Malversación

La malversación (del anglonormando , del francés antiguo besillier ("atormentar, etc."), de origen desconocido) ^{[ 1 ]} es un tipo de delito financiero que generalmente implica el robo de dinero de una empresa o empleador. A menudo, implica que una persona de confianza se aprovecha de su posición para robar fondos o activos, generalmente durante un período de tiempo.

La malversación no siempre es una forma de robo o un acto de hurto propiamente dicho , ya que esas definiciones se refieren específicamente a la apropiación indebida de algo que no pertenece a los perpetradores. En cambio, la malversación es, de forma más genérica, un acto de ocultación fraudulenta de bienes por parte de una o más personas a quienes se les han confiado dichos bienes. Las personas a quienes se les confían dichos bienes pueden o no tener participación en la propiedad de los mismos. ^{[ 2 ] [ 3 ]}

La malversación se diferencia del hurto en tres aspectos. Primero, en la malversación debe producirse una conversión real ; segundo, la apropiación original no debe ser ilegal [ ^{4 ]; y} tercero, en las penas. Decir que la apropiación no fue ilegal implica que quienes cometieron la malversación tenían derecho a poseer, usar o acceder a los bienes en cuestión, y que posteriormente los ocultaron y convirtieron para un uso no previsto o no autorizado. La conversión requiere que la ocultación interfiera con la propiedad , en lugar de simplemente reubicarla. Al igual que en el hurto, la medida no es la ganancia del malversador, sino la pérdida de los titulares de los bienes. Un ejemplo de conversión es cuando una persona registra cheques en un registro de cheques o un registro de transacciones como utilizados para un propósito específico y luego utiliza explícitamente los fondos de la cuenta corriente para otro propósito completamente diferente ^{[ 5 ] .}

Cuando la malversación se produce como una forma de robo, distinguir entre malversación y hurto puede ser complicado. ^{[ 6 ]} Hacer esta distinción es particularmente difícil cuando se trata de apropiaciones indebidas de bienes por parte de empleados. Para probar la malversación, el Estado debe demostrar que el empleado tenía posesión de los bienes "en virtud de su empleo"; es decir, que el empleado tenía autoridad formalmente delegada para ejercer un control sustancial sobre los bienes. Por lo general, para determinar si el empleado tenía suficiente control, los tribunales examinarán factores como el cargo, la descripción del puesto y las prácticas operativas particulares de la empresa u organización. Por ejemplo, el gerente de una sección de calzado en una tienda departamental probablemente tendría suficiente control sobre el inventario de zapatos de la tienda como para que la apropiación indebida de estos bienes se considerara malversación. Por otro lado, si el mismo empleado robara cosméticos de la sección de cosméticos de la tienda, el delito no sería malversación, sino hurto. Para un caso que ejemplifica la dificultad de distinguir entre hurto y malversación, véase State v. Weaver , 359 NC 246; 607 SE2d 599 (2005). ^{[ 5 ]}

Los tribunales de apelación de Carolina del Norte han agravado esta confusión al interpretar erróneamente un estatuto basado en una ley aprobada por el parlamento en 1528. Los tribunales de Carolina del Norte interpretaron este estatuto como creador de un delito llamado "hurto por empleado"; un delito separado y distinto del hurto según el derecho consuetudinario. ^{[ 7 ] [ 8 ]} Sin embargo, como señala Perkins, el propósito del estatuto no era crear un nuevo delito, sino simplemente confirmar que los actos descritos en el estatuto cumplían con los elementos del hurto según el derecho consuetudinario. ^{[ 9 ]}

El estatuto cumplía el propósito de la entonces colonia de Carolina del Norte como una economía política basada en el trabajo por contrato y la esclavitud . Garantizaba que un trabajador por contrato (o cualquier persona obligada a prestar servicios laborales a un amo, por ejemplo, un esclavo) le debía a su amo su trabajo; y, si abandonaba ilegalmente su servicio por contrato o su trabajo forzado, el trabajo que producía, ya fuera para sí mismo (es decir, como trabajador autónomo) o para cualquier otra persona, se consideraría mercancía convertida que había tomado ilegalmente de su legítimo dueño, su amo.

Fundamentalmente (y esto puede verse como el propósito del estatuto), cualquier empleador posterior de un sirviente o esclavo por contrato, que de hecho estaba obligado a prestar servicios laborales a un amo preexistente, sería acusado de encubrimiento de un delito grave (si se probara que sabía que el empleado seguía por contrato con un amo o era propiedad de un esclavo); y sería acusado como cómplice posterior al hecho, en el delito grave, junto con el sirviente o esclavo; por ayudarlo, al emplearlo, a tomar ilegalmente lo que estaba legalmente vinculado (a través de la relación amo-sirviente) en derecho exclusivo, al amo del sirviente o esclavo por contrato.

La malversación a veces implica la falsificación de registros para ocultar la actividad, por lo que generalmente la llevan a cabo personas de confianza. ^{[ 10 ]} Los malversadores suelen ocultar cantidades relativamente pequeñas de dinero o bienes repetidamente, de manera sistemática o metódica, durante un largo período de tiempo, aunque algunos malversadores ocultan una gran suma de una sola vez. ^{[ 11 ]} Algunos esquemas de malversación muy exitosos han continuado durante muchos años antes de ser detectados debido a la habilidad del malversador para ocultar la naturaleza de las transacciones o su habilidad para ganarse la confianza de los inversionistas o clientes, quienes luego se muestran reacios a "poner a prueba" la confiabilidad del malversador forzando un retiro de fondos.

La malversación no debe confundirse con el desvío de fondos , que consiste en declarar ingresos inferiores a los reales y quedarse con la diferencia. Por ejemplo, en 2005, se descubrió que varios gerentes del proveedor de servicios Aramark declaraban ingresos inferiores a los reales en una serie de máquinas expendedoras en el este de Estados Unidos. ^{[ 12 ]} Si bien la cantidad robada de cada máquina era relativamente pequeña, la cantidad total sustraída de muchas máquinas durante un período prolongado era muy elevada. Una técnica empleada por muchos malversadores de poca monta consiste en falsificar los registros. (Por ejemplo, al retirar una pequeña cantidad de dinero y falsificar el registro, la caja registradora parecería correcta, mientras que el gerente retiraría la ganancia y dejaría el saldo; este método, en la práctica, dejaría la caja registradora con un saldo menor para el siguiente usuario y le atribuiría la culpa). ^{[ 13 ]}

Otro método consiste en crear una cuenta de proveedor falsa y proporcionar facturas falsas a la empresa que está siendo desviada, de modo que los cheques que se emiten parezcan completamente legítimos. ^{[ 14 ]} Otro método consiste en crear empleados fantasma, a quienes luego se les paga con cheques de nómina. ^{[ 15 ]}

Los dos últimos métodos deberían detectarse mediante auditorías rutinarias, pero a menudo no se detectan si la auditoría no es suficientemente exhaustiva, porque la documentación parece estar en orden. Una empresa que cotiza en bolsa debe cambiar de auditores y de empresas auditoras cada cinco años. El primer método es más fácil de detectar si todas las transacciones se realizan mediante cheque u otro instrumento, pero si muchas transacciones son en efectivo, es mucho más difícil de identificar. Las cajas registradoras se inventaron con el propósito de prevenir el robo por parte de los empleados y realizar un seguimiento preciso de las ventas. ^{[ 16 ]}

Algunas de las formas más complejas (y potencialmente más lucrativas) de malversación de fondos implican esquemas financieros tipo Ponzi , donde los altos rendimientos para los primeros inversores se pagan con fondos recibidos de inversores posteriores, engañados al creer que están participando en un esquema de inversión de alta rentabilidad. El escándalo de inversión de Madoff es un ejemplo de este tipo de esquema de malversación de alto nivel, donde se alega que  se desviaron 65 mil millones de dólares de inversores e instituciones financieras ingenuas. ^{[ 17 ]}

Los controles internos, como la separación de funciones, son defensas comunes contra la malversación de fondos. Por ejemplo, en un cine, la tarea de cobrar y permitir el acceso a los clientes suele dividirse en dos puestos. Un empleado vende la entrada y otro la recoge y deja entrar al cliente. Dado que no se puede imprimir una entrada sin registrar la venta en el ordenador (o, antiguamente, sin utilizar una entrada impresa con número de serie), y el cliente no puede entrar sin entrada, ambos empleados tendrían que confabularse para que la malversación pasara desapercibida. Esto reduce significativamente la probabilidad de robo, debido a la dificultad añadida de organizar tal conspiración y a la probable necesidad de repartir las ganancias entre los dos empleados, lo que reduce el beneficio para cada uno. ^{[ 18 ]}

Otro método obvio para disuadir la malversación es transferir fondos de forma regular e inesperada de un asesor o persona de confianza a otra cuando se supone que los fondos deben estar disponibles para su retiro o uso, para garantizar que la cantidad total de los fondos esté disponible y que ninguna fracción de los ahorros haya sido malversada por la persona a quien se le confiaron los fondos o ahorros. ^{[ 18 ]}

En 2020, el 37% del fraude por parte de los empleados se produjo debido a la falta de controles internos o de auditorías y verificaciones independientes, el 18% por la elusión de los controles internos, el 18% por la falta de revisión por parte de la gerencia, el 10% por un tono deficiente establecido por los altos directivos y el 17% por otras causas. ^{[ 19 ]}