El derecho internacional , también conocido como «derecho de gentes», se refiere al conjunto de normas que regulan la conducta de los Estados soberanos en sus relaciones entre sí. [ 1 ] Las fuentes del derecho internacional incluyen tratados , costumbres internacionales , principios jurídicos generales ampliamente reconocidos, decisiones de tribunales nacionales e inferiores y escritos académicos. Son los materiales y procesos a partir de los cuales se desarrollan las normas y principios que regulan la comunidad internacional . Han sido influenciados por diversas teorías políticas y jurídicas .
El Departamento de Estado de los Estados Unidos enumera las "fuentes de la legislación internacional" que incluyen "tratados, acuerdos ejecutivos, legislación, reglamentos federales, decisiones de tribunales federales, testimonios y declaraciones ante el Congreso y organismos internacionales, notas diplomáticas, correspondencia, discursos, declaraciones en conferencias de prensa e incluso memorandos internos". [ 2 ]
Perspectivas modernas
El artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se reconoce generalmente como una declaración definitiva de las fuentes del derecho internacional. [ 3 ] Requiere que la Corte aplique, entre otras cosas: a) los convenios internacionales, sean generales o particulares, que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho; c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) con sujeción a lo dispuesto en el artículo 59, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más cualificados de las diversas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas jurídicas. [ 4 ]
Consideraciones históricas y desarrollo
Durante el siglo XIX, los positivistas jurídicos reconocieron que un soberano podía limitar su autoridad para actuar mediante el consentimiento a un acuerdo , de acuerdo con el principio pacta sunt servanda . Esta visión consensual del derecho internacional se reflejó en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920 y posteriormente se conservó en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1946. [ 5 ]
El núcleo de los principios generales del derecho es general y dinámico, y a veces puede reducirse a un proverbio o una idea básica. A diferencia de otros tipos de regulaciones, como el derecho ordenado o los acuerdos, las normas generales del derecho no se han «establecido» según las fuentes jurídicas pertinentes. Las normas generales del derecho, en cambio, se consideran un componente del derecho positivo, aunque solo se utilicen como instrumentos auxiliares. Definen principios fundamentales para el funcionamiento efectivo del marco jurídico y, por lo general, son elaboradas por el poder ejecutivo. Las normas generales del derecho han sido objeto de un amplio debate doctrinal en el derecho internacional, debido a las diversas connotaciones que se le atribuyen y a las hipotéticas preocupaciones que plantean. El uso de la expresión «normas centrales del derecho internacional», que se sitúa en la cúspide del conjunto de normas y tiene su origen en acuerdos o costumbres (por ejemplo, la directriz de la correspondencia soberana entre Estados o la norma de prohibición del peligro o del uso de la fuerza), y que no se abordará aquí, genera mucha confusión. Dado el lenguaje utilizado en el artículo 38, párrafo 1(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia [ 5 ] ( "normas universales del derecho reconocidas por los países aculturados"), el inicio de las normas universales del derecho aplicadas a nivel global también ha sido fuente de debate. La opinión generalizada sostiene que estas normas tienen su origen en sistemas jurídicos generales propios. Una vez establecido que algunos de estos instrumentos generales son reglas compartidas frecuentemente en los sistemas nacionales, pueden utilizarse también en el derecho internacional. Son derivaciones racionales que se pueden encontrar en cualquier conjunto de leyes: la norma de restitución por el daño cometido, la norma de interpretación de las normas o las utilizadas para las luchas de normas —muchas de ellas conocidas a través de adagios latinos— son verdaderos modelos. Diversas normas jurídicas generales, como las normas " audiatur et altera ", "actori incumbit onus probandi " o el método de que la autoridad designada para los beneficios también sea juez del lugar coincidente, han sido promovidas por la política ejecutiva jurídica, lo cual es muy importante en cualquier guerra.
Jerarquía
En cuanto a la preferencia entre las fuentes del derecho internacional, las normas establecidas por tratado tendrán preferencia si existe tal instrumento. Sin embargo, también se argumenta que los tratados internacionales y la costumbre internacional son fuentes de derecho internacional de igual validez; la nueva costumbre puede reemplazar a los tratados anteriores y los nuevos tratados pueden anular la costumbre anterior. Asimismo, el ius cogens (norma imperativa) es una costumbre, no un tratado. Las decisiones judiciales y los textos jurídicos se consideran fuentes auxiliares del derecho internacional, mientras que no está claro si los principios generales del derecho reconocidos por las «naciones civilizadas» deben considerarse una fuente principal o auxiliar del derecho internacional. No obstante, los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho se reconocen generalmente como fuentes primarias del derecho internacional.
tratados
Los tratados y convenios constituyen la fuente persuasiva del derecho internacional y se consideran "derecho vinculante". Los tratados pueden funcionar como contratos entre dos o más partes, como un tratado de extradición o un pacto de defensa. También pueden constituir legislación para regular un aspecto específico de las relaciones internacionales o conformar los estatutos de organizaciones internacionales. Si bien no todos los tratados pueden considerarse fuentes de derecho, sí generan obligaciones para las partes firmantes. El artículo 38(1)(a) del Estatuto de la CIJ, que utiliza el término "convenios internacionales", se centra en los tratados como fuente de obligación contractual, pero también reconoce la posibilidad de que un Estado acepte expresamente las obligaciones de un tratado del que no sea parte formal.
Para que una norma basada en un tratado sea fuente de derecho, y no simplemente fuente de obligación, debe ser capaz de afectar a terceros o tener consecuencias para las partes más amplias que las impuestas específicamente por el propio tratado.
Así, los procedimientos o métodos establecidos por los tratados se convierten en jurídicamente vinculantes, constituyendo una fuente formal del derecho que surge mediante un proceso por el cual se crea una norma jurídica. [ 6 ]
Los tratados como costumbre
Algunos tratados son el resultado de la codificación del derecho consuetudinario existente , como las leyes que rigen los bienes comunes globales y el jus ad bellum . Si bien el propósito es establecer un código de aplicación general, su efectividad depende del número de Estados que lo ratifican o se adhieren al convenio en cuestión. Relativamente pocos de estos instrumentos cuentan con un número suficiente de partes para ser considerados derecho internacional por derecho propio. El ejemplo más evidente son los Convenios de Ginebra de 1949 para la Protección de las Víctimas de la Guerra .
La mayoría de los tratados multilaterales no alcanzan un grado de aceptación formal casi universal y dependen de que sus disposiciones se consideren como derecho internacional consuetudinario y, por esta vía indirecta, vinculantes para terceros. Este resultado es posible de varias maneras:
- Cuando la norma de un tratado reproduce una norma existente de derecho consuetudinario, dicha norma se aclarará en función de la disposición del tratado. Un ejemplo notable es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que la CIJ consideró ley incluso antes de su entrada en vigor. [ 7 ]
- Cuando una norma consuetudinaria está en proceso de desarrollo, su incorporación a un tratado multilateral puede tener el efecto de consolidar o cristalizar el derecho en forma de dicha norma. No siempre es fácil identificar cuándo ocurre esto. Cuando la práctica está menos desarrollada, la disposición del tratado puede no ser suficiente para cristalizar la norma como parte del derecho internacional consuetudinario. [ 8 ]
- Aunque la norma sea nueva, la redacción de la disposición del tratado puede impulsar su adopción en la práctica de los Estados, y es la posterior aceptación de la norma por los Estados lo que la hace efectiva como parte del derecho consuetudinario. [ 9 ] Si se adopta una definición amplia de la práctica estatal, la celebración de un tratado quedaría comprendida en dicha definición. Alternativamente, es posible considerar el tratado como el acto final de la práctica estatal requerido para establecer la norma en cuestión, o como la articulación necesaria de la norma para otorgarle la opinio juris del derecho internacional consuetudinario.
- La Corte Internacional de Justicia ha identificado en varias ocasiones la « costumbre instantánea » basada en convenios como constitutiva de derecho consuetudinario, sin explicar si la disposición en cuestión contaba con el respaldo de la práctica estatal. Esto ha ocurrido con respecto a diversas disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Si la «costumbre instantánea» tiene validez jurídica, podría privar a terceros de las consecuencias habituales de la no adhesión.
La Carta de las Naciones Unidas
De conformidad con el Capítulo XVI, Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas , las obligaciones contraídas en virtud de la Carta prevalecen sobre los términos de cualquier otro tratado . Asimismo, su Preámbulo afirma que dichas obligaciones se derivan de los tratados y constituyen la fuente del derecho internacional.
aduana internacional
El artículo 38(1)(b) del Estatuto de la CIJ se refiere a la "costumbre internacional" como fuente del derecho internacional, haciendo especial hincapié en los dos requisitos de la práctica estatal más la aceptación de la práctica como obligatoria u opinio juris sive necessitatis (generalmente abreviado como opinio juris ).
Derivado de la práctica constante de los Estados (originalmente) occidentales, acompañada de la opinio juris (la convicción de los Estados de que la práctica constante es requerida por una obligación legal), el derecho internacional consuetudinario se diferencia de los actos de cortesía (reconocimiento mutuo de actos gubernamentales) por la presencia de la opinio juris (aunque en algunos casos, los actos de cortesía se han convertido en derecho internacional consuetudinario, por ejemplo, la inmunidad diplomática ). Los tratados han desplazado gradualmente gran parte del derecho internacional consuetudinario. Este desarrollo es similar a la sustitución del derecho consuetudinario o común por el derecho codificado en los ámbitos jurídicos nacionales, pero el derecho internacional consuetudinario sigue desempeñando un papel significativo en el derecho internacional .
Práctica estatal
Este elemento implica un examen de las normas que observan los Estados. [ 10 ] Al examinar la práctica estatal para determinar las normas pertinentes del derecho internacional, es necesario tener en cuenta toda actividad de los órganos y funcionarios de los Estados que se relacionen con ese propósito. Ha habido un debate continuo sobre dónde debe trazarse la distinción en cuanto al peso que debe atribuirse a lo que hacen los Estados, en lugar de lo que dicen que representa el derecho. En su forma más extrema, esto implicaría rechazar lo que dicen los Estados como práctica y relegarlo al estatus de prueba de opinio juris . [ 11 ] Una versión más moderada evaluaría lo que dice un Estado en referencia a la ocasión en que se hizo la declaración. [ 12 ] Solo los países relativamente poderosos con amplios contactos e intereses internacionales tienen oportunidades regulares de contribuir de hecho a la práctica del derecho internacional. [ 13 ] El principal medio de contribución a la práctica estatal para la mayoría de los Estados será en las reuniones de las organizaciones internacionales, particularmente la Asamblea General de la ONU , mediante el voto y expresando de otro modo su opinión sobre los asuntos en consideración. Además, existen circunstancias en las que lo que dicen los Estados puede ser la única evidencia de su punto de vista sobre la conducta requerida en una situación particular. [ 14 ]
La noción de que una práctica establezca una norma consuetudinaria implica que dicha práctica se siga regularmente, o que la práctica estatal debe ser «común, consistente y concordante». [ 15 ] Dado el tamaño de la comunidad internacional, la práctica no tiene por qué abarcar a todos los Estados ni ser completamente uniforme. Debe existir un grado suficiente de participación, especialmente por parte de los Estados cuyos intereses probablemente se vean más afectados, [ 16 ] y la ausencia de disenso sustancial. [ 17 ] En varias ocasiones, la CIJ ha rechazado alegaciones de que existía una norma consuetudinaria debido a la falta de coherencia en la práctica que se le ha presentado. [ 18 ]
Sin embargo, en el contexto de una controversia específica, no es necesario establecer la generalidad de la práctica. Una norma puede aplicarse si un Estado la ha aceptado como aplicable a su caso particular, o porque ambos Estados pertenecen a un grupo de Estados entre los que se aplica la norma. [ 19 ]
Un Estado disidente tiene derecho a negar la oponibilidad de una norma en cuestión si puede demostrar su objeción persistente a dicha norma, [ 20 ] ya sea como miembro de un grupo regional [ 21 ] o en virtud de su pertenencia a la comunidad internacional. [ 22 ] No es fácil para un solo Estado mantener su disidencia. Además, las normas del ius cogens tienen carácter universal y se aplican a todos los Estados, independientemente de sus deseos. [ 23 ]
La demanda de normas que respondan a cambios cada vez más rápidos ha llevado a sugerir que, en circunstancias apropiadas, podría existir el concepto de « costumbre instantánea ». Incluso dentro de la doctrina tradicional, la CIJ ha reconocido que el transcurso de un breve período de tiempo no necesariamente impide la formación de una nueva norma. [ 24 ] Por ello, a veces se plantea la cuestión de si el término «costumbre» es adecuado para un proceso que podría ocurrir con gran rapidez.
Prácticas de organizaciones internacionales
Podría argumentarse que la práctica de las organizaciones internacionales, especialmente la de las Naciones Unidas , tal como se refleja en las resoluciones del Consejo de Seguridad y la Asamblea General , constituye una fuente adicional de derecho internacional, aunque no se mencione explícitamente en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1946. El artículo 38(1) se basa en gran medida en la disposición correspondiente del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920 , siendo anterior al papel que las organizaciones internacionales han llegado a desempeñar en el ámbito internacional. Es decir, la disposición del artículo 38(1) puede considerarse obsoleta , lo cual se evidencia claramente en la mención de "naciones civilizadas", una mención que resulta aún más anticuada tras el proceso de descolonización que tuvo lugar a principios de la década de 1960 y la participación de casi todas las naciones del mundo en las Naciones Unidas .
Opinión juris
Opinio juris se refiere al derecho internacional consuetudinario y significa "opinión jurídica". En derecho internacional, el término se utiliza para referirse a las acciones y prácticas estatales realizadas bajo la creencia de que dichas acciones y prácticas constituyen obligaciones legales. Una amplia práctica estatal no suele implicar la presunción de que exista opinio juris . "Los actos en cuestión no solo deben constituir una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o realizarse de tal manera, que evidencien la creencia de que dicha práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una norma jurídica que la exige". [ 25 ]
En los casos en que la práctica (de la cual se presentan pruebas) consiste en abstenciones de actuar, la coherencia de la conducta podría no establecer la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario. El hecho de que no se hayan utilizado armas nucleares desde 1945, por ejemplo, no convierte su uso en ilegal con base en una obligación consuetudinaria por falta de la necesaria opinio juris . [ 26 ]
Aunque la CIJ se ha referido con frecuencia a la opinio juris como si estuviera en igualdad de condiciones con la práctica estatal, [ 27 ] el papel del elemento psicológico en la creación del derecho consuetudinario es incierto.
Jus cogens
Una norma imperativa o jus cogens ( del latín «ley obligatoria» o «ley fuerte») es un principio de derecho internacional considerado tan fundamental que prevalece sobre todas las demás fuentes de derecho internacional, incluida incluso la Carta de las Naciones Unidas . El principio de jus cogens está consagrado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados .
- A los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma de la que no se permite ninguna excepción y que solo puede modificarse mediante una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. [ 28 ]
Las normas de jus cogens generalmente exigen o prohíben al Estado realizar determinados actos o respetar ciertos derechos. Sin embargo, algunas definen delitos que el Estado debe perseguir contra los individuos. Generalmente, en las listas de dichas normas se incluyen prohibiciones de crímenes y actos internacionalmente ilícitos como la guerra de agresión , los crímenes de guerra , los crímenes de lesa humanidad , la piratería , el genocidio , el apartheid , la esclavitud y la tortura .
Las pruebas que sustentan el surgimiento de una norma de ius cogens serán esencialmente similares a las requeridas para establecer la creación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario. De hecho, el ius cogens podría considerarse un principio especial de la costumbre con la adición de la opinión de los jurados . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado el aspecto de orden público internacional del ius cogens .
Principios generales del derecho
El alcance de los principios generales del derecho, a los que se refiere el artículo 38(1) del Estatuto de la CIJ, es ambiguo y controvertido, pero podría incluir principios jurídicos comunes a numerosos sistemas jurídicos nacionales . Dadas las limitaciones de los tratados o la costumbre como fuentes del derecho internacional, el artículo 38(1) puede interpretarse como una directriz a la Corte para subsanar cualquier laguna jurídica y evitar la doctrina de la non liquet mediante la referencia a los principios generales.
En las primeras etapas del desarrollo del derecho internacional, las normas se derivaban con frecuencia del derecho interno. En el siglo XIX, los positivistas jurídicos rechazaron la idea de que el derecho internacional pudiera provenir de cualquier fuente que no implicara la voluntad o el consentimiento del Estado, pero estaban dispuestos a permitir la aplicación de principios generales del derecho, siempre que estos hubieran sido aceptados de alguna manera por los Estados como parte del ordenamiento jurídico. Así, el artículo 38(1)(c), por ejemplo, habla de principios generales «reconocidos» por los Estados. Un ámbito que demuestra la adopción de enfoques internos es el derecho aplicado a la relación entre los funcionarios internacionales y las organizaciones que los emplean, [ 29 ] aunque hoy en día estos principios se consideran derecho internacional establecido.
La importancia de los principios generales se ha visto indudablemente disminuida por la creciente intensidad de los tratados y las relaciones institucionales entre los Estados. Sin embargo, los conceptos de estoppel y equidad se han empleado en la resolución de controversias internacionales. [ 30 ] Por ejemplo, un Estado que, mediante su conducta, ha alentado a otro Estado a creer en la existencia de una determinada situación jurídica o fáctica, y a confiar en esa creencia, puede estar impedido de alegar una situación contraria en sus tratos. [ 31 ] La CIJ afirmó que el principio de buena fe es «[u]no de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas». [ 32 ] De manera similar, ha habido frecuentes referencias a la equidad. [ 33 ] Existe un acuerdo general en que la equidad no puede emplearse para subvertir las normas jurídicas (es decir, operar contra legem ). [ 34 ] Esta percepción de "equidad como ley" se ve reforzada por las referencias a principios equitativos en el texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, aunque esto puede ser poco más que una admisión de la existencia y legitimación de la discreción del árbitro.
Sin embargo, los principios de preclusión y equidad en el contexto internacional no conservan todas las connotaciones que tienen en el derecho común . La referencia a estos principios como «generales» significa que, si se adaptaran normas del derecho interno, deberían tener un grado de generalidad suficiente para abarcar normas similares existentes en muchos ordenamientos jurídicos internos. Los principios del derecho interno deben considerarse fuentes de inspiración, más que fuentes de normas de aplicación directa. [ 35 ]
Decisiones judiciales y escritos jurídicos
Según el artículo 38(1)(d) de su Estatuto, la CIJ también debe aplicar «las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más cualificados de las distintas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas jurídicas». Resulta difícil determinar la influencia que estos materiales ejercen en el desarrollo del derecho. Los alegatos en los casos ante la CIJ suelen estar repletos de referencias a la jurisprudencia y a la literatura jurídica.
Decisiones judiciales
Las decisiones de tribunales internacionales y nacionales, así como las publicaciones académicas, pueden citarse no como fuente de derecho propiamente dicha, sino como medio para reconocer el derecho establecido en otras fuentes. En la práctica, la Corte Internacional de Justicia no se remite a decisiones nacionales, aunque sí invoca su jurisprudencia anterior.
En derecho internacional no existe la regla del precedente judicial (stare decisis) . La decisión de la Corte no tiene fuerza vinculante salvo entre las partes y respecto de ese caso en particular. [ 36 ] Sin embargo, con frecuencia la Corte recurre a sus decisiones y opiniones consultivas anteriores para fundamentar su explicación de un caso actual. [ 37 ] [ 38 ]
Con frecuencia, la Corte Internacional de Justicia considera las resoluciones de la Asamblea General como indicativas del derecho internacional consuetudinario.
escritos jurídicos
El artículo 38(1)(d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que las «enseñanzas de los publicistas más cualificados de las diversas naciones» también se encuentran entre los «medios subsidiarios para la determinación de las normas jurídicas». Las obras académicas de juristas prominentes no son fuentes de derecho internacional, pero son esenciales para el desarrollo de las normas que se fundamentan en tratados, costumbres y principios generales del derecho. Esta es una práctica aceptada en la interpretación del derecho internacional y fue utilizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Paquete Habana (175 US (1900) 677 en 700–1). En la práctica de la Corte Internacional de Justicia, las citas a enseñanzas en las decisiones son excepcionales, pero los jueces las mencionan habitualmente en sus opiniones individuales. [ 39 ]
Véase también
Referencias
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- ↑ Compendio de la práctica estadounidense en derecho internacional de 1973 (ed. Rovine, 1974).
- ↑ Mejía-Lemos, Diego (2022), "La costumbre y la regulación de 'las fuentes del derecho internacional'"", en Kammerhofer, Jörg; Arajärvi, Noora; Merkouris, Panos (eds.), The Theory, Practice, and Interpretation of Customary International Law , Cambridge University Press, pp. 137– 160, doi : 10.1017/9781009025416.008 , ISBN 978-1-316-51689-8
- ↑ "Estatuto de la Corte Internacional de Justicia" . Archivado del original el 5 de julio de 2016.
- 1 2 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia Archivado el 29-06-2011 en Wayback Machine .
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Lecturas adicionales
- Thirlway, H., Derecho internacional consuetudinario y su codificación (AW Sijthoff: Leiden, 1972).
Enlaces externos
- Introducción al Derecho Internacional (Archivado el 10/11/2016 en Wayback Machine) . Incluye casos y comentarios. Nathaniel Burney, 2007.
- Sitio web oficial de las Naciones Unidas
- Sitio web oficial de las Naciones Unidas sobre Derecho Internacional
- Sitio web oficial de la Corte Internacional de Justicia
- Fuentes del Derecho Internacional , curso de la Universidad de Ginebra sobre 'Derecho Público Internacional' impartido por Robert Kolb.
- Derecho internacional
- Literatura de derecho internacional
- Inmunidad soberana
- tratados