Hans Kelsen

Kelsen nació en Praga en el seno de una familia judía de clase media y de habla alemana. Su padre, Adolf Kelsen, era de Galitzia , y su madre, Auguste Löwy, de Bohemia . Hans fue su primer hijo; tenía dos hermanos menores y una hermana. La familia se mudó a Viena en 1884, cuando Hans tenía tres años. ^{[ 3 ]} Tras graduarse en el Akademisches Gymnasium , Kelsen estudió derecho en la Universidad de Viena , obteniendo su doctorado en derecho ( Dr. juris ) el 18 de mayo de 1906 y su habilitación (licencia para impartir clases universitarias) el 9 de marzo de 1911. En dos ocasiones a lo largo de su vida, Kelsen se convirtió a diferentes confesiones religiosas. En el momento de escribir su tesis sobre Dante y el catolicismo, Kelsen fue bautizado como católico romano el 10 de junio de 1905. El 25 de mayo de 1912 contrajo matrimonio con Margarete Bondi (1890-1973), después de que ambos se hubieran convertido unos días antes al luteranismo de la Confesión de Augsburgo ; tuvieron dos hijas. ^{[ 4 ]}

El trabajo inicial de Kelsen sobre la teoría del Estado de Dante en 1905 se convirtió en su primer libro sobre teoría política. ^{[ 5 ]} El estudio realiza un examen riguroso de la "doctrina de las dos espadas" del Papa Gelasio I , junto con los sentimientos distintivos de Dante en los debates católicos romanos entre güelfos y gibelinos . ^{[ 6 ]} La conversión de Kelsen al catolicismo fue contemporánea a la finalización del libro en 1905. Obtuvo el grado de Dr. Juris (doctor en derecho) mediante examen en 1906. En 1908, mientras estudiaba para su habilitación, Kelsen ganó una beca de investigación que le permitió asistir a la Universidad de Heidelberg durante tres semestres consecutivos, donde estudió con el distinguido jurista Georg Jellinek antes de regresar a Viena.

El capítulo final del estudio de Kelsen sobre la alegoría política en Dante también fue importante por destacar la trayectoria histórica particular que condujo directamente al desarrollo del derecho moderno en el siglo XX. Tras subrayar la importancia de Dante para este desarrollo de la teoría jurídica, Kelsen señaló la importancia histórica de Nicolás Maquiavelo y Jean Bodin para estas transiciones históricas en la teoría jurídica que dieron lugar al derecho moderno del siglo XX. ^{[ 7 ]} En el caso de Maquiavelo, Kelsen vio un importante contraejemplo de un poder ejecutivo exagerado que operaba sin restricciones legales efectivas sobre la conducta responsable. Para Kelsen, esto fue fundamental para orientar su propio pensamiento jurídico hacia un gobierno estrictamente conforme a la ley, con un énfasis creciente en la importancia de un poder de revisión judicial plenamente desarrollado. ^{[ 7 ]}

La estancia de Kelsen en Heidelberg fue de vital importancia para él, ya que comenzó a consolidar su postura sobre la identidad entre derecho y Estado a partir de los primeros pasos que observó en Jellinek. La realidad histórica de Kelsen se vio marcada por las teorías dualistas del derecho y el Estado que prevalecían en su época. La cuestión fundamental para Jellinek y Kelsen, como señala Baume ^{[ 8 ]} , es: "¿Cómo se puede conciliar la independencia del Estado, desde una perspectiva dualista, con su condición de representante del ordenamiento jurídico?". Para los teóricos dualistas, existe una alternativa a las doctrinas monistas: la teoría de la autolimitación del Estado. Georg Jellinek es un eminente representante de esta teoría, que permite evitar la reducción del Estado a una mera entidad jurídica y, además, explicar la relación positiva entre derecho y Estado. La autolimitación del ámbito estatal presupone que el Estado, como poder soberano, mediante los límites que se impone a sí mismo, se convierte en un Estado de derecho. ^{[ 8 ]} Para Kelsen, esto era apropiado hasta cierto punto, pero seguía siendo una doctrina dualista y, por lo tanto, la rechazó afirmando: «El problema de la llamada autoobligación del Estado es uno de esos pseudoproblemas que resultan del dualismo erróneo entre Estado y derecho. Este dualismo se debe, a su vez, a una falacia de la que encontramos numerosos ejemplos en la historia de todos los campos del pensamiento humano. Nuestro deseo de representación intuitiva de las abstracciones nos lleva a personificar la unidad de un sistema y luego a hipostasiar dicha personificación. Lo que originalmente era solo una forma de representar la unidad de un sistema de objetos se convierte en un nuevo objeto, existente por derecho propio». ^{[ 9 ]} Kelsen fue secundado en esta crítica por el distinguido jurista francés Léon Duguit , quien escribió en 1911: «La teoría de la autolimitación (vis Jellinek) contiene un verdadero juego de manos. La subordinación voluntaria no es subordinación. El Estado no está realmente limitado por la ley si solo el Estado puede introducirla y redactarla, y si puede en cualquier momento realizar los cambios que desee. Este tipo de fundamento del derecho público es claramente extremadamente frágil». ^{[ 10 ]} Como resultado, Kelsen consolidó su posición al respaldar la doctrina de la identidad entre la ley y el Estado. ^{[ 11 ]}

En 1911, obtuvo su habilitación en derecho público y filosofía del derecho , con una tesis que se convirtió en su primer trabajo importante sobre teoría jurídica, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze ("Problemas principales en la teoría del derecho público, desarrollados a partir de la teoría del enunciado legal"). ^{[ 12 ]} En 1919, se convirtió en catedrático de derecho público y administrativo en la Universidad de Viena, donde fundó y dirigió la Zeitschrift für öffentliches Recht (Revista de Derecho Público). A petición del canciller Karl Renner , Kelsen trabajó en la redacción de una nueva Constitución austriaca , promulgada en 1920. El documento aún constituye la base del derecho constitucional austriaco. Kelsen fue nombrado miembro del Tribunal Constitucional de por vida. El énfasis que Kelsen puso durante estos años en una forma continental de positivismo jurídico comenzó a florecer aún más desde la perspectiva de su monismo del Estado de derecho, basado en cierta medida en los ejemplos previos de positivismo jurídico continental que se encuentran en estudiosos del dualismo del Estado de derecho como Paul Laband (1838-1918) y Carl Friedrich von Gerber (1823-1891). ^{[ 13 ]}

A principios de la década de 1920 publicó seis obras importantes en las áreas de gobierno, derecho público y derecho internacional : en 1920, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (El problema de la soberanía y la teoría del derecho internacional) ^{[ 14 ]} y Vom Wesen und Wert der Demokratie (Sobre la esencia y el valor de la democracia); ^{[ 15 ]} en 1922, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (Los conceptos sociológicos y jurídicos del Estado); ^{[ 16 ]} en 1923, Österreichisches Staatsrecht (Derecho público austriaco); ^{[ 17 ]} y, en 1925, Allgemeine Staatslehre (Teoría general del Estado), ^{[ 18 ] [ 19 ]} junto con Das Problem des Parlamentarismus (El problema del parlamentarismo). A finales de la década de 1920, les siguió Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (Los fundamentos filosóficos de la doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico). ^{[ 20 ]}

Durante la década de 1920, Kelsen continuó promoviendo su célebre teoría de la identidad entre ley y Estado, lo que convirtió sus esfuerzos en un contrapunto a la posición de Carl Schmitt , quien abogaba por la prioridad de los intereses políticos del Estado. Kelsen fue apoyado en su posición por Adolf Merkl y Alfred Verdross , mientras que Erich Kaufman, Hermann Heller y Rudolf Smend expresaron su oposición. ^{[ 21 ]} Una parte importante del principal legado práctico de Kelsen es ser el inventor del modelo europeo moderno de control constitucional . Este se introdujo por primera vez en Austria y Checoslovaquia en 1920, ^{[ 22 ]} y posteriormente en la República Federal de Alemania , Italia, España, Portugal, así como en muchos países de Europa Central y Oriental.

Como se describió anteriormente, el modelo judicial de Kelsen estableció un tribunal constitucional independiente con responsabilidad exclusiva sobre las controversias constitucionales dentro del sistema judicial. Kelsen fue el principal autor de sus estatutos en la Constitución de Austria, como documenta en su libro de 1923, citado anteriormente. Esto difiere del sistema habitual en los países de derecho anglosajón , incluidos los Estados Unidos, donde los tribunales de jurisdicción general, desde primera instancia hasta última instancia, suelen tener facultades de revisión constitucional. Tras la creciente controversia política sobre algunas posturas del Tribunal Constitucional de Austria , Kelsen se enfrentó a una creciente presión por parte del gobierno que lo había nombrado para abordar específicamente cuestiones y casos relacionados con la vigencia de las disposiciones sobre el divorcio en el derecho de familia estatal. Kelsen se inclinaba por una interpretación liberal de la disposición sobre el divorcio, mientras que el gobierno que lo había nombrado originalmente respondía a la presión pública para que el país, de mayoría católica, adoptara una postura más conservadora sobre la limitación del divorcio. En este clima cada vez más conservador, Kelsen, considerado afín a los socialdemócratas , aunque no miembro del partido, fue destituido del tribunal en 1930.

Sandrine Baume ^{[ 23 ]} ha resumido el enfrentamiento entre Kelsen y Schmitt a principios de la década de 1930. Este debate reavivó la firme defensa de Kelsen del principio de control judicial frente al principio de una versión autoritaria del poder ejecutivo que Schmitt había imaginado para el nacionalsocialismo en Alemania. Kelsen escribió su mordaz respuesta a Schmitt en su ensayo de 1931, "¿Quién debería ser el guardián de la Constitución?", en el que defendió claramente la importancia del control judicial frente a la forma excesiva de gobierno ejecutivo autoritario que Schmitt estaba promulgando a principios de la década de 1930. Como afirma Baume,

Kelsen defendió la legitimidad del tribunal constitucional refutando las razones que Schmitt esgrimía para atribuir la función de guardián de la Constitución al Presidente del Reich. La disputa entre ambos juristas giraba en torno a qué órgano del Estado debía ostentar dicha función. Kelsen consideraba que esta misión debía recaer en el poder judicial, especialmente en el Tribunal Constitucional. ^{[ 23 ]}

Aunque Kelsen logró redactar secciones de la Constitución austriaca que establecían un fuerte control judicial, ^{[ 24 ]} sus simpatizantes en Alemania tuvieron menos éxito. Tanto Heinrich Triepel en 1924 como Gerhard Anschütz en 1926 fracasaron en su empeño explícito por incorporar una versión sólida del control judicial en la Constitución de Weimar de Alemania. ^{[ 25 ]} La colección completa de artículos publicados en el debate entre Kelsen y Schmitt durante la década de 1930 fue recopilada por Lars Vinx y publicada en inglés en 2015. ^{[ 26 ]}

Kelsen aceptó una cátedra en la Universidad de Colonia en 1930. Cuando los nacionalsocialistas llegaron al poder en Alemania en 1933, fue destituido de su cargo. Se trasladó a Ginebra , Suiza, donde impartió clases de derecho internacional en el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de 1934 a 1940. Durante este período, Hans Morgenthau partió de Alemania para completar su tesis de habilitación en Ginebra, que dio como resultado su libro La realidad de las normas y, en particular, las normas del derecho internacional: fundamentos de una teoría de las normas . ^{[ 27 ]} Por una notable fortuna para Morgenthau, Kelsen acababa de llegar a Ginebra como profesor y se convirtió en su asesor para la tesis. Kelsen fue uno de los críticos más acérrimos de Carl Schmitt porque Schmitt defendía la prioridad de los intereses políticos del Estado sobre la adhesión del Estado al Estado de derecho . Kelsen y Morgenthau estaban unidos en su oposición a esta corriente nacionalsocialista de interpretación política que menospreciaba el estado de derecho, y se convirtieron en colegas de por vida incluso después de que ambos emigraran de Europa para ocupar sus respectivos puestos académicos en Estados Unidos. Durante esos años, Kelsen y Morgenthau se convirtieron en personas non gratas en Alemania durante el pleno ascenso al poder del nacionalsocialismo.

Que Kelsen fue el principal defensor de la tesis de habilitación de Morgenthau está documentado recientemente en la traducción del libro de Morgenthau titulado El concepto de lo político . ^{[ 28 ]} En el ensayo introductorio del volumen, Behr y Rosch indican que el profesorado de Ginebra, bajo la dirección de los examinadores Walther Burckhardt y Paul Guggenheim, se mostró inicialmente bastante negativo con respecto a la tesis de habilitación de Morgenthau . Cuando Morgenthau encontró un editor en París para el volumen, le pidió a Kelsen que lo reevaluara. En palabras de Behr y Rosch, «Kelsen fue la elección correcta para evaluar la tesis de Morgenthau porque no solo era un académico destacado en Staatslehre , sino que la tesis de Morgenthau era también, en gran medida, un examen crítico del positivismo jurídico de Kelsen. Por lo tanto, fue a Kelsen a quien Morgenthau "debió su habilitación en Ginebra", como confirma el biógrafo de Kelsen, Rudolf Aladár Métall ^{[ 29 ] [ 30 ]} , y también, en última instancia, su posterior carrera académica, porque Kelsen elaboró ​​la evaluación positiva que convenció al tribunal examinador de otorgarle a Morgenthau su habilitación ». ^{[ 31 ]}

En 1934, a la edad de 52 años, publicó la primera edición de Reine Rechtslehre ( Teoría Pura del Derecho ). ^{[ 32 ]} Durante su estancia en Ginebra, se interesó más profundamente por el derecho internacional . Este interés en Kelsen surgió como reacción, en gran medida, al Pacto Kellogg-Briand de 1929 y a su reacción negativa ante el vasto idealismo que veía reflejado en sus páginas, así como ante la falta de reconocimiento de sanciones para las acciones ilícitas de los estados beligerantes. Kelsen llegó a respaldar firmemente la teoría del derecho de responsabilidad penal por actos ilícitos, que consideraba sustancialmente insuficientemente representada en el Pacto Kellogg-Briand. Entre 1936 y 1938 fue brevemente profesor en la Universidad Alemana de Praga antes de regresar a Ginebra, donde permaneció hasta 1940. Su interés por el derecho internacional se centró especialmente en sus escritos sobre crímenes de guerra internacionales, en cuya defensa redobló sus esfuerzos tras su partida a Estados Unidos.

En 1940, a los 58 años, él y su familia huyeron de Europa en el último viaje del SS Washington , embarcando el 1 de junio en Lisboa . Se trasladó a Estados Unidos, donde impartió las prestigiosas Conferencias Oliver Wendell Holmes en la Facultad de Derecho de Harvard en 1942. Contó con el apoyo de Roscoe Pound para un puesto docente en Harvard, pero se opuso a él Lon Fuller, miembro del profesorado de Harvard, antes de convertirse en catedrático del departamento de ciencias políticas de la Universidad de California, Berkeley, en 1945. Kelsen defendía la distinción entre la definición filosófica de justicia y su separación de la aplicación del derecho positivo. Como Fuller expresó su oposición, «Comparto la opinión de Jerome Hall, evidenciada en esta excelente obra Readings , de que la jurisprudencia debe comenzar con la justicia. Esta preferencia no se basa en exhortaciones, sino en la convicción de que hasta que uno no haya lidiado con el problema de la justicia, no puede comprender verdaderamente las demás cuestiones de la jurisprudencia. Kelsen, por ejemplo, excluye la justicia de sus estudios (de derecho práctico) porque es un "ideal irracional" y, por lo tanto, "no susceptible de conocimiento". Toda la estructura de su teoría deriva de esa exclusión. El significado de su teoría, por consiguiente, solo puede entenderse cuando hemos sometido a un escrutinio crítico su piedra angular de negación». ^{[ 33 ]} Lon Fuller consideraba que la postura del derecho natural que defendía contra Kelsen era incompatible con la dedicación de este último al uso responsable del derecho positivo y la ciencia jurídica. Durante los años siguientes, Kelsen se ocupó cada vez más de cuestiones de derecho internacional e instituciones internacionales como las Naciones Unidas. Entre 1953 y 1954, fue profesor visitante de Derecho Internacional en la Escuela de Guerra Naval de los Estados Unidos .

Otra parte del legado práctico de Kelsen, como él mismo ha registrado, ^{[ 34 ]} fue la influencia que sus escritos de la década de 1930 y principios de la de 1940 tuvieron en el extenso e inédito procesamiento de líderes políticos y militares al final de la Segunda Guerra Mundial en Núremberg y Tokio, lo que produjo condenas en más de mil casos de crímenes de guerra. Para Kelsen, los juicios fueron la culminación de aproximadamente quince años de investigación que había dedicado a este tema, la cual comenzó durante su estancia en Europa y que culminó con su célebre ensayo "¿Constituirá la sentencia del juicio de Núremberg un precedente en el derecho internacional?", publicado en The International Law Quarterly en 1947. Este ensayo fue precedido en 1943 por el ensayo de Kelsen "Responsabilidad colectiva e individual en el derecho internacional, con especial atención al castigo de los criminales de guerra", 31 California Law Review , pág. 530, y en 1944 por su ensayo "La regla contra la retroactividad y el enjuiciamiento de los criminales de guerra del Eje", que apareció en The Judge Advocate Journal , número 8.

En el ensayo de Kelsen de 1948 para JYBIL , que complementa su ensayo de 1943 «Criminales de guerra», citado en el párrafo anterior y titulado «Responsabilidad colectiva e individual por actos de Estado en el derecho internacional» ^{[ 35 ],} Kelsen presentó sus ideas sobre la distinción entre la doctrina de la responsabilidad del superior y la doctrina de los actos de Estado cuando se utilizan como defensa durante el enjuiciamiento de crímenes de guerra. En la página 228 del ensayo, Kelsen afirma que «los actos de Estado son actos de individuos realizados por ellos en su calidad de órganos del Estado, especialmente por aquel órgano que se denomina Gobierno del Estado. Estos actos son realizados por individuos que pertenecen al Gobierno como jefe de Estado o miembros del gabinete, o son actos realizados por orden o con la autorización del Gobierno ». Yoram Dinstein, de la Universidad Hebrea de Jerusalén, ha objetado la formulación de Kelsen en su libro La defensa de la "obediencia a las órdenes superiores" en el derecho internacional , reimpreso en 2012 por Oxford University Press, que trata sobre la atribución específica de actos de Estado que hace Kelsen. ^{[ 36 ]}

Poco después de que comenzara la redacción de la Carta de las Naciones Unidas el 25 de abril de 1945 en San Francisco, Kelsen, recién nombrado profesor de la Universidad de California en Berkeley, comenzó a escribir su extenso tratado de 700 páginas sobre las Naciones Unidas ( The Law of the United Nations , Nueva York, 1950). En 1952, también publicó su extenso estudio sobre derecho internacional titulado Principles of International Law en inglés, que se reeditó en 1966. En 1955, Kelsen escribió un ensayo de 100 páginas, «Foundations of Democracy», para la prestigiosa revista de filosofía Ethics ; escrito durante el apogeo de las tensiones de la Guerra Fría, expresaba un ferviente compromiso con el modelo occidental de democracia frente a las formas de gobierno soviéticas y nacionalsocialistas. ^{[ 37 ]}

Este ensayo de Kelsen de 1955 sobre la democracia también fue importante para resumir su postura crítica hacia el libro de política de 1954 de su antiguo alumno en Europa, Eric Voegelin . Posteriormente, en el libro de Kelsen titulado Una nueva ciencia de la política (Ontos Verlag, reimpreso en 2005, 140 págs., publicado originalmente en 1956), Kelsen enumeró una crítica punto por punto del excesivo idealismo e ideología que, a su juicio, prevalecían en el libro de Voegelin sobre política. Este intercambio y debate se documentó en el apéndice del libro, escrito por el autor sobre Voegelin, Barry Cooper, titulado Voegelin y los fundamentos de la ciencia política moderna, de 1999. Al libro de Kelsen de 1956 le siguió en 1957 una colección de ensayos sobre justicia, derecho y política, la mayoría de ellos publicados previamente en inglés. ^{[ 38 ]}

Un halo de misterio rodea la tardía publicación, en 2012, de *Secular Religion* de Kelsen . ^{[ 39 ]} El texto se inició en la década de 1950 como un ataque a la obra de su antiguo alumno Eric Voegelin. A principios de la década de 1960 se preparó una versión ampliada para su revisión, pero fue retirada por insistencia de Kelsen (y con un considerable gasto personal para reembolsar al editor), por razones que nunca se han aclarado. Sin embargo, el Instituto Hans Kelsen finalmente decidió publicarla. Se trata de una enérgica defensa de la ciencia moderna contra todos, incluido Voegelin, quien deseaba derrocar los logros de la Ilustración exigiendo que la ciencia se guiara por la religión. Kelsen busca exponer las contradicciones en su afirmación de que la ciencia moderna, después de todo, se basa en el mismo tipo de supuestos que la religión : que constituye formas de "nueva religión" y, por lo tanto, no debería quejarse cuando se recupera la antigua religión. ^{[ 40 ]}

Para Kelsen, la revisión judicial en el siglo XX formaba parte de una tradición heredada del derecho consuetudinario, basada en la experiencia constitucional estadounidense introducida por John Marshall. ^{[ 46 ]} Cuando el principio llegó a Europa, y específicamente a Kelsen, la codificación de la versión de Marshall de la revisión judicial en el derecho consuetudinario, transformándola en una ley constitucional, se convirtió en un tema central para Kelsen. Al redactar las constituciones de Austria y Checoslovaquia, Kelsen optó por delimitar y limitar cuidadosamente el ámbito de la revisión judicial a un enfoque más restringido que el originalmente contemplado por John Marshall. Kelsen recibió un nombramiento vitalicio para el tribunal de revisión judicial de Austria y permaneció en dicho tribunal durante casi una década en la década de 1920.

La teoría jerárquica del derecho, como modelo para comprender la descripción estructural del proceso de comprensión y aplicación del derecho ( Stufenbau), fue fundamental para Kelsen, quien adoptó el modelo directamente de su colega Adolf Merkl en la Universidad de Viena. El propósito principal de la descripción jerárquica del derecho para Kelsen era triple. Primero, era esencial para comprender su célebre teoría estática del derecho, tal como se desarrolla en el capítulo cuatro de su libro sobre la Teoría Pura del Derecho (véase la subsección anterior). ^{[ 47 ]} En su segunda edición, este capítulo sobre la teoría estática del derecho tenía casi cien páginas y representaba un estudio exhaustivo del derecho, capaz de constituir un tema de investigación independiente para los juristas especializados en esta área. Segundo, era una medida de centralización o descentralización relativa. Tercero, un sistema jurídico totalmente centralizado correspondería también a una única Grundnorm o norma básica, que no sería inferior a ninguna otra norma en la jerarquía debido a su ubicación en la base más elevada de la misma (véase la sección Grundnorm más adelante).

Durante su formación académica y jurídica en la Europa de finales del siglo XIX, Kelsen heredó una definición sumamente ambigua de derecho natural, que podía interpretarse con componentes metafísicos, teológicos, filosóficos, políticos, religiosos o ideológicos, según la fuente que utilizara el término. Para Kelsen, esta ambigüedad en la definición de derecho natural lo hacía inutilizable en la práctica para la comprensión moderna de la ciencia jurídica. Kelsen definió explícitamente el derecho positivo para abordar las numerosas ambigüedades que asociaba con el uso del derecho natural en su época, así como la influencia negativa que este ejercía sobre la interpretación del derecho positivo en contextos aparentemente ajenos al ámbito de influencia normalmente asociado con el derecho natural.

La redefinición de la ciencia del derecho y la ciencia jurídica para satisfacer las exigencias del derecho moderno en el siglo XX fue una preocupación importante para Kelsen. Kelsen escribió estudios extensos que detallaban las numerosas distinciones que debían establecerse entre las ciencias naturales y su metodología asociada de razonamiento causal, en contraste con la metodología del razonamiento normativo , que consideraba más directamente adecuada para las ciencias jurídicas. ^{[ 48 ]} La ciencia del derecho y la ciencia jurídica constituían distinciones metodológicas clave, de gran importancia para Kelsen en el desarrollo de la teoría pura del derecho y en el proyecto general de eliminar los elementos ideológicos ambiguos que pudieran influir indebidamente en el desarrollo del derecho moderno del siglo XX. En sus últimos años, Kelsen se dedicó a una presentación exhaustiva de sus ideas sobre las normas. El manuscrito inconcluso se publicó póstumamente como Allgemeine Theorie der Normen (Teoría general de las normas). ^{[ 49 ]}

La definición y redefinición de la soberanía para Kelsen en el contexto del derecho moderno del siglo XX se convirtió en un tema central de la filosofía política de Hans Kelsen desde 1920 hasta el final de su vida. ^{[ 55 ]} La soberanía del Estado define el ámbito de jurisdicción de las leyes que rigen al Estado y su sociedad asociada. Los principios de una soberanía explícitamente definida adquirieron una importancia creciente para Kelsen a medida que el ámbito de sus preocupaciones se extendió de manera más integral al derecho internacional y sus múltiples implicaciones tras la conclusión de la Primera Guerra Mundial. La propia regulación del derecho internacional en presencia de fronteras soberanas afirmadas representaba, para Kelsen, una barrera importante en la aplicación de los principios del derecho internacional, o bien, áreas donde la mitigación de la soberanía podía facilitar enormemente el progreso y la eficacia del derecho internacional en la geopolítica.

La comprensión de la interpretación altamente funcional que Kelsen hace de la identidad entre derecho y Estado sigue representando una de las barreras más desafiantes para los estudiantes e investigadores de derecho que se acercan por primera vez a sus escritos. Después de completar su tesis doctoral sobre la filosofía política de Dante, Kelsen se dedicó al estudio de la teoría dualista de Jellinek sobre el derecho y el Estado en Heidelberg en los años previos a 1910. ^{[ 56 ]} Kelsen descubrió que, si bien respetaba profundamente a Jellinek como uno de los principales académicos de su época, su respaldo a una teoría dualista del derecho y el Estado constituía un impedimento para el desarrollo de una ciencia jurídica que apoyara el desarrollo de un derecho responsable a lo largo del siglo XX, para abordar las exigencias del nuevo siglo en cuanto a la regulación de su sociedad y su cultura. La interpretación altamente funcional que Kelsen hacía del Estado era la vía más compatible que pudo encontrar para permitir el desarrollo del derecho positivo de una manera compatible con las demandas de la geopolítica del siglo XX.

Tras aceptar la necesidad de respaldar una interpretación explícita de la identidad entre ley y Estado, Kelsen se mantuvo igualmente sensible a la necesidad de que la sociedad expresara tolerancia e incluso fomentara el debate sobre filosofía, sociología, teología, metafísica, política y religión. La cultura y la sociedad debían ser reguladas por el Estado según normas legislativas y constitucionales. Kelsen reconoció el ámbito de la sociedad en un sentido amplio que permitiera el debate sobre religión, derecho natural, metafísica, artes, etc., para el desarrollo de la cultura en sus múltiples y variados atributos. De manera muy significativa, Kelsen llegó a la firme convicción en sus escritos de que el debate sobre la justicia, por ejemplo, era apropiado para el ámbito de la sociedad y la cultura, aunque su difusión dentro del derecho era sumamente limitada y dudosa. ^{[ 57 ]} Para Kelsen, una versión del derecho moderno del siglo XX debía delimitar con sumo cuidado y de forma apropiada el debate responsable sobre la justicia filosófica si se quería permitir que la ciencia jurídica progresara de manera eficaz, respondiendo a las necesidades geopolíticas y nacionales del nuevo siglo.

Un tema recurrente e ineludible para Kelsen en las numerosas aplicaciones de su filosofía política fue el de la centralización y la descentralización. Para Kelsen, la centralización constituía una posición filosófica clave para la comprensión de la teoría pura del derecho. Esta teoría depende, en muchos sentidos, de la regresión lógica de su jerarquía de normas superiores e inferiores, que alcanza un punto de origen centralizado al que denominó norma básica o Grundnorm . En las valoraciones generales de Kelsen, la centralización solía asociarse con formas más modernas y desarrolladas de perfeccionamiento y mejora de las normas sociológicas y culturales, mientras que la descentralización era un indicador de observaciones más primitivas y menos sofisticadas respecto a dichas normas.

La teoría dinámica del derecho se destaca en esta subsección que analiza la filosofía política de Hans Kelsen por las mismas razones que Kelsen aplicó para separar su explicación del análisis de la teoría estática del derecho en las páginas de * Teoría pura del derecho* . La teoría dinámica del derecho es el mecanismo explícito y muy preciso del Estado mediante el cual el proceso legislativo permite la creación de nuevas leyes y la revisión de las ya existentes, como resultado del debate político en los ámbitos sociológico y cultural. Kelsen dedica uno de sus capítulos más extensos en la versión revisada de * Teoría pura del derecho* a analizar la importancia central que le atribuía a la teoría dinámica del derecho. Su extensión de casi cien páginas evidencia su relevancia para el libro en su conjunto y casi podría estudiarse como un libro independiente, complementando los demás temas que Kelsen aborda en esta obra. ^{[ 58 ]}

En cuanto al uso original que Kelsen hizo del término Grundnorm , su antecedente más cercano aparece en los escritos de su colega Adolf Merkl en la Universidad de Viena. Merkl desarrollaba un enfoque de investigación estructural para la comprensión del derecho como una cuestión de relación jerárquica entre normas, principalmente sobre la base de que unas son superiores a otras o inferiores entre sí. Kelsen adaptó y asimiló gran parte del enfoque de Merkl en su propia presentación de la Teoría Pura del Derecho, tanto en su versión original (1934) como en su versión revisada (1960). Para Kelsen, la importancia del Grundnorm radicaba en gran medida en dos aspectos: primero, indicaba la regresión lógica de las relaciones superiores entre normas, que conducían a la norma que, en última instancia, no tendría ninguna otra norma inferior a la que fuera; y segundo, representaba la importancia que Kelsen atribuía al concepto de un ordenamiento jurídico plenamente centralizado, en contraste con la existencia de formas de gobierno descentralizadas y órdenes jurídicos representativos.

Otra forma de recepción del término se originó a partir del intento bastante extendido de interpretar a Kelsen como un neokantiano tras su primer acercamiento a la obra de Hermann Cohen en 1911, ^{[ 59 ]} año en que se publicó su tesis de habilitación sobre derecho público . Cohen era un destacado neokantiano de la época y Kelsen, a su manera, fue receptivo a muchas de las ideas que Cohen había expresado en su reseña publicada sobre la obra de Kelsen. Kelsen insistió en que nunca había utilizado este material en la redacción de su propio libro, aunque las ideas de Cohen le resultaban atractivas por sí mismas. Esto ha dado lugar a uno de los debates más prolongados dentro de la comunidad de Kelsen sobre si Kelsen se convirtió en neokantiano tras el encuentro con la obra de Cohen, o si logró mantener intacta su postura no neokantiana, que, según él, era la predominante cuando escribió su libro por primera vez en 1911.

Los neokantianos, al insistir en el tema, llevaban a Kelsen a debatir si la existencia de tal Grundnorm era estrictamente simbólica o si tenía un fundamento concreto. Esto ha generado una mayor división dentro de este debate sobre la vigencia del término Grundnorm , en cuanto a si debe interpretarse, por un lado, como parte integrante de la construcción hipotética «como si» de Hans Vaihinger . Por otro lado, para quienes buscan una interpretación práctica, el Grundnorm correspondía a algo directa y concretamente comparable a la constitución federal de una nación soberana, bajo la cual se organizarían todas sus leyes regionales y locales, y ninguna ley sería reconocida como superior a ella. ^{[ 60 ]}

En distintos contextos, Kelsen indicaba sus preferencias de diferentes maneras, y algunos neokantianos afirman que, en sus últimos años, Kelsen se atenía en gran medida a la lectura simbólica del término cuando se utilizaba en el contexto neokantiano, ^{[ 61 ]} y como él mismo documentó. La lectura neokantiana de Kelsen puede subdividirse además en tres subgrupos, cada uno de los cuales representa su propia lectura preferida del significado de la Grundnorm , que se identificaban como (a) los neokantianos de Marburgo, (b) los neokantianos de Baden y (c) su propia lectura kelseniana de la escuela neokantiana (durante su fase "analítico-lingüística" alrededor de 1911-1915) ^{[ 62 ]} con la que a menudo se asocian sus escritos sobre este tema.

Esta sección abarca los años de Kelsen en Austria, ^{[ 63 ]} Alemania, Checoslovaquia y Suiza. Mientras aún se encontraba en Austria, Kelsen participó en el debate sobre las versiones del Derecho Público vigentes en su época, abordando las opiniones predominantes de Jellinek y Gerber en su tesis de habilitación de 1911 (véase la descripción anterior). Tras asistir a las clases de Jellinek en Heidelberg, Kelsen orientó su interpretación según la necesidad de extender la investigación de Jellinek más allá de los límites que este había establecido. Para Kelsen, el funcionamiento efectivo de un ordenamiento jurídico requería que estuviera separado de las influencias políticas en términos que superaban sustancialmente los que Jellinek había adoptado como su forma preferida. En respuesta a su disertación de 1911, Kelsen fue desafiado por los neokantianos , originalmente liderados por Hermann Cohen , quienes sostenían que existían importantes ideas neokantianas que Kelsen podía comprender, las cuales él mismo no parecía desarrollar en toda la extensión de su interpretación potencial, como se resume en la sección anterior. Sara Lagi, en su libro sobre Kelsen y sus escritos de la década de 1920 sobre la democracia, ha articulado la recepción revisada y cautelosa de Jellinek por parte de Kelsen. ^{[ 64 ]} Kelsen fue el autor principal de los pasajes para la incorporación del control judicial en las Constituciones de Austria y Checoslovaquia durante la década de 1910, en gran medida siguiendo el modelo de John Marshall y la experiencia constitucional estadounidense.

Además de este debate, Kelsen inició una conversación aparte con Carl Schmitt sobre cuestiones relativas a la definición de soberanía y su interpretación en el derecho internacional. Kelsen se comprometió profundamente con el principio de que el Estado debe acatar el Estado de derecho por encima de las controversias políticas, mientras que Schmitt defendía la postura divergente de que el Estado debe someterse a la voluntad política. El debate tuvo el efecto de polarizar la opinión pública no solo durante las décadas de 1920 y 1930, previas a la Segunda Guerra Mundial, sino que también se extendió a las décadas posteriores a la muerte de Kelsen en 1973.

Un tercer ejemplo de las controversias en las que Kelsen se vio envuelto durante sus años en Europa giró en torno al profundo desencanto que muchos sentían respecto a las consecuencias políticas y jurídicas de la Primera Guerra Mundial y el Tratado de Versalles . Kelsen creía que la impunidad de los líderes políticos y militares alemanes evidenciaba una grave deficiencia histórica del derecho internacional que ya no podía ignorarse. Kelsen dedicó gran parte de sus escritos, desde la década de 1930 hasta principios de la de 1940, a subsanar esta deficiencia histórica, un tema que fue objeto de intensos debates hasta que, finalmente, Kelsen logró contribuir al precedente internacional de establecer juicios por crímenes de guerra contra líderes políticos y militares al final de la Segunda Guerra Mundial en Núremberg y Tokio .

Esta sección abarca los años de Kelsen durante su estancia en Estados Unidos. Su participación y su papel en el establecimiento de tribunales de crímenes de guerra tras la Segunda Guerra Mundial se trataron en la sección anterior. El fin de la Segunda Guerra Mundial y el inicio de las Naciones Unidas se convirtieron en una preocupación importante para Kelsen después de 1940. Para él, en principio, las Naciones Unidas representaban un cambio de fase significativo con respecto a la anterior Sociedad de Naciones y sus numerosas deficiencias, que había documentado en sus escritos anteriores. Kelsen escribió su tratado de 700 páginas sobre las Naciones Unidas, ^{[ 65 ]} junto con un suplemento posterior de doscientas páginas, ^{[ 66 ]} que se convirtió en un libro de texto estándar para el estudio de las Naciones Unidas durante más de una década en las décadas de 1950 y 1960. ^{[ 67 ]}

Kelsen también contribuyó significativamente al debate sobre la Guerra Fría al publicar libros sobre el bolchevismo y el comunismo , argumentando que estas formas de gobierno eran menos exitosas que la democracia. Para Kelsen, esto era especialmente cierto al abordar la cuestión de la compatibilidad de las diferentes formas de gobierno en relación con la teoría pura del derecho.

La segunda edición de la obra magna de Kelsen, Reine Rechtslehre, publicada en 1960 (traducida al inglés como Pure Theory of Law en 1967), tuvo al menos la misma repercusión en la comunidad jurídica internacional que la primera edición, publicada en 1934. Kelsen fue un defensor incansable de la aplicación de la ciencia jurídica para sustentar su postura y se enfrentó constantemente a los detractores que no estaban convencidos de que el ámbito de la ciencia jurídica fuera suficiente para su propio objeto de estudio. Este debate ha continuado hasta bien entrado el siglo XXI.

Dos críticos angloparlantes de Kelsen fueron el realista jurídico Karl Llewellyn ^{[ 68 ]} y el jurista Harold Laski . ^{[ 69 ]} Llewellyn, como firme antipositivista contra Kelsen, afirmó: "Veo la obra de Kelsen como completamente estéril, salvo en los subproductos que se derivan de que aparta su mirada perspicaz, por un momento, de lo que él considera 'derecho puro'". ^{[ 70 ]} En su ensayo sobre la democracia de 1955, Kelsen retomó la defensa de la democracia representativa hecha por Joseph Schumpeter en el libro de Schumpeter sobre democracia y capitalismo. ^{[ 71 ]} Aunque Schumpeter adoptó una postura inesperadamente favorable al socialismo, Kelsen consideró que se podía defender una rehabilitación de la lectura del libro de Schumpeter más afín a la democracia y citó la firme convicción de Schumpeter de que "reconocer la validez relativa de las propias convicciones y, sin embargo, defenderlas con firmeza", era coherente con su propia defensa de la democracia. ^{[ 72 ]} El propio Kelsen hizo declaraciones contradictorias respecto al alcance de la asociación más o menos estricta entre democracia y capitalismo. ^{[ 73 ]}

Muchas de las controversias y debates críticos que surgieron durante su vida continuaron tras la muerte de Kelsen en 1973. Su capacidad para polarizar la opinión entre los juristas consagrados siguió influyendo en la recepción de sus escritos mucho después de su fallecimiento. La formación de la Unión Europea recordó muchos de sus debates con Schmitt sobre el grado de centralización que, en principio, sería posible, y las implicaciones que tendría para la soberanía estatal una vez que se consolidara la Unión. El contraste que Kelsen estableció con Hart , al considerarlos representantes de dos formas distintas de positivismo jurídico, ha seguido siendo influyente para diferenciar entre las formas angloamericanas y continentales de positivismo jurídico. Las implicaciones de estas formas contrastantes siguen formando parte de los debates actuales en los estudios jurídicos y en la aplicación de la investigación jurídica, tanto a nivel nacional como internacional. ^{[ 74 ]}