Derechos fetales

Los derechos fetales ( o derechos prenatales ^{[ 1 ] [ 2 ]} ) son los derechos morales o legales del embrión o feto humano bajo el derecho natural y civil . El término derechos fetales se popularizó tras el caso Roe v. Wade , el histórico fallo de 1973 que legalizó el aborto en Estados Unidos y que fue esencialmente revocado en 2022. ^{[ 3 ] [ 4 ]} El concepto de derechos fetales ha evolucionado para incluir los problemas de los trastornos por consumo de sustancias por parte de la madre , incluidos el trastorno por consumo de alcohol y el trastorno por consumo de opioides . ^{[ 5 ]} La mayoría de las cartas internacionales de derechos humanos «rechazan claramente las afirmaciones de que los derechos humanos deban aplicarse desde la concepción o en cualquier momento antes del nacimiento». ^{[ 6 ]} Si bien la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos carecen de una inclusión universal del feto como persona a efectos de los derechos humanos, al feto se le otorgan diversos derechos en las constituciones y códigos civiles de algunos países. ^{[ 7 ]}

Existen jurisdicciones donde a los niños en la etapa prenatal se les otorgan derechos incluso antes de que alcancen la etapa fetal. Por ejemplo, en Italia, los embriones se consideran sujetos de ley ya después de la fecundación e incluso antes de la implantación (si la fecundación se realiza in vitro ). ^{[ 8 ]} El término feto en sí mismo no es del todo adecuado para fines legales, ya que denota solo una parte del período prenatal con un punto de partida que sigue siendo incierto. Además, su significado arquetípico está asociado con las plantas, lo que contribuye a la deshumanización del niño en la etapa prenatal. ^{[ 9 ] : 16-17}

En la antigüedad, el feto a veces era protegido por restricciones al aborto. Algunas versiones del Juramento Hipocrático protegían indirectamente al feto al prohibir los abortivos . ^{[ 10 ]} Hasta aproximadamente mediados del siglo XIX, las opiniones filosóficas sobre el feto estuvieron influenciadas en parte por el concepto aristotélico de hominización tardía. ^{[ 11 ]} Según este, los fetos humanos solo adquieren gradualmente sus almas, y en las primeras etapas del embarazo el feto no es completamente humano. ^{[ 11 ]} Basándose en exámenes de fetos abortados, Aristóteles creía que los fetos masculinos adquieren su forma básica alrededor del día 40, y los femeninos el día 90. ^{[ 11 ]} Para los pitagóricos , sin embargo, la vida fetal era igual en valor moral a la vida humana adulta desde el momento de la concepción; los estoicos sostenían opiniones similares . ^{[ 12 ]} La ley ateniense antigua no reconocía el derecho a la vida del feto antes del reconocimiento ritual del niño. ^{[ 13 ]} Sin embargo, la ley permitía el aplazamiento de la ejecución de las mujeres embarazadas condenadas hasta que naciera el bebé. ^{[ 14 ]}

Varios textos hindúes sobre ética y rectitud, como el Dharmaśāstra , otorgan al feto el derecho a la vida desde la concepción, aunque en la práctica dichos textos no siempre se siguen. ^{[ 15 ]}

La ley de propiedad del Imperio Romano otorgaba derechos de herencia al feto. ^{[ 16 ]} Siempre que el feto fuera concebido antes de la muerte del testador (generalmente, el padre) y luego naciera vivo, sus derechos de herencia eran iguales a los de quienes nacieron antes de la muerte del testador. ^{[ 16 ]} Aunque bajo la ley romana el feto no era un sujeto legal, era una persona potencial cuyos derechos de propiedad estaban protegidos después del nacimiento. ^{[ 16 ]} El jurista romano Ulpiano señaló que «en la Ley de las Doce Tablas, quien estaba en el vientre materno es admitido a la sucesión legítima, si ha nacido». ^{[ 17 ]} Otro jurista, Julio Paulo, señaló de manera similar que «los antiguos proveían para el niño libre no nacido de tal manera que le preservaban todos los derechos legales intactos hasta el momento del nacimiento». ^{[ 17 ]} Los derechos de herencia del feto eran un medio para cumplir la voluntad del testador. ^{[ 16 ]} Los intereses del feto podían ser protegidos por un custodio , generalmente un pariente varón, pero en algunos casos una mujer misma podía ser designada como custodio. ^{[ 18 ]} El Digesto otorgaba al feto derechos de consanguinidad , ^{[ 19 ]} confiriendo la protección de los intereses fetales al pretor . El Digesto también prohibía la ejecución de mujeres embarazadas hasta el parto. ^{[ 20 ]} El derecho romano también preveía que si una madre esclava había sido libre durante algún período entre la concepción y el parto, el niño sería considerado como nacido libre. ^{[ 21 ]} Aunque la madre pudiera haber vuelto a ser esclava antes del parto, se consideraba que el no nacido no debía verse perjudicado por la desgracia de la madre. ^{[ 21 ]} Al mismo tiempo, las fuentes griegas y romanas no mencionan cuestiones de consumo de alcohol por parte de mujeres embarazadas. ^{[ 22 ]} Sobre esa base se cree que los griegos y los romanos no conocían el síndrome de alcoholismo fetal . ^{[ 22 ]}

Tras la expansión del cristianismo, surgió una cuestión: si era permisible que una mujer embarazada fuera bautizada antes del parto, debido a la incertidumbre sobre si el feto sería cobautizado con su madre. El Sínodo de Neocesarea decidió que el bautismo de una mujer embarazada en cualquier etapa de gestación no incluía al feto. ^{[ 23 ]} En la Edad Media, los derechos fetales estaban estrechamente asociados con el concepto de infusión del alma . En algunos casos, el feto también podía heredar o estar en el orden de sucesión . En el Imperio bizantino, un feto era considerado una persona natural y podía heredar junto con los descendientes de sangre y los esclavos. ^{[ 24 ]} El emperador bizantino Miguel VIII Paleólogo permitió a los soldados transferir sus pronoiai a sus hijos no nacidos. ^{[ 25 ]} A los miembros de la realeza no nacidos se les concedió cada vez más el derecho de sucesión. En 1284, el rey de Escocia, Alejandro III, designó a sus futuros hijos no nacidos como herederos presuntos mediante una ley del Parlamento para evitar posibles disputas entre los descendientes leales de su linaje. ^{[ 26 ]} El entail de 1315 del rey escocés Roberto Bruce permitió que los individuos colaterales no nacidos estuvieran en la línea de sucesión al trono más allá de su hermano Eduardo y su hija Margarita Bruce . ^{[ 26 ]} Tras la muerte de Alberto II de Alemania en 1439, su hijo entonces no nacido , Ladislao el Póstumo, heredó los derechos soberanos de su padre. ^{[ 27 ]} En 1536, el Parlamento británico otorgó a los hijos no nacidos de Enrique VIII y Jane Seymour precedencia en la línea de sucesión real. ^{[ 28 ]} La distinción medieval entre el feto con alma y el feto sin alma fue eliminada después de que el Papa Pío IX decretara en 1854 que la infusión del alma de la Virgen María ocurrió en la concepción. ^{[ 29 ]}

En 1751, el médico Frank Nicholls publicó un panfleto titulado «La petición de los bebés no nacidos a los censores del Real Colegio de Médicos de Londres» , en el que defendía el derecho a la vida y la protección del feto. El panfleto anticipó muchos de los argumentos del movimiento provida del siglo XXI . ^{[ 30 ]} En 1762, el jurista y juez inglés William Blackstone escribió que un «infante en el vientre de su madre» podía beneficiarse de una herencia y recibir una propiedad como si hubiera nacido. ^{[ 31 ]} El feto era considerado, por lo tanto, una persona a efectos de herencia. ^{[ 31 ]} De forma similar al derecho romano, el Código Napoleónico preveía que, si una mujer enviudaba, se debía nombrar un tutor varón para su hijo no nacido. ^{[ 32 ]}

En el siglo XX y particularmente después de la Segunda Guerra Mundial, los temas de derechos fetales continuaron desarrollándose. En 1948, se adoptó la Declaración de Ginebra que, antes de las enmiendas de 1983 y 2005, aconsejaba a los médicos "mantener el máximo respeto por la vida humana desde el momento de su concepción". ^{[ 33 ]} En 1967, el American Bar Association Journal señaló "la tendencia moderna de decisiones legales que otorgan todos los derechos de propiedad y personales al niño no nacido, incluido el derecho a la vida misma, desde la concepción en adelante". ^{[ 34 ]} En 1975, al interpretar el derecho a la vida según la Ley Fundamental de Alemania , el Tribunal Constitucional Federal opinó que "la vida en el sentido de existencia histórica de un individuo humano" existe "al menos desde el día 14 después de la concepción ( nidación , individuación )" y, por lo tanto, el derecho a la vida de todos según la Ley Fundamental de Alemania incluye al no nacido como ser humano. ^{[ 35 ]} En la década de 1980 se observó el resurgimiento de la protección fetal en el lugar de trabajo, con el objetivo de salvaguardar la salud fetal en condiciones laborales potencialmente peligrosas. ^{[ 36 ]} En 1983, Irlanda fue uno de los primeros países del mundo en constitucionalizar el derecho fetal a la vida mediante la aprobación de la Octava Enmienda a la Constitución , posteriormente derogada en septiembre de 2018. ^{[ 37 ]}

El único tratado internacional moderno que aborda específicamente los derechos del feto es la Convención Americana sobre Derechos Humanos , que reconoce el derecho a la vida del feto desde el momento de la concepción . ^{[ 38 ]} La convención fue ratificada por veinticinco países de las Américas (dos países posteriormente la denunciaron, lo que elevó el número actual de ratificantes a veintitrés ^{[ 39 ]} ) ^{[ a ]} ​​entre 1973 y 1993. México ratificó la convención con la reserva de que la expresión "en general" relativa al derecho a la vida del feto no constituye una obligación y que este asunto recae dentro del ámbito de los Estados. ^{[ 40 ]} Si bien la convención puede interpretarse en el sentido de que permite leyes nacionales sobre el aborto en circunstancias excepcionales, en la práctica declara al feto como una persona. ^{[ 40 ]} Sin embargo, solo una minoría de Estados ratificantes prohíbe completamente el aborto sin permitir una excepción cuando la vida de la mujer embarazada está en peligro ( República Dominicana , El Salvador y Nicaragua ). ^{[ 41 ]}

Con base en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 , el párrafo 9 del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que "el niño... necesita... protección jurídica apropiada antes y después del nacimiento", pero debido a la ambigüedad, la protección jurídica del feto entra en conflicto con los derechos de una niña embarazada según la misma Convención. ^{[ 42 ]} Este conflicto a veces se denomina conflicto materno-fetal . ^{[ 43 ]} Según la CDN, los derechos de una niña embarazada se interpretan como superiores a los de su feto. ^{[ 42 ]} Los Estados conservan la facultad de decidir por sí mismos qué protección jurídica prenatal adoptarían según la CDN. ^{[ 44 ]} Bélgica, Brasil, El Salvador, México y Marruecos presentaron una propuesta para otorgar al feto el derecho a la vida desde la concepción durante la redacción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), pero fue rechazada en favor de una redacción menos estricta. ^{[ 45 ]} Al mismo tiempo, el PIDCP prohíbe la ejecución de mujeres embarazadas. ^{[ 46 ]}

La Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre el Aborto Terapéutico señala que «las circunstancias que ponen en conflicto los intereses de una madre con los de su hijo por nacer crean un dilema y plantean la cuestión de si el embarazo debe o no interrumpirse deliberadamente». ^{[ 47 ]} La Declaración de Dublín sobre la Asistencia Sanitaria Materna , firmada en 2012, prioriza el derecho a la vida del feto al señalar que «existe una diferencia fundamental entre el aborto y los tratamientos médicos necesarios que se llevan a cabo para salvar la vida de la madre, incluso si dicho tratamiento resulta en la pérdida de la vida de su hijo por nacer». ^{[ 48 ]} Varias organizaciones, como la Organización Mundial de la Salud (OMS) y Human Rights Watch, priorizan los derechos reproductivos de las mujeres sobre los derechos del feto. ^{[ 49 ]}

Según el derecho europeo , un feto se considera generalmente una parte intrauterina de la madre y, por lo tanto, sus derechos pertenecen a la madre. ^{[ 50 ]} El Tribunal Europeo de Derechos Humanos opinó que el derecho a la vida no se extiende a los fetos según el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). ^{[ 50 ]} En H. v. Norway , la Comisión Europea no excluyó que "en ciertas circunstancias" el feto pueda gozar de "cierta protección en virtud del artículo 2, primera frase". ^{[ 51 ]} Dos Estados miembros de la Unión Europea (Hungría y Eslovaquia) otorgan al feto el derecho constitucional a la vida. La Constitución de Noruega otorga a los hijos reales no nacidos el derecho de sucesión al trono. ^{[ 52 ]} En el derecho consuetudinario inglés , al feto se le otorgan derechos de herencia según la regla del nacimiento con vida . ^{[ 50 ]}

La ley islámica otorga al feto el derecho a la vida, particularmente después de la infusión del alma , que según varios juristas islámicos ocurre después de 40-42 días o cuatro meses después de la concepción ^{[ 53 ]} (algunos juristas chiítas creen que la infusión del alma ocurre después de 11 a 14 días, durante la implantación del óvulo fecundado en la pared uterina ). ^{[ 54 ]} Tanto los juristas sunitas como los chiítas otorgan al feto derechos de herencia bajo dos condiciones: si un hombre muere y una esposa embarazada le sobrevive, el derecho del feto a heredar está asegurado y la herencia no puede ser dispuesta antes de que se reserve la parte del feto. ^{[ 54 ]} Bajo la segunda condición, si una mujer aborta el feto en cualquier etapa e ignora cualquier signo vital, el feto tiene derecho a la herencia de cualquier legatario legítimo que muera después de su concepción. ^{[ 54 ]}

El debate jurídico sobre los derechos fetales a veces invoca la noción de viabilidad fetal . ^{[ 55 ]} Su determinante principal es la capacidad pulmonar fetal , que normalmente se desarrolla entre las veintitrés y veinticuatro semanas. ^{[ 55 ]} Las veintitrés semanas se consideran generalmente el límite inferior de la viabilidad fetal porque la tecnología no ha podido superar el límite establecido por el desarrollo pulmonar. ^{[ 55 ]} No obstante, se afirmó que la tecnología ha hecho posible considerar al feto como un paciente independiente de la madre. ^{[ 3 ]} En Winnipeg Child and Family Services v. G. , los jueces argumentaron que "tecnologías como la ecografía en tiempo real , los monitores cardíacos fetales y la fetoscopia pueden mostrarnos claramente que el feto está vivo" y, por lo tanto, la regla del nacimiento vivo es "obsoleta e indefendible". ^{[ 56 ]}

La creación de embriones humanos con fines de investigación está prohibida por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano en lo que respecta a la Aplicación de la Biología y la Medicina . Sin embargo, al igual que en el debate sobre el aborto, en el debate normativo sobre la investigación con embriones se pueden distinguir dos posturas: una postura «fetalista» que se centra en el valor moral del embrión y una postura «feminista» que defiende los intereses de las mujeres, en particular de las donantes de óvulos . ^{[ 57 ]}

En la mayoría de las jurisdicciones, los niños en la etapa prenatal no se consideran sujetos de ley ni titulares de derechos subjetivos. Según Aude Bertrand-Mirkovic, los niños en la etapa prenatal son personas humanas, pero no necesitan personalidad jurídica, ya que sus derechos pueden ser protegidos por el derecho objetivo. ^{[ 58 ]} En el derecho civil, el legislador a menudo recurre a la regla del infans conceptus , que tiene sus raíces en el derecho romano y significa que el niño no nacido es tratado como nacido siempre que se considere en su interés. ^{[ 59 ]} La aplicación de esta regla está sujeta a la condición de un nacimiento vivo (y a veces viable). ^{[ 9 ] : 109} En el derecho común , existe la regla del nacimiento vivo , — el principio aplicado en materia penal que dice que «una persona no puede ser considerada responsable de las lesiones infligidas a un feto en el útero a menos que y hasta que nazca vivo». ^{[ 60 ]}

En algunos países, como la República de El Salvador, ^{[ 61 ]} la República Italiana, ^{[ 8 ]} y la República del Perú, ^{[ 62 ]} el niño en la etapa prenatal está dotado de la condición de sujeto de derecho. El reconocimiento del niño en la etapa prenatal como sujeto de derecho en la práctica no implica la prohibición del aborto ^{[ 9 ] : 127–128} y generalmente implica el surgimiento de derechos subjetivos no patrimoniales. Por el contrario, la mayoría de los derechos patrimoniales subjetivos pueden surgir antes del nacimiento, pero pueden ejercerse ya después del nacimiento.

Según Oleksandra Steshenko, la personalidad jurídica prenatal debe considerarse como una personalidad jurídica de un tipo particular, ya que su alcance y contenido difieren de la personalidad jurídica de las personas nacidas: ^{[ 9 ] : 128} a) la personalidad jurídica prenatal siempre carece de capacidad de obrar; ^{[ 9 ] : 129} b) no requiere necesariamente el registro civil de la existencia prenatal; ^{[ 9 ] : 132} c) el inicio de la existencia prenatal puede determinarse, cuando sea necesario, mediante presunciones jurídicas; ^{[ 63 ]} d) todo derecho prenatal debe sopesarse frente a los derechos de la madre gestante y, cuando corresponda, frente a los derechos del padre; ^{[ 9 ] : 134–136} e) a medida que aumenta la duración de la existencia prenatal, el niño adquiere gradualmente un abanico más amplio de derechos con un alcance creciente. ^{[ 9 ] : 136}

La Octava Enmienda de la Constitución de Irlanda otorgó al "no nacido" un derecho a la vida igual al de "la madre". ^{[ 78 ]} En 2018, la Corte Suprema dictaminó que el único derecho inherente del feto protegido constitucionalmente es el derecho a nacer, revocando un fallo del Tribunal Superior que sostenía que el feto poseía además los derechos de los niños garantizados por el Artículo 42A de la Constitución . ^{[ 79 ]} El 25 de mayo de 2018, se aprobó un referéndum ^{[ 80 ]} que enmendó la Constitución mediante la sustitución de la disposición anterior que reconocía el derecho a la vida del no nacido por una que permitía al Oireachtas , el Parlamento irlandés, legislar sobre la interrupción del embarazo. ^{[ 81 ]} Esta enmienda entró en vigor cuando fue promulgada como ley por el Presidente de Irlanda el 18 de septiembre de 2018, y el aborto se regía por la Ley de Protección de la Vida Durante el Embarazo de 2013 hasta que fue sustituida y derogada por la Ley de Salud (Regulación de la Interrupción del Embarazo) de 2018 , que entró en vigor el 1 de enero de 2019.

En Estados Unidos, a partir de 2014Treinta y ocho estados brindan cierto nivel de protección penal para el no nacido, y veintitrés de estos estados tienen leyes que protegen al feto desde la concepción hasta el nacimiento. ^{[ 82 ]} Todos los estados de EE. UU., por estatuto, regla judicial o jurisprudencia, permiten que un tutor ad litem represente los intereses del no nacido. ^{[ 83 ]} En 1999, se presentó en el Congreso de los Estados Unidos la Ley de Víctimas No Nacidas de la Violencia , que define la agresión violenta cometida contra mujeres embarazadas como un delito contra dos víctimas: la mujer y el feto que lleva en su vientre. ^{[ 84 ]} Esta ley se aprobó en 2004 después del asesinato de Laci Peterson y el feto que llevaba en su vientre. En 2002, el presidente de EE. UU. George W. Bush anunció un plan para garantizar la cobertura de atención médica para los fetos bajo el Programa Estatal de Seguro Médico Infantil (SCHIP). ^{[ 85 ]}

Los códigos civiles de varios países, como China (incluidos Hong Kong y Macao) ^{[ 86 ]} y Rusia, así como algunos estados de EE. UU., ^{[ 83 ]} otorgan derechos de herencia al feto, generalmente bajo la regla del nacimiento con vida. En el código civil de Irán, el feto puede heredar en caso de aborto cometido como consecuencia de un delito, siempre que el feto haya estado vivo aunque sea un segundo después del nacimiento. Según el código civil de Japón, a efectos de herencia, se considera que el feto ya ha nacido. ^{[ 87 ]} Los códigos civiles de Filipinas y España prevén que las donaciones a los niños no nacidos pueden ser realizadas y aceptadas por "personas que los representarían legalmente si ya hubieran nacido". ^{[ 88 ] [ 89 ]} Lo mismo está permitido por los Malikis . ^{[ 90 ]}

Al igual que Noruega, la Constitución de Bután otorga a los hijos reales no nacidos el derecho a la sucesión, pero solo si no hay un heredero directo. ^{[ 91 ]}

Diversas iniciativas, motivadas por la preocupación ante los posibles efectos negativos para la salud o el desarrollo del feto , buscan restringir o desalentar ciertas conductas durante el embarazo. Asimismo, en algunos países se han promulgado leyes para restringir la práctica del aborto en función del sexo del feto.

• Muchas jurisdicciones advierten activamente contra el consumo de bebidas alcohólicas por parte de mujeres embarazadas, recomendando una ingesta máxima o la abstinencia total, debido a su asociación con el síndrome de alcoholismo fetal . Entre los países que alientan a las mujeres embarazadas a evitar el alcohol total o parcialmente se encuentran Australia , Canadá , Francia , Islandia , Israel , los Países Bajos , Noruega , Nueva Zelanda , España , el Reino Unido y Estados Unidos . En Polonia, en 2017, se propuso un proyecto de ley que limitaría la libertad de una mujer (medidas coercitivas y preventivas como el aislamiento) que bebiera durante el embarazo. Sin embargo, el proyecto de ley no se debatió porque se consideró controvertido y una erosión de la autonomía y la libertad de las mujeres. ^{[ 92 ] [ 93 ] [ 94 ]}
• Numerosos organismos nacionales e internacionales recomiendan pautas dietéticas para mujeres embarazadas debido a los riesgos para la salud que supone el consumo de pescado contaminado con metilmercurio procedente de la contaminación industrial . Diversos estudios han relacionado la exposición a distintos niveles de metilmercurio durante la gestación con trastornos neurológicos en niños.
• El uso de productos de tabaco o la exposición al humo de segunda mano durante el embarazo se ha relacionado con bajo peso al nacer . ^{[ 95 ]} El gobernador Mike Huckabee de Arkansas , citando estudios que atribuyen el 10% de las muertes infantiles a madres fumadoras, consideró adoptar una prohibición de fumar para mujeres embarazadas en 2006 con el objetivo de reducir la mortalidad infantil . ^{[ 96 ] [ 97 ]}
• Ningún estado de EE. UU. ha promulgado una ley que penalice comportamientos específicos durante el embarazo,Pero, no obstante, se ha estimado que al menos 200 mujeres estadounidenses han sido procesadas penalmente o arrestadas bajo los estatutos existentes de abuso infantil por presuntamente causar daño intrauterino a través de su conducta durante el embarazo. ^{[ 98 ]} Las razones para presentar cargos incluyeron el uso de sustancias ilícitas, el consumo de alcohol y el incumplimiento de una orden médica de reposo en cama o cesárea . ^{[ 98 ]} Adictos a las drogas se les ha acusado de "suministrar drogas a un menor" a través de la exposición química involuntaria a través del cordón umbilical. ^{[ 98 ]} Otros han sido acusados ​​de agresión con un arma mortal siendo el "arma mortal" en cuestión una droga ilegal. ^{[ 98 ]} Minnesota , Wisconsin y Dakota del Sur permiten que las mujeres que continúan usando sustancias durante el embarazo sean internadas civilmente . ^{[ 98 ]} Algunos estados exigen que los proveedores médicos informen a las autoridades de bienestar infantil sobre cualquier bebé que nazca con una dependencia física , o que dé positivo por rastros residuales de alcohol o drogas .
• En algunas partes de Asia , como China continental , India , Corea del Sur y Taiwán , la preferencia cultural por los hijos varones ha llevado en ocasiones a la práctica de abortos selectivos por sexo de fetos femeninos, lo que ha provocado la disparidad en las tasas de natalidad entre varones y mujeres que se observa en algunos lugares. En todas estas jurisdicciones, practicar un aborto con fines de selección de sexo es un delito. ^{[ 99 ] [ 100 ]}