodos significativos" de custodia física para asegurar al niño un "contacto frecuente y continuo" con ambos padres. [ 10 ] Por ejemplo, estados de EE. UU. como Alabama, California y Texas no necesariamente requieren que las órdenes de custodia compartida resulten en un tiempo de crianza sustancialmente igualitario, mientras que estados como Arizona, Georgia y Louisiana sí requieren que las órdenes de custodia compartida resulten en un tiempo de crianza sustancialmente igualitario cuando sea factible. [ 43 ] Los tribunales no han definido claramente qué significan "períodos significativos" y "contacto frecuente y continuo", lo que obliga a los padres a litigar para averiguarlo.

Véase también

Por país o cultura
Otros temas

Referencias

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