Tarifa de transferencia privada

Los convenios de tasación privada se registran en el registro de la propiedad del condado donde se ubica el inmueble sujeto a dicha tasación. El documento suele denominarse " Declaración de Convenio ", "Convenios, Condiciones y Restricciones" o similar, y lo firma el propietario, conocido como "Declarante". Generalmente, el Declarante es un promotor inmobiliario que establece la tasación para recuperar los gastos incurridos en infraestructura y otras mejoras de capital realizadas en la propiedad o relacionadas con ella.

Los compradores de bienes inmuebles gravados con una tasa de transferencia privada reciben notificación tanto implícita como explícita de dicha tasa.

La notificación constructiva es aquella que se infiere del registro y existe independientemente de que el comprador inspeccione o no dicho registro. Existe cuando el registro revela el crédito pendiente, incluso si el comprador debe realizar una consulta para determinar la validez del mismo. ^{[ 7 ]} Es el equivalente legal de la notificación efectiva. ^{[ 8 ]} "El registro implica conocimiento, y el conocimiento implica aceptación". ^{[ 9 ]} Esto es cierto independientemente de que un comprador posterior reciba o no notificación efectiva. Un documento registrado que constituye un eslabón en la cadena de titularidad de un comprador proporciona notificación constructiva. ^{[ 10 ]}

Los convenios sobre derechos de transferencia privados se registran en los registros de la propiedad. Además, las leyes sobre derechos de transferencia privados en Alabama, California, Colorado, Connecticut, Luisiana, Minnesota, Nebraska, Nevada, Nueva Jersey, Nueva York, Dakota del Norte, Pensilvania, Carolina del Sur, Dakota del Sur, Utah y Wyoming ^{[ 11 ]} (a partir de 2017) exigen que también se presente un documento de divulgación por separado en los registros de la propiedad. El hecho de presentar estos documentos en los registros públicos constituye una notificación implícita a los compradores.

Existe notificación efectiva cuando un comprador tiene conocimiento o información fehaciente de que existe una reclamación pendiente sobre la propiedad que pretende adquirir. Esta notificación existe incluso si el comprador debe realizar una consulta para verificar la validez de la reclamación. Dado que el pacto privado sobre la tasa de transferencia, así como cualquier otra notificación exigida por el estado, se archivan en los registros públicos, estos documentos deben figurar en un compromiso de título o resumen de título debidamente elaborado, lo que proporciona notificación efectiva a los compradores.

Además, las leyes sobre tarifas de transferencia privadas en Alabama, California, Connecticut, Kentucky, Maine, Nebraska, Nueva Jersey, Dakota del Norte, Pensilvania, Dakota del Sur y Texas ^{[ 12 ]} requieren que el contrato de compraventa entre el comprador y el vendedor revele la existencia de un pacto de tarifa de transferencia privada, que proporciona una forma adicional de notificación real.

La notificación real y la notificación presunta son legalmente equivalentes, ^{[ 13 ]} y generalmente solo se requiere un tipo de notificación para las reclamaciones de bienes inmuebles. "Los demandantes que tienen conocimiento de un pacto generalmente no pueden quejarse de la existencia de los pactos." ^{[ 14 ]} En ausencia de cualquiera de los dos tipos de notificación, una reclamación de propiedad generalmente no es ejecutable contra los compradores de buena fe. Dependiendo de la ley estatal aplicable, un pacto privado de tarifa de transferencia no registrado generalmente no sería ejecutable ni contra la propiedad ni contra el comprador, a falta de una divulgación específica al comprador, y aun así probablemente estaría subordinado a ciertas reclamaciones posteriores registradas en los registros de la propiedad.

En una transacción típica de venta de bienes inmuebles gravados con una tasa de transferencia privada, se formaliza un contrato de compraventa en la compañía de títulos. Esta compañía proporciona al comprador potencial un compromiso de título que detalla todos los gravámenes registrados, incluida la tasa de transferencia. Como alternativa, el proceso de cierre puede ser gestionado por un abogado, quien proporcionará un resumen de título en lugar del compromiso de título. Durante este período de revisión del título, el comprador potencial decide si procede o no con la transacción.

En el momento del cierre, la tarifa de transferencia se muestra en el estado de cuenta final, se cobra al comprador o al vendedor (según lo estipulado en el pacto de evaluación o según lo acordado por las partes) y generalmente se remite a un agente de servicios, que actúa en nombre de los titulares de la evaluación de la tarifa de transferencia.

Por lo general, un pacto de tasa de transferencia privada finaliza después de un período de tiempo específico, momento en el cual la propiedad deja de estar gravada por la tasa de transferencia privada.

Los pactos de derechos de transferencia privados, al igual que otros pactos y restricciones similares aplicados a bienes inmuebles, generalmente prevén recursos legales y equitativos, incluyendo la ejecución hipotecaria de un gravamen y una reclamación contra el propietario, quien, al adquirir la propiedad, la adquiere "sujeta a" todas las reclamaciones y contribuciones. Además, como ocurre con cualquier cargo o contribución impagada, un pacto de derechos de transferencia privados generalmente prevé intereses sobre las sumas impagadas. ^{[ 15 ]}

Si no se abona la tasa de transferencia en la fecha de vencimiento, la titularidad se transmitirá igualmente, puesto que la carga representa una restricción indirecta, y no directa, a la enajenación. Sin embargo, existirá un derecho preferente sobre la propiedad, por lo que es improbable que el cierre cumpla con las instrucciones del prestamista, que generalmente exigen que la compañía de títulos garantice que el prestamista se encuentra en una posición preferente con respecto a los gravámenes y reclamaciones.

Los defensores de las tasas de transferencia privadas sugieren que, al recuperar los costos de las mejoras de capital a lo largo del tiempo mediante una tasa, en lugar de trasladar estos costos a cada comprador inicial (quien luego debe financiarlos y repercutirlos a los futuros compradores), el promotor puede reducir el precio de venta inicial. Los detractores argumentan que no hay pruebas de que el precio de venta se reduzca realmente como consecuencia de la tasa.

Los partidarios responden que nadie pagará lo mismo por una vivienda gravada con una tasación que por la misma vivienda libre de gravámenes, y señalan estudios que respaldan esta afirmación, así como conclusiones de análisis legislativos, entre los que se incluyen:

• Finanzas modernas frente a finanzas conductuales: una visión general de los conceptos clave y los principales argumentos (los flujos de información actuales son el único determinante de los movimientos actuales de los precios de los activos y los precios de mercado son los mejores reflejos de los valores fundamentales de sus activos subyacentes); ^{[ 16 ]}
• La hipótesis del mercado eficiente ("los mercados ajustan los precios para reflejar la información actual disponible para los participantes del mercado"); ^{[ 17 ]}
• Análisis legislativo de California (que concluye que "[u]n comprador de vivienda que sabe que debe pagar dicha tarifa en una reventa posterior pagará al promotor menos por la vivienda que por una propiedad comparable. Del mismo modo, los futuros compradores pagarán menos al vendedor."); ^{[ 18 ]}
• La economía de los pactos de tasas de transferencia privadas (2010), ("[e]l supuesto es que el vendedor bajará el precio de venta [en consideración a la tasación]. Este supuesto está bien fundamentado porque la teoría económica sugiere que los compradores que conocen los hechos no pagarán lo mismo por una vivienda con una tasa de transferencia que lo que pagarían por la misma vivienda sin una tasa de transferencia."); ^{[ 19 ]}
• Capitalización del impuesto sobre la propiedad residencial : evidencia de la tasa de descuento de California (que concluye que los compradores de propiedades son eficientes al capitalizar los costos evaluados sobre bienes raíces, incluso si no se dan cuenta de que esto es lo que están haciendo). ^{[ 20 ]}

El apoyo al uso de tarifas de transferencia privadas provino principalmente de asociaciones comunitarias, promotores inmobiliarios y diversas organizaciones ambientales y sin fines de lucro. ^{[ 21 ]} La oposición al aumento de los convenios de tarifas de transferencia privadas surgió principalmente de la Asociación Nacional de Agentes Inmobiliarios ("NAR") y la Asociación Americana de Títulos de Propiedad ("ALTA"). ^{[ 22 ]}

Los folletos para agentes inmobiliarios ^{[ 23 ]} advertían que un vendedor que se enfrentaba a una tarifa de transferencia podría pedirle al agente inmobiliario que redujera su comisión, denominada "comisión-ectomía" ^{[ 24 ].} Públicamente, los agentes inmobiliarios posicionaron su oposición como un problema del consumidor, argumentando que los propietarios no reciben ningún beneficio de las tarifas de transferencia privadas pagadas a un promotor. ^{[ 25 ] [ 26 ]}

Los defensores de la tarifa de transferencia replicaron que (1) el argumento de "ningún beneficio" no reconocía que el promotor construye las líneas de agua, los sistemas de alcantarillado, las carreteras, los servicios públicos y las viviendas que los compradores poseen y utilizan a diario durante la vigencia de un convenio de tarifa de transferencia; (2) el valor creado en un desarrollo surge de estas mismas mejoras, siendo indiscutible que las viviendas en comunidades con líneas de agua, alcantarillado, calles pavimentadas, parques, centros de servicios e infraestructura similar —toda instalada por el promotor a su cargo— se benefician claramente de las mejoras y se venden por más que las viviendas sin conexiones a infraestructura similar; (3) que una tarifa de transferencia del promotor distribuye la carga de pagar la infraestructura entre quienes la utilizan y se benefician de ella; y (4) que las tarifas de transferencia son pagadas exclusivamente por un comprador (a) que aceptó pagar la tarifa y negoció el precio en consecuencia y, (b) al asumir la obligación de pagar la tarifa, presumiblemente analizó los beneficios y las cargas asociadas con la transacción y determinó por sí mismo si la transacción era beneficiosa o no. ^{[ 27 ]}

En un Libro Blanco de 2008, los agentes inmobiliarios expresaron su preocupación de que "las comisiones de transferencia privadas podrían aumentar el costo de las viviendas o, al descubrirse, provocar la cancelación de los contratos de compraventa". ^{[ 28 ]} Sin embargo, el documento de la NAR admitió que "aún no se sabe con certeza si esto constituye una preocupación legítima". ^{[ 29 ]}

La oposición del sector de títulos se centró en la posibilidad de reclamaciones de títulos que podrían surgir si la compañía de títulos omitía una tasación. ^{[ 30 ]} Los defensores de la tasa de transferencia respondieron que la posibilidad de una reclamación derivada de un documento debidamente archivado en los registros públicos, pero que aun así fue pasado por alto por la compañía de títulos, no era exclusiva de un pacto de tasa de transferencia privada, sino que era inherente a toda hipoteca, gravamen, carga y otro documento archivado en los registros de escrituras. ^{[ 31 ]} Los defensores también señalaron que menos del 5 % de las primas de seguros de títulos se pagan en reclamaciones, y que todas las reclamaciones surgen de la negligencia de la compañía de títulos. ^{[ 32 ]}

La industria de títulos de propiedad afirmó que los convenios de tarifas de transferencia "perjudican la comercialización" al "complicar indebidamente los cierres de bienes raíces" como resultado de que la tarifa se "divulga de manera inadecuada". ^{[ 33 ]} La Asociación Estadounidense de Títulos de Propiedad, en una carta del 15 de octubre de 2010 a la Agencia Federal de Financiamiento de Vivienda en nombre de sus 3.800 compañías de títulos de propiedad miembros, escribió:

"A los consumidores no se les permite elegir si desean una propiedad con o sin cláusulas restrictivas. Los gastos de transferencia privada suelen estar ocultos entre un montón de documentos en la cadena de titularidad denominados Pactos, Condiciones y Restricciones (CC&R). Estos pactos son como una aguja de doce páginas en un pajar de doscientas páginas. Los consumidores no reciben los CC&R hasta el momento del cierre o justo antes, y muchas personas no los leen, y mucho menos los comprenden, antes de cerrar la operación. La oscuridad de la cláusula en este denso documento podría llevar a los consumidores a desconocerla hasta el momento del cierre o, peor aún, cuando intenten vender su casa." ^{[ 34 ]}

Los partidarios de la tarifa de transferencia respondieron que (1) la existencia de todas las evaluaciones, incluidas las cuotas de la HOA, las evaluaciones especiales, etc., se divulga al principio de la etapa del contrato, cuando los compradores tienen la oportunidad de revisar todos los asuntos de título antes de decidir proceder con la compra; (2) este proceso de divulgación/decisión es idéntico a otras tarifas, como las cuotas y evaluaciones de la HOA, que, siguiendo la teoría de la "aguja en el pajar", también están igualmente ocultas; y (3) una tarifa oculta no se pagaría, lo que elimina cualquier incentivo para ocultar la tarifa y proporciona todos los incentivos para garantizar que la tarifa se divulgue de manera prominente.

El Estatuto Modelo NAR/ALTA se presentó en la sesión legislativa de 2007-2008 como SB 670, ^{[ 63 ]} y buscaba prohibir el uso de todas las tarifas de transferencia privadas en California. ^{[ 64 ]} Sin embargo, constructores, promotores inmobiliarios y organizaciones sin fines de lucro, junto con Freehold Capital Partners (a quien se le atribuye ampliamente el origen del uso generalizado de las tarifas de transferencia privadas), se unieron. Los informes de noticias, estudios y comentarios derivados del debate incluyeron:

• "No se pueden trasladar todos los costos a los compradores de vivienda y aun así vender a un precio asequible." Asociación de la Industria de la Construcción de California. ^{[ 65 ]}
• "Si no se permitiera a los constructores trasladar los costos a través de una tarifa de transferencia, tendrían que compensarlo añadiendo miles de dólares al precio de venta inicial de sus viviendas, lo que ahuyentaría a los compradores." Asociación de la Industria de la Construcción de California.
• "Los constructores de viviendas... buscan la mejor manera de absorber y distribuir... los costos y aun así vender sus productos." Asociación de la Industria de la Construcción de California.
• "Las comisiones de transferencia representan una alternativa a otros mecanismos de financiación que pueden afectar la asequibilidad de la vivienda." Asociación de la Industria de la Construcción de California.
• «La financiación mediante la restitución de la propiedad... ayuda a mantener bajos los precios de las viviendas al distribuir los costos entre todos los beneficiarios de un proyecto». Julie Snyder, directora de políticas de la organización sin fines de lucro Housing California.
• «Los agentes inmobiliarios nunca se quejan de que una casa sea demasiado cara, y eso es precisamente lo que ocurre cuando los constructores incluyen todos sus costes en el precio de la primera vivienda. ¿Por qué no deberían compartir los costes los compradores que la adquieran por segunda o tercera vez?» - Asociación de la Industria de la Construcción de California.
• Un proyecto de ley para prohibir las comisiones de transferencia, respaldado por la Asociación de Agentes Inmobiliarios de California, fue rechazado en un comité del Senado a principios de este mes. Las comisiones de transferencia privadas, una herramienta de financiación relativamente reciente, son una forma de financiar concesiones multimillonarias para proyectos de desarrollo sin afectar necesariamente el precio de compra inicial de una vivienda. Jim Sanders ^{[ 66 ]}
• "Un proyecto de ley respaldado por los agentes inmobiliarios no consiguió ni un solo voto. La derrota se produjo a manos de una alianza entre promotores inmobiliarios y organizaciones sin ánimo de lucro. ^{[ 67 ]}

El análisis legislativo elaborado en relación con el proyecto de ley SB 670 concluyó lo siguiente:

• "...los promotores inmobiliarios han utilizado tasas de transferencia privadas para adquirir espacios abiertos como medida de mitigación ambiental para un proyecto o para apoyar el desarrollo de viviendas asequibles y refugios para personas sin hogar." Análisis del personal del Senado (17 de abril de 2007).
• "En la medida en que la existencia de una tarifa [de transferencia] afecte el valor de la propiedad, siempre que la tarifa se divulgue completamente, el mercado se ajustará a la tarifa." Supra.

California rechazó la prohibición propuesta y, en su lugar, aprobó el artículo 1098 del Código Civil de California, que permite expresamente el uso continuado de las comisiones por transferencia privadas.

Como consecuencia de la derrota en California, atribuida en gran medida a la formidable oposición de las organizaciones sin ánimo de lucro, el Estatuto Modelo fue modificado para excluir las tasas de transferencia pagaderas a dichas organizaciones, dejando el debate centrado principalmente en el uso privado de las tasas de transferencia por parte de constructores y promotores inmobiliarios.

En 2010, la representante Maxine Waters presentó un proyecto de ley en el Congreso para prohibir las comisiones por transferencias privadas a nivel federal. En oposición, se presentó un proyecto de ley nacional de divulgación. Ambos proyectos de ley no prosperaron al final de la sesión legislativa de ese momento. ^{[ 68 ]}

A nivel federal, la Agencia Federal de Financiamiento de Vivienda ^{[ 69 ]} ("FHFA") emitió una regla final (codificada en 12 CFR Parte 1228) ^{[ 70 ]} que regula la compra por parte de Fannie Mae, Freddie Mac y los bancos de la Junta Federal de Préstamos Hipotecarios de valores respaldados por hipotecas sobre propiedades gravadas por ciertos convenios privados de tarifas de transferencia, así como valores respaldados por el flujo de ingresos de dichos convenios.

Retroactivamente, los convenios de comisiones de transferencia privadas creados antes del 8 de febrero de 2011 se mantienen expresamente vigentes. ^{[ 71 ]} Al adoptar la medida regulatoria, la FHFA dejó claro que su "norma no prohíbe ninguna comisión de transferencia privada" ^{[ 72 ]} y que su "norma no regula ni los convenios de comisiones de transferencia privadas ni a los participantes del mercado que los crean o utilizan". ^{[ 73 ]} Esta norma no invalida ni prohíbe los convenios de comisiones de transferencia privadas, sino que regula los tipos de valores respaldados por hipotecas que pueden mantener las entidades reguladas. ^{[ 74 ]}

En pocas palabras, la Regla Final determina los tipos de valores que Fannie Mae, Freddie Mac y los bancos de la Junta Federal de Préstamos Hipotecarios pueden mantener. La Regla Final no prohíbe el financiamiento hipotecario para compradores de propiedades, ni prohíbe ni invalida los convenios privados de tarifas de transferencia. ^{[ 75 ]}

Existe un argumento plausible de que las leyes estatales que prohíben los pactos de pago de tasas por transferencia privada quedan invalidadas por la ley federal. Si bien los derechos de propiedad suelen ser estatales, existe abundante jurisprudencia que respalda la primacía de la ley federal sobre los derechos de propiedad en general, y sobre los derechos y obligaciones impuestos a los bienes inmuebles mediante pactos y restricciones de escritura en particular.

A finales de la década de 1970, las antenas parabólicas comenzaron a aparecer con creciente frecuencia. En respuesta, las asociaciones de propietarios de viviendas, a menudo respaldadas por leyes estatales, comenzaron a imponer restricciones en las escrituras que prohibían las antenas parabólicas. Sin embargo, estas prohibiciones fueron finalmente declaradas inaplicables con el argumento de que la FCC regulaba las transmisiones satelitales bajo la Ley de Telecomunicaciones de 1934, 1996, prevaleciendo así sobre la ley estatal. ^{[ 77 ]} De manera similar, se ha sostenido durante mucho tiempo que los derechos de propiedad se extienden desde el centro de la Tierra hasta la periferia del universo. ^{[ 78 ]} Sin embargo, un pacto o restricción en la escritura que prohíba volar sobre una propiedad inmobiliaria, lo que necesariamente incluiría atravesar los límites verticales de la propiedad mencionados anteriormente, queda invalidado por la autoridad de la Administración Federal de Aviación sobre el espacio aéreo. ^{[ 79 ]}

La Ley de Derechos de Autor de 1976 (la "Ley") creó una ley nacional uniforme de derechos de autor. El historial legislativo de la Ley establece su amplio alcance: "(a)siempre que una obra se ajuste a una de las categorías generales de materia... la ley impide que los estados la regulen, incluso si no logra obtener derechos de autor estatutarios federales porque es demasiado mínima o carece de originalidad para calificar, o porque ha pasado al dominio público". ^{[ 80 ]} 17 USC § 301(a) codifica esta primacía federal sobre la ley estatal.

La protección de los derechos de autor ha estado disponible durante mucho tiempo para los dibujos arquitectónicos, pero no para las estructuras construidas a partir de esos dibujos. ^{[ 81 ]} Sin embargo, todo esto cambió en 1989, cuando Estados Unidos se adhirió al Convenio de Berna, que le exigía extender la protección de los derechos de autor a los edificios construidos. En respuesta, ^{[ 82 ]} el Congreso aprobó la «Ley de Protección de los Derechos de Autor de las Obras Arquitectónicas», ^{[ 83 ]} ampliando la Ley a las obras arquitectónicas derivadas de dibujos arquitectónicos . La protección se extiende a los «edificios», que la Oficina de Derechos de Autor define como «estructuras habitables que están destinadas a ser permanentes y fijas, como casas y edificios de oficinas , y otras estructuras permanentes y fijas diseñadas para la ocupación humana, incluyendo, entre otras, iglesias, museos, glorietas y pabellones de jardín». ^{[ 84 ]} El Informe de la Cámara que acompaña a la AWCPA establece que "el término edificio abarcaba estructuras habitables como casas y edificios de oficinas. También cubre estructuras que son utilizadas, pero no habitadas, por seres humanos, como iglesias, pérgolas, cenadores y pabellones de jardín". ^{[ 85 ]} Específicamente se prohíbe la protección a "estructuras distintas de los edificios, como puentes, tréboles, presas, pasarelas, tiendas de campaña, vehículos recreativos, casas móviles y embarcaciones". ^{[ 86 ]} Desde la aprobación de la Ley de Protección de Derechos de Autor de Obras Arquitectónicas en 1990, los tribunales han protegido sistemáticamente las estructuras que poseen la cantidad mínima de originalidad que exige el derecho de autor. ^{[ 87 ]} El requisito es, en efecto, mínimo y puede consistir en elementos comunes agrupados. ^{[ 88 ]}

La AWCPA tiene implicaciones potencialmente significativas para los convenios de derechos de transferencia privados. El diseño y la construcción de una comunidad planificada maestra, un edificio de oficinas y muchas otras formas de mejoras horizontales y verticales a bienes inmuebles pueden dar lugar a dos formas distintas de protección de derechos de autor reguladas por la ley federal: una para los dibujos y, como consecuencia de la AWCPA, otra para la obra construida a partir de los dibujos. ^{[ 89 ]} Esta protección dura toda la vida del creador más 70 años, ^{[ 90 ]} un plazo que normalmente supera con creces el plazo típico de los convenios de derechos de transferencia privados de 99 años. Si un tribunal concluyera que una ley de derechos de transferencia privados presenta un obstáculo para el logro y la ejecución del propósito y objetivo completos de la AWCPA, ^{[ 91 ]} dicha ley sería "sin efecto". ^{[ 92 ]}

Según se informa, Freehold Capital Partners ("Freehold") es el mayor originador y propietario de derechos de tasas de transferencia privadas del mundo. ^{[ 93 ]} Al explicar el atractivo para los desarrolladores, Freehold enfatizó que la capacidad de distribuir los costos de infraestructura permitiría al desarrollador reducir el precio de venta, lo que a su vez conduciría a menores costos de adquisición y mantenimiento para los consumidores. Sin embargo, Freehold también enfatizó una tasa de transferencia privada como una forma de compensar a los desarrolladores por su trabajo creativo . ^{[ 94 ]} La afirmación de Freehold no solo está explícitamente expuesta en su documentación, sino que la premisa se incorporó a los convenios de tasas de transferencia privadas de Freehold. ^{[ 95 ]}

Los convenios de tarifa de transferencia privada utilizados por Freehold hacen referencia a la "licencia" de propiedad intelectual, así como al trabajo creativo del desarrollador que beneficia al terreno y a la propiedad, ambos elementos que sustentan independientemente la tarifa. ^{[ 96 ]} Públicamente, incluso los críticos de la tarifa de transferencia privada se han referido a la tarifa de transferencia privada de Freehold como una "regalía" sobre el proceso creativo involucrado en el diseño y la construcción de una comunidad planificada maestra ^{[ 97 ]} – un enfoque que parece estar plenamente dentro del alcance del Convenio de Berna y la AWCPA.

Un tribunal que se enfrente a la cuestión de si las leyes vigentes sobre tasas de transferencia imponen efectivamente obstáculos al derecho del titular de los derechos de autor a obtener una compensación por su obra, mediante una tasa pagadera por quienes la utilicen y se beneficien de ella, bien podría responder afirmativamente. De ser así, las diversas leyes estatales, incluido el derecho consuetudinario, carecerían de efecto en la medida en que menoscabaran o regularan las obras amparadas por la AWCPA. ^{[ 98 ]} Como se ha señalado, esto se aplicaría a las obras creativas a pesar de la ausencia de una concesión formal de derechos de autor.

La Cláusula de Igualdad de Protección de la Decimocuarta Enmienda «exige que todas las personas en situación similar… sean tratadas de igual manera». ^{[ 99 ]} Sin embargo, en ausencia de una restricción de un derecho fundamental o una clasificación sospechosa, los Estados tienen amplia discreción para aprobar legislación que prevea un trato discriminatorio, siempre que exista una relación racional entre dicho trato y un objetivo gubernamental legítimo. ^{[ 100 ]}

La prueba de la "base racional" se planteó por primera vez en el influyente artículo de 1893, "El origen y alcance del derecho constitucional estadounidense", de James Bradley Thayer, profesor de derecho en la Universidad de Harvard, y actualmente se utiliza ampliamente para revisar las leyes recién promulgadas. Bajo una revisión de base racional (a veces denominada revisión "tradicional"), el tribunal busca determinar (1) si una ley está relacionada con un objetivo gubernamental legítimo y, de ser así, (2) si se logra dicho objetivo. ^{[ 101 ]} Una clasificación dispar se mantendrá a menos que se demuestre que es esencialmente arbitraria y totalmente ajena de manera racional al objetivo de la ley. ^{[ 102 ]}

Aunque puedan existir diferencias entre dos grupos sujetos a trato discriminatorio, «la mera diferencia no es suficiente». ^{[ 103 ]} El Estado no puede basarse en una clasificación cuya relación con un objetivo declarado sea tan tenue que haga que la distinción sea arbitraria o irracional. ^{[ 104 ]} En cambio, la diferencia debe «tener una relación justa y sustancial con el objeto de la legislación», ^{[ 105 ]} y debe existir un «conjunto de hechos razonablemente concebibles» que justifique el trato discriminatorio. ^{[ 106 ]} «Razonablemente concebibles» no significa ilusorios. Las garantías fundamentales de la Constitución no pueden ser libremente suprimidas si se presenta alguna justificación aparente y se invoca el poder policial. ^{[ 107 ]} En cambio, siempre que la base de una ley sea ilusoria, irrazonable, caprichosa o un experimento especulativo, la ley será anulada. ^{[ 108 ]}

Al impugnar la constitucionalidad de una ley bajo el estándar de revisión de base racional, el demandante tiene la pesada carga de demostrar que "los hechos legislativos en los que aparentemente se basa la clasificación no podrían ser razonablemente concebidos como verdaderos por el órgano decisor gubernamental". ^{[ 109 ]} Además, "[p]unque las partes que impugnan la legislación bajo la Cláusula de Igualdad de Protección pueden presentar pruebas que respalden su afirmación de que es irracional, ... no pueden prevalecer mientras 'sea evidente de todas las consideraciones presentadas a [la legislatura], y de las cuales podemos tomar conocimiento judicial, que la cuestión es al menos debatible'". ^{[ 110 ]} El obstáculo de la Igualdad de Protección es, por lo tanto, alto para los impugnantes.

Al promulgar leyes sobre tasas de transferencia privadas, muchas legislaturas incluyeron declaraciones preliminares en el sentido de que la base de la legislación era que una tasa de transferencia privada constituía una "restricción irrazonable a la enajenación", "independientemente del monto o la duración de la tasa". ^{[ 111 ]} Posteriormente, las leyes procedieron a delimitar las partes designadas que podían, de hecho, cobrar una tasa de transferencia. ^{[ 112 ]}

En primer lugar, un tribunal podría considerar que las declaraciones preliminares no constituyen una base racional suficiente para la legislación. Una restricción irrazonable a la enajenación se produce cuando se inscribe una cláusula o disposición en el título de propiedad que pretende prohibir al propietario vender o transferir su participación en la propiedad de forma que se reduzca significativamente el número de compradores potenciales, perjudicando así la comerciabilidad general de la propiedad. Un ejemplo conocido es la cláusula de reserva de usufructo vitalicio (por ejemplo, «solo los descendientes directos de John Doe pueden ser propietarios de esta propiedad»). Estas restricciones directas a la enajenación suelen ser nulas. Sin embargo, no todas las restricciones a la enajenación están prohibidas. En cambio, la restricción debe ser irrazonable (por ejemplo, alcanzar un nivel suficiente para disminuir significativamente el número de compradores potenciales hasta el punto de perjudicar materialmente la comerciabilidad). Por lo tanto, a un estado le resultaría difícil defender cómo una tarifa de transferencia de un dólar, pagada una sola vez, crea una restricción irrazonable a la enajenación, sin embargo, esta es la premisa que presenta el estado al declarar que la restricción ocurre "independientemente del monto o la duración de la tarifa". Es importante destacar, y de manera determinante, que un pacto de tarifa de transferencia privada, como todos los pactos de bienes inmuebles, es un gravamen asociado con, pero no una restricción directa a, la transmisión del título de propiedad . Un gravamen se define como "un reclamo (como un gravamen) contra la propiedad... que puede disminuir el valor del patrimonio pero no impide la transmisión del patrimonio ". ^{[ 113 ]} Dicho de otra manera, si bien una tarifa de transferencia privada "disminuye el valor", ^{[ 114 ]} la tarifa de transferencia privada en sí misma no actúa como una restricción directa a la enajenación del dominio pleno en ningún grado, y mucho menos en el grado "irrazonable" requerido, porque un pacto de tarifa de transferencia privada no prohíbe la transmisión.

En Schodowski v. Tellico Prop. Owners Assoc. (2016) ^{[ 115 ]} el Tribunal de Apelaciones de Tennessee (Knoxville) consideró la alegación del demandante de que una cuota de HOA excesiva era tan escandalosa que constituía una restricción irrazonable a la enajenación. Al considerar que las alegaciones del demandante eran "poco convincentes", el Tribunal señaló que el demandante no podía "citar ninguna jurisprudencia que respaldara la proposición de que las cuotas anuales cobradas por una asociación de propietarios, de las cuales el propietario del lote tenía conocimiento al momento de la compra, ^{[ 116 ]} constituyen una restricción irrazonable a la enajenación". ^{[ 117 ]} El Tribunal señaló con aprobación el enfoque del Restatement, a saber: ("[una] servidumbre válida de otro modo es válida incluso si restringe indirectamente la enajenación al... reducir la cantidad realizable por el propietario en la venta u otra transferencia de la propiedad, o al reducir de otro modo el valor de la propiedad.") ^{[ 118 ]} El Tribunal Schodowski resumió sus conclusiones al observar que comprar una propiedad sujeta a un pacto es, en esencia, celebrar un contrato, señalando que la Corte Suprema de Tennessee había sostenido que:

El derecho contractual en Tennessee refleja claramente la política pública que permite a las partes competentes llegar a sus propios acuerdos. Los tribunales no se ocupan de la conveniencia o inconveniencia de un contrato, y no pueden tolerar que se ignoren las cláusulas contractuales simplemente porque una de las partes considere posteriormente que el contrato es imprudente o insatisfactorio. ^{[ 119 ]}

El Tribunal Schodowski confirmó la determinación del tribunal de primera instancia de que "debido a que los demandantes sabían en el momento en que compraron el lote que estaban obligados por la Declaración y sus cuotas anuales obligatorias, las cuotas eran 'una cuestión de contrato' y el demandante no podía ahora alegar que este contrato era una restricción a la enajenación ".

Incluso si la tasa de transferencia privada constituyera una restricción directa, parece improbable que un tribunal considerara que la premisa "independientemente del monto o la duración de la tasa" (por ejemplo, una tasa de un dólar, pagada una sola vez) constituyera una restricción creíble. En teoría, una tasa de transferencia privada podría tener un efecto disuasorio tal que actuaría como una restricción directa de facto, si no de jure (por ejemplo, una tasa de transferencia privada de $1 millón impuesta a una vivienda de $200,000.00). A pesar de ser una restricción indirecta, dicha tasa sería nula, no porque constituyera una restricción irrazonable a la enajenación, sino porque la disposición sobre la tasa sería abusiva. ^{[ 120 ]} En cualquier caso, el fundamento legislativo articulado (que una tasa de transferencia es una restricción independientemente del monto o la duración de la tasa) establece un fundamento inadecuado para las respectivas leyes.

En segundo lugar, a un estado que se enfrente a una impugnación de la ley le resultará difícil explicar por qué la supuesta restricción a la enajenación se ve atenuada por quién recibe el dinero, una clasificación dispar que parece particularmente débil si se considera que un propietario que paga una cuota de transferencia a una asociación de propietarios está, en el momento en que se paga la cuota, vendiendo la propiedad, lo que aparentemente socava cualquier argumento de que una cuota pagada por el propietario vendedor redunda de alguna manera en beneficio de ese propietario en particular.

Cada estatuto, habiendo declarado primero que un cargo por transferencia constituye una restricción irrazonable a la enajenación, independientemente del monto o la duración del cargo, pero luego designando ciertos grupos especiales que están autorizados a evaluar y recaudar cargos por transferencia, restringe directamente la enajenación de ese mismo derecho de propiedad otorgado por el estatuto. ^{[ 121 ]}

Como propietarios "permitidos" de derechos de transferencia privada creados después de la fecha de la ley, las asociaciones de propietarios y las organizaciones sin fines de lucro pueden poseer derechos de transferencia privada. Sin embargo, si estos grupos desean vender (o "enajenar") su derecho de propiedad, por ejemplo, para realizar mejoras de capital en la actualidad, solo pueden vender su valioso interés a otra entidad "permitida". Al reducir sustancialmente el grupo de posibles compradores que de otro modo estarían disponibles para adquirir este derecho de propiedad, la ley logra exactamente lo contrario de su objetivo declarado: reconoce un derecho de propiedad y luego restringe directamente la enajenación de ese derecho, eliminando prácticamente cualquier grupo creíble de compradores potenciales , lo cual es claramente ilegal.

Por lo tanto, un tribunal podría concluir que las excepciones legales, que permiten que los pagos se evalúen a favor del uso por una clase, pero no por otra, y sin distinción en la carga impuesta al pagador, y que se basan enteramente en una premisa errónea, son "tan atenuadas que hacen que la distinción sea arbitraria e irracional" ^{[ 122 ]} particularmente cuando, como parece ser el caso con la legislación sobre tarifas de transferencia privadas, la legislación parece haber estado motivada más por consideraciones políticas que por consideraciones públicas. ^{[ 123 ]} Como declaró la Corte Suprema en W. Va. State Bd. of Educ. v. Barnette , el propósito de los derechos constitucionales es "sustraer ciertos temas de las vicisitudes de la controversia política, colocarlos fuera del alcance de las mayorías y los funcionarios y establecerlos como principios legales que deben ser aplicados por los tribunales". ^{[ 124 ]}

La Cláusula de Expropiación de la Quinta Enmienda, aplicada a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda, ^{[ 125 ]} impide que un Estado, otra entidad gubernamental o agencia reguladora prive a los ciudadanos de derechos de propiedad adquiridos, excepto para un "uso público" en conexión con un interés gubernamental legítimo, y solo mediante el pago de una "justa compensación". ^{[ 126 ]} La Cláusula de Expropiación "no prohíbe la expropiación de propiedad privada, sino que impone una condición al ejercicio de ese poder". ^{[ 127 ]} "Está diseñada no para limitar la interferencia gubernamental con los derechos de propiedad per se, sino para asegurar una compensación en caso de una interferencia que, de otro modo, sería apropiada y equivaldría a una expropiación". ^{[ 128 ]} Una regulación de la propiedad debe "promover sustancialmente" un interés gubernamental legítimo para ser constitucional. ^{[ 129 ]} El requisito de "promover sustancialmente" examina el nexo entre el efecto de la ordenanza y el interés estatal legítimo que se supone que promueve. ^{[ 130 ]} Sin embargo, este requisito no es equivalente al estándar de "base racional" aplicado a las reclamaciones de debido proceso e igualdad de protección. ^{[ 131 ]}

La Cláusula de Expropiación se aplica a todo tipo de derecho e interés que sea objeto de propiedad, corporal o incorpóreo, tangible o intangible, real o personal, e incluye cualquier interés que tenga un valor de intercambio o que forme parte de un patrimonio o patrimonio. ^{[ 132 ]} En 2015, la Corte Suprema confirmó que la expropiación de bienes muebles está sujeta al mismo nivel de escrutinio que la expropiación de bienes inmuebles. ^{[ 133 ]} Los derechos contractuales adquiridos son propiedad, ya sea que el obligado sea un particular, un municipio, un estado o los Estados Unidos. ^{[ 134 ]} Varios estados incluso han adoptado disposiciones constitucionales estatales que aclaran que una expropiación ocurre cuando la propiedad no solo se toma directamente, sino cuando el interés de propiedad se ve "dañado". ^{[ 135 ]}

Una expropiación puede ocurrir cuando la mayoría (a través del órgano político) modifica las reglas de tal manera que los derechos adquiridos se ven menoscabados, perjudicados o destruidos por un acto gubernamental. Esta premisa —que los ciudadanos deben poder confiar de buena fe en la ley vigente en ese momento, y que es sumamente inequitativo e injusto destruir los derechos que han adquirido— surgió de las preocupaciones federalistas sobre una mayoría tiránica .

En Mahon, el juez Holmes opinó que «si bien la propiedad puede regularse hasta cierto punto, si la regulación va demasiado lejos, se considerará una expropiación». ^{[ 136 ]} En términos generales, la pregunta es «¿hasta dónde es demasiado lejos?». Sin embargo, cuando una regulación priva al propietario de todo el valor económico de la propiedad, la respuesta es clara: se ha producido una expropiación «per se». ^{[ 137 ]}

La vulneración o destrucción de derechos adquiridos por un cambio en las normas es lícita si la ley promueve sustancialmente un interés gubernamental legítimo. Sin embargo, salvo circunstancias excepcionales (como la actuación del gobierno durante un incendio, una inundación o una emergencia similar), generalmente se exige una indemnización. Una ley que no promueva sustancialmente un interés gubernamental legítimo también puede constituir una expropiación inconstitucional, en violación de las Enmiendas Quinta y Decimocuarta, pero la ausencia de un interés gubernamental legítimo que promueva la ley suele resultar en que esta quede sin efecto. ^{[ 138 ]}

La cuestión fundamental para una demanda por expropiación es si la parte privada afectada tiene algún interés legal protegible que existía antes de que se modificaran las normas. ^{[ 139 ]} De ser así, según la guía y aclaración revisadas establecidas por la Corte Suprema en 2005, "un demandante que pretenda impugnar una regulación gubernamental como una expropiación no compensada de propiedad privada puede proceder entonces bajo una de cuatro teorías: [1] alegando una expropiación 'física', [2] una 'expropiación regulatoria total' de tipo Lucas, ^{[ 140 ]} [3] una expropiación de Penn Central ^{[ 141 ]} o [4] una exacción de uso de la tierra que viole los estándares establecidos en Nollan y Dolan". ^{[ 142 ]} Esto "no excluye la posibilidad de que una regulación pueda ser tan arbitraria o irracional como para violar el debido proceso". ^{[ 143 ]}

Los derechos derivados de un pacto de tasación de transferencia privada representan un derecho incorporable, consistente en un interés inmobiliario no posesorio de valor distinto. ^{[ 144 ]} Un pacto de tasación de transferencia privada generalmente consta tanto de derechos contractuales ^{[ 145 ]} como de "intereses de propiedad" que deben ser "tratados como otros derechos de propiedad". ^{[ 146 ]} Las acciones de expropiación relacionadas con pactos han requerido compensación. ^{[ 147 ]} En Hartford , la Corte Suprema de Connecticut sostuvo que una servidumbre equitativa "constituye propiedad en el sentido constitucional y debe ser compensada si se toma". ^{[ 148 ]} La Corte de Hartford declaró que "los propietarios de dicho interés de propiedad no pueden iniciar procedimientos por daños y perjuicios contra el propietario original ni hacer cumplir las restricciones contra el expropiador, pero tienen derecho a una indemnización... " ^{[ 149 ]}

Una ley o reglamento que invalide un pacto de derechos de transferencia privados que era legal en el momento de su aprobación, y que destruya todo el valor económico de dicha propiedad, probablemente constituiría una expropiación, lo que daría derecho al titular del pacto a una indemnización. Prácticamente todos los estados que aprobaron leyes sobre pactos de derechos de transferencia privados parecen haber reconocido el peligro y, en consecuencia, impusieron prohibiciones únicamente con carácter prospectivo, impidiendo la presentación de nuevos pactos de derechos de transferencia privados, pero manteniendo vigentes los pactos existentes. Sin embargo, muchas de las leyes parecen rozar peligrosamente, si no cruzar por completo, la línea que separa el ejercicio legítimo del poder policial de una expropiación. Si una ley sobre derechos de transferencia se considera finalmente excesiva, ha destruido derechos adquiridos o ha privado al titular de un pacto de derechos de transferencia privados de todo su valor económico (por ejemplo, una expropiación per se), el titular de los derechos sobre el pacto de derechos de transferencia privados tendrá derecho a una indemnización.

Como suele ocurrir cuando los órganos legislativos adoptan "proyectos de ley modelo" redactados íntegramente por intereses particulares, pueden surgir fallas constitucionales. Trece estados ^{[ 150 ]} aprobaron leyes que permiten al propietario de un inmueble anular un pacto de tasa de transferencia presentando una declaración jurada en el registro de la propiedad que certifique que el titular del pacto no respondió a una solicitud de un estado de cuenta escrito de los montos adeudados, ni aceptó un pago, dentro de los 30 días. ^{[ 151 ]} Sin embargo, esto tiene todos los indicios de ser una denegación del debido proceso. ^{[ 152 ]}

La Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos establece que "[n]inguna persona será privada de su propiedad sin el debido proceso legal". ^{[ 153 ]} Numerosas constituciones estatales también incluyen protecciones del "debido proceso". La revisión del debido proceso requiere un análisis en dos etapas. Primero, ¿se privó a una persona de un interés constitucionalmente protegido en la vida, la libertad o la propiedad? De ser así, el tribunal determina qué proceso le correspondía con respecto a dicha privación. ^{[ 154 ]}

Por las razones expuestas anteriormente, independientemente de si se consideran un derecho real o un derecho contractual, los pactos de derechos de transferencia privados representan propiedad. Esto cumple con el primer requisito del análisis del debido proceso. Una vez determinado que existe un derecho real en juego, el debido proceso exige que el propietario reciba notificación y tenga la oportunidad de ser escuchado antes de que se produzca una privación permanente de su derecho real. ^{[ 155 ]}

Como interés de propiedad, un pacto de tarifa de transferencia privada estaría sujeto a jurisdicción in rem . Los tribunales tienen jurisdicción para resolver reclamaciones y controversias in rem relacionadas con propiedades ubicadas dentro del Estado. ^{[ 156 ]} Según la jurisprudencia anterior, los tribunales podían obtener jurisdicción in rem sobre no residentes mediante notificación constructiva del proceso. ^{[ 157 ]} Actualmente, la notificación debe darse de una manera que efectivamente notifique a la persona buscada o que tenga una certeza razonable de resultar en dicha notificación. ^{[ 158 ]}

Por lo tanto, no cabe duda de que las leyes que prevén la rescisión de un pacto privado de derechos de transferencia mediante una declaración jurada presentada por el propietario, sin notificación ni oportunidad real de ser escuchado antes de que se produzca una privación permanente de los derechos de propiedad, son manifiestamente incompatibles con el debido proceso, son con toda probabilidad inconstitucionales y presentan graves riesgos para los profesionales del derecho de propiedad y los compradores de bienes inmuebles que confían en dicha declaración jurada. ^{[ 159 ]}

El artículo I, sección 10 de la Constitución establece que " Ningún Estado podrá... aprobar... ninguna ley que menoscabe la obligación de los contratos " . ^{[ 160 ]} Esto constituye una prohibición directa de la promulgación de leyes estatales que tengan efecto retroactivo y menoscaben las obligaciones y los derechos derivados de contratos celebrados con anterioridad a la promulgación de dichas leyes estatales. ^{[ 161 ]}

"Pero las obligaciones contractuales pueden verse menoscabadas por estatutos estatales posteriores promulgados en el ejercicio razonable y de buena fe del poder de policía de los estados, y tal menoscabo de las obligaciones contractuales no se considerará una violación de la 'cláusula contractual' de la Constitución Federal." ^{[ 162 ]} "Este poder, que en sus diversas ramificaciones se conoce como poder de policía, es un ejercicio del derecho soberano del gobierno de proteger la vida, la salud, la moral, el bienestar y el bienestar general de la población, y es superior a cualquier derecho derivado de contratos entre particulares. ... En otras palabras, las partes, al celebrar contratos, no pueden impedir que la legislatura promulgue leyes destinadas al bien público." ^{[ 163 ]} "Por supuesto, debe recordarse constantemente que incluso el poder de policía está restringido por la Decimocuarta Enmienda, que prohíbe a los estados expropiar bienes sin el debido proceso legal. Y ninguna ley que menoscabe la obligación de los contratos se mantendrá bajo el pretexto del poder de policía, a menos que sea un ejercicio real, de buena fe y razonable de ese gran poder soberano." ^{[ 164 ]}

Si bien la legislatura no puede menoscabar la obligación de los contratos ni menoscabar o privar de derechos adquiridos, sí puede modificar válidamente un procedimiento establecido, siempre que el procedimiento sustituido sea tan efectivo o «eficaz» como el original. Los tribunales fundamentan esta facultad en el principio general de que tales leyes afectan únicamente al recurso, no al derecho, y que no puede haber derechos adquiridos en un mero recurso o procedimiento mediante el cual se hacen valer los derechos. Sin embargo, la facultad de la legislatura para alterar o cambiar el recurso está sujeta a la limitación anterior, a saber: que el recurso o procedimiento sustituido debe ser tan amplio y eficiente como el primer recurso o procedimiento. La legislatura no puede cambiar el recurso si ello implica la destrucción del derecho. ^{[ 165 ]}

En Energy Reserves Group v. Kansas Power & Light ^{[ 166 ]} la Corte Suprema detalló un análisis de tres partes al estilo de "Base Racional" ^{[ 167 ]} para examinar si una ley entra en conflicto o no con la Cláusula de Contrato.

En primer lugar, la regulación no debe menoscabar sustancialmente una relación contractual. Sin embargo, un defecto significativo en muchas leyes sobre pactos de derechos de transferencia privados es la disposición que permite a los propietarios de bienes inmuebles eximirse de un pacto de derechos de transferencia privados (y de su responsabilidad por un pacto de derechos de transferencia privados impagado) simplemente presentando una declaración jurada alegando falta de respuesta a una notificación, pero sin que a los titulares de dichos pactos se les garantice ni el debido proceso (que exige notificación y oportunidad de ser oído) ni un recurso adecuado para recuperar el bien perdido. ^{[ 168 ]} Este tipo de extralimitación regulatoria se ha intentado, pero se ha denegado. ^{[ 169 ]}

Segundo, el Estado "debe tener un propósito significativo y legítimo detrás de la regulación, como el remediar un problema social o económico amplio y general". ^{[ 170 ]} Como se analiza en el inciso "H" (infra) y en otros lugares del presente, el propósito declarado detrás de la mayoría de los estatutos estatales (restricción irrazonable a la enajenación) es inadecuado desde el punto de vista legal.

En tercer lugar, la ley debe ser razonable, estar debidamente adaptada a su propósito y lograr su objetivo. Como se analiza en el apartado "H" (más adelante) y en otros apartados del presente documento, los convenios privados sobre tasas de transferencia no suelen cumplir su propósito declarado de reducir o eliminar las restricciones irrazonables a la enajenación.

Por lo tanto, una ley estatal que invalide los convenios privados sobre tarifas de transferencia que existían y eran exigibles conforme a la ley en el momento de su creación probablemente contravendría la Cláusula de Contrato.

Aunque los pactos afirmativos de pago de dinero históricamente violaron la doctrina de la "relación directa con la propiedad", ^{[ 171 ]} siempre que la servidumbre sea "beneficiosa para el propietario del terreno, quienquiera que sea, se relacione razonablemente con la propiedad, esté legalmente justificada y se refiera a la propiedad", ^{[ 172 ]} se hará cumplir, incluso cuando la servidumbre sea un pacto afirmativo centrado en una obligación de pago de dinero. A pesar de la tendencia general hacia el abandono de la "relación directa con la propiedad" en favor del "enfoque contractual con divulgación" ^{[ 173 ]} pocas cosas parecen "reducir y afectar" al terreno más directamente que la infraestructura y las mejoras en el sitio, sin las cuales una comunidad residencial típica tendría un valor significativamente disminuido.

Esto no implica que un pacto afirmativo sin conexión razonable con el terreno vaya a ser ejecutable. Por el contrario, dichos pactos han sido declarados nulos en numerosas ocasiones. Sin embargo, la conexión solo necesita ser razonablemente perceptible, bastando generalmente con una mínima conexión. En Hartford National Bank , ^{[ 174 ]} un fideicomiso proporcionó fondos para la compra de un terreno, con la condición de que el comprador se comprometiera a no desarrollarlo de una manera prohibida por los términos del fideicomiso. ^{[ 175 ]} El tribunal reconoció que se trataba de un pacto válido y ejecutable que se transmitía con el terreno, a pesar de generar un beneficio no vinculado a la propiedad del mismo.

Un ejemplo común de un pacto afirmativo que afecta directamente al terreno es la cuota de transferencia pagadera a una asociación de propietarios. Se ha determinado sistemáticamente que estas cuotas afectan directamente al terreno gravado, ya que la obligación afirmativa de pagar tiene una relación razonable con un beneficio conferido a dicho terreno. La razón es que las cuotas de transferencia de las asociaciones de propietarios pueden financiar, directa o indirectamente, la construcción y el mantenimiento de carreteras, parques, áreas comunes e instalaciones que los propietarios utilizan y de las que se benefician. De manera similar, las cuotas de transferencia privadas de los promotores se cobran a cambio de estos mismos servicios, que, por supuesto, son utilizados por los propietarios y les reportan beneficios. El hecho de que una asociación de propietarios utilice los fondos de forma continua, mientras que una cuota de transferencia privada del promotor se utiliza para reembolsarle los gastos ya incurridos, es una distinción de poca importancia, especialmente cuando los tribunales han respaldado sistemáticamente las cuotas de transferencia de las asociaciones de propietarios sin necesidad de demostrar el uso de los fondos. En cambio, los tribunales han buscado principalmente algún tipo de fundamento racional para la cuota y la notificación a los posibles compradores.

En Neponsit Property Owners' Association, Inc. v. Emigrant Industrial Savings Bank , 15 NE2d 793, 797 (NY 1938), por ejemplo, el tribunal consideró si un pacto afectaba y se refería al terreno cuando creaba la obligación de pagar una suma de dinero destinada al mantenimiento y otros fines públicos. ^{[ 176 ]} Los propietarios pagaron la cuota a la asociación de propietarios. ^{[ 177 ]} El Tribunal coincidió en que "un pacto para pagar una suma de dinero es un pacto personal afirmativo que generalmente no afecta ni se refiere al terreno". ^{[ 178 ]} No obstante, el tribunal razonó que los propietarios obtenían acceso a caminos públicos, playas, parques públicos y lugares públicos. ^{[ 179 ]} Por lo tanto, "la carga de pagar el costo debe estar inseparablemente ligada al terreno que disfruta del beneficio". ^{[ 180 ]}

Los opositores argumentaron inicialmente que las tarifas de transferencia de los promotores no tienen relación directa con el terreno. ^{[ 181 ]} El beneficio (la infraestructura utilizada por los propietarios de forma continua) parece estar directa y razonablemente relacionado con la carga (el pago de la tarifa). Sin embargo, el análisis de la relación directa con el terreno (en las jurisdicciones que aún lo aplican) invalidaría las meras obligaciones de pago cuando la obligación no tiene ni la más mínima conexión con el terreno. (p. ej., un propietario que grava su terreno con una tarifa futura generada para proporcionar pagos de herencia a los herederos, etc.).

Desde Neponsit , los tribunales de todo el país han declarado exigibles los pactos afirmativos. ^{[ 182 ]} En Nickerson v. Green Valley Recreation, Inc. , 265 P.3d 1108 (Ariz. App. 2011), el Tribunal de Apelaciones de Arizona consideró la exigibilidad de un pacto afirmativo para pagar cuotas a los propietarios de viviendas para el mantenimiento de instalaciones comunes y servicios recreativos. Los demandantes argumentaron que eran propietarios de viviendas aisladas, que la servidumbre que sustentaba las instalaciones y servicios recreativos en cuestión "no mejoraba ni aumentaba el valor de [la tierra aislada de los demandantes]... ni beneficiaba al nuevo propietario después de una venta, ya que aumentaba los costos y proporcionaba un servicio que el propietario puede obtener en otro lugar". ^{[ 183 ]} El tribunal de primera instancia validó el pacto afirmativo. En apelación, los demandantes argumentaron que la decisión del tribunal de primera instancia era impropia porque el tribunal, "después de revisar una sección del Restatement[], ... consideró que la 'doctrina de la influencia y la preocupación' era obsoleta". ^{[ 184 ]} La HOA demandada respondió que el tribunal de primera instancia determinó correctamente que la servidumbre toca y concierne al terreno porque beneficia a las propiedades de los demandantes y sugirió que el requisito de tocar y concierne para determinar si una servidumbre se transmite con el terreno ya no se aplica en Arizona. ^{[ 185 ]} En apoyo de su argumento de que el elemento de tocar y concierne ya no se aplicaba, la demandada se refirió no solo al Restatement (Third) of Property (Servitudes) §§ 2.1, 3.1, 3.7 (2000), que prescinde del elemento de tocar y concierne por obsoleto, sino también a la promulgación por la legislatura de Arizona en 2010 del Ariz. Rev. Stat. § 33-440 [el estatuto de pacto de tarifa de transferencia privada], que se relaciona con la exigibilidad de los pactos de tarifa de transferencia privada y parece abandonar el elemento de tocar y concierne. ^{[ 186 ]} El Tribunal señaló que en Ariz. Rev. Stat. § 33-442, también promulgado en 2010 y que generalmente prohíbe y hace inaplicable el cobro de tasas en relación con la transferencia de propiedad, "la legislatura eximió expresamente las tasas impuestas con el propósito de apoyar instalaciones recreativas, sin ningún requisito de que la servidumbre afecte y se relacione con el terreno para ser válida . § 33-442(C)(7)". ^{[ 187 ]} Aunque el Tribunal señaló que "estos estatutos [de pactos de tasas de transferencia privada] ponen en tela de juicio la continua aplicabilidad de la doctrina de la afectación y la relación en Arizona", el Tribunal no se basó en los estatutos porque los pactos en cuestión se ejecutaron antes de las fechas de entrada en vigor de los estatutos. ^{[ 188 ]}

El Tribunal tampoco aplicó ni consideró la aplicación de la regla del Restatement, "porque bajo la regla expresada en Choisser ^{[ 189 ]} y Federoff , ^{[ 190 ]} concluimos que los pactos GVR tocan y conciernen al terreno". ^{[ 191 ]} Al determinar que los pactos GVR tocan y conciernen al terreno de los demandantes, el Tribunal señaló que bajo el análisis de toque y conciernen de Arizona, la propiedad debe recibir un beneficio del pacto afirmativo que la haga más útil o valiosa para la parte beneficiada. ^{[ 192 ]} Aplicando este estándar, el Tribunal determinó que el pacto GVR toca y concierne al terreno porque cada propietario de la propiedad gravada tiene derecho al uso y beneficio de las instalaciones y servicios para actividades recreativas, la asociación recreativa brinda oportunidades y derechos de membresía completos para las personas que poseen propiedades en su vecindad, y la existencia de un esquema común de desarrollo para las propiedades gravadas parece intrascendente siempre que el acceso a una instalación no se vea impedido irrazonablemente por la distancia u otro factor. ^{[ 193 ]} El Tribunal también criticó la visión de los demandantes sobre el "beneficio" y el "valor" por ser demasiado subjetiva, señalando que, si bien "la membresía de GVR puede no ser considerada valiosa por todas las personas, nada en el expediente sugiere que carezca por completo de valor intrínseco; de hecho, es más probable que ocurra lo contrario". ^{[ 194 ]}

El razonamiento del Tribunal refleja el de otras jurisdicciones, según el cual el "beneficio" puede interpretarse de forma amplia. Esto abarca un ámbito que debería ser más que suficiente para englobar los pactos tradicionales de derechos de transferencia privados. No obstante, un pacto de derechos de transferencia privado debidamente redactado establecerá los beneficios, ^{[ 195 ]} así como el reconocimiento de los mismos por parte del propietario, generalmente mediante la aceptación del título de propiedad. ^{[ 196 ]}

Sin embargo, incluso cuando se determina que un pacto de tarifa de transferencia privada no se ejecuta legalmente, siempre que cumpla ciertos requisitos (por ejemplo, el Estatuto de Fraudes) a menudo se permitirá que se ejecute en equidad, permitiendo así su ejecución bajo principios equitativos. ^{[ 197 ]} "Junto con las reglas legales que rigen si los pactos restrictivos en el presente caso se ejecutan con la propiedad, los principios equitativos de larga data aplicables a los pactos restrictivos proporcionan un marco importante e independiente para determinar si las cargas de los pactos pueden ejecutarse como una cuestión de equidad." ^{[ 198 ]} "Por lo tanto, bajo las reglas de equidad, si el demandante tomó la propiedad en cuestión con conocimiento de que está gravada con pactos restrictivos, puede estar obligado en equidad a esas cargas, independientemente de si las cargas se ejecutan con la propiedad." ^{[ 199 ]}