Sección 409A del Código de Rentas Internas

La Sección 409A del Código de Rentas Internas de los Estados Unidos regula la compensación diferida no calificada pagada por un "receptor de servicios" a un "proveedor de servicios", imponiendo generalmente un impuesto especial del 20% cuando se infringen ciertas reglas de diseño u operativas contenidas en dicha sección. Los receptores de servicios suelen ser empleadores, pero quienes contratan a contratistas independientes también lo son. Los proveedores de servicios incluyen ejecutivos, empleados generales, algunos contratistas independientes y miembros de juntas directivas, así como entidades que prestan servicios (una LLC , por ejemplo, podría ser un proveedor de servicios).

La Sección 409A se incorporó al Código de Rentas Internas , con vigencia a partir del 1 de enero de 2005, en virtud de la Sección 885 de la Ley de Creación de Empleos Estadounidenses de 2004. Los efectos de la Sección 409A son de gran alcance, debido a la definición excepcionalmente amplia de "aplazamiento de la compensación". La Sección 409A se promulgó, en parte, en respuesta a la práctica de los ejecutivos de Enron de acelerar los pagos de sus planes de compensación diferida para acceder al dinero antes de que la empresa quebrara , y también en parte en respuesta a un historial de abusos percibidos en materia de elusión fiscal debido a la limitada aplicación de la doctrina del impuesto sobre la recepción constructiva . ^{[ 1 ]}

La Sección 409A generalmente establece que la "compensación diferida no calificada" debe cumplir con diversas reglas con respecto al momento de los aplazamientos y distribuciones. Según las regulaciones emitidas por el IRS , la Sección 409A se aplica siempre que haya un "aplazamiento de compensación", lo cual ocurre cuando un empleado tiene un derecho legalmente vinculante durante un año fiscal a una compensación que es o puede ser pagadera en un año fiscal posterior. Existen varias excepciones que excluyen de las reglas de la Sección 409A la compensación que de otro modo entraría dentro de esta definición, incluyendo: planes calificados como los planes de pensiones y 401(k) , y beneficios sociales como vacaciones , licencia por enfermedad , pago por discapacidad o plan de beneficios por fallecimiento. Otras excepciones incluyen los "aplazamientos a corto plazo" (es decir, pagos realizados dentro de los 2.5 meses del año en que la compensación diferida ya no está sujeta a un riesgo sustancial de pérdida), ciertas opciones sobre acciones y derechos de apreciación de acciones, y ciertos planes de pago por separación. ^{[ 2 ]}

La Sección 409A distingue entre planes de compensación diferida y aplazamiento de la compensación. El término "plan" incluye cualquier acuerdo, método, programa u otro arreglo, incluso si se aplica a una sola persona.

La Sección 409A especifica que, a menos que una compensación diferida se incluya en un conjunto específico de categorías de "compensación diferida calificada", el IRS la considerará automáticamente como compensación diferida no calificada. Las categorías de compensación diferida calificada son:

• Planes de jubilación para empleadores calificados (básicamente son planes de jubilación para empleados).
• Ciertos planes extranjeros
• Planes de la Sección 457
• Ciertas prestaciones sociales
• Opciones sobre acciones

Las restricciones de tiempo de la Sección 409A se dividen en tres categorías principales: ^{[ 3 ]}

• restricciones en el momento de las distribuciones
• restricciones contra la aceleración de las prestaciones
• restricciones en el momento de las elecciones de aplazamiento

Las distribuciones bajo un plan de compensación diferida no calificado solo pueden pagarse en una de seis circunstancias: ^{[ 4 ]}

• la separación del empleado del servicio
• la discapacidad del empleado
• la muerte del empleado
• un horario o cronograma fijo especificado en el plan
• un cambio en la propiedad o el control efectivo de la corporación, o un cambio en la propiedad de una parte sustancial de los activos de la corporación.
• la ocurrencia de una emergencia imprevisible

Además, la Sección 409A establece que, con respecto a ciertos "empleados clave" de corporaciones que cotizan en bolsa , las distribuciones al separarse del servicio deben retrasarse seis meses adicionales después de la separación (o del fallecimiento, si este ocurre antes). Los empleados clave son generalmente los 50 empleados mejor pagados con un salario superior a $150,000. ^{[ 5 ]}

Las reglas que restringen el momento de las elecciones en cuanto al momento o la forma de pago bajo un plan de compensación diferida no calificado se dividen en dos categorías: ^{[ 6 ]}

• elecciones de aplazamiento inicial
• elecciones de aplazamiento posteriores

Por regla general, las opciones iniciales de aplazamiento deben realizarse antes del cierre del ejercicio fiscal del empleado inmediatamente anterior al año de servicio. El término "opciones iniciales de aplazamiento" incluye todas las decisiones, ya sean tomadas por el empleado o el empleador , sobre la fecha o la forma de pago del plan. Una vez realizada la opción inicial de aplazamiento, cualquier cambio en la fecha o la forma de pago del plan solo podrá realizarse conforme a las normas que rigen las opciones de aplazamiento posteriores.

La Sección 409A asigna las sanciones por incumplimiento al receptor de la compensación diferida (el "proveedor de servicios") y no a la empresa que ofrece la compensación (el "receptor de servicios"). Las sanciones por incumplimiento pueden ser severas. ^{[ 7 ]} Las sanciones específicas establecidas en la ley ^{[ 8 ]} son:

• Toda compensación diferida para el año fiscal y todos los años fiscales anteriores se incluirá en los ingresos brutos para el año fiscal en la medida en que la compensación no esté sujeta a un "riesgo sustancial de pérdida " y no se haya incluido previamente en los ingresos brutos.
• intereses acumulados sobre el monto imponible
• una penalización adicional del 20% de la compensación diferida que debe incluirse en los ingresos brutos.

Una de las preocupaciones iniciales en los borradores de la Sección 409A era el impacto en las empresas con acciones que no se negocian fácilmente en un mercado de valores establecido y en los empleados de estas empresas. En 2014, aproximadamente 8,5 millones de trabajadores estadounidenses poseían opciones sobre acciones. ^{[ 9 ]} Dado que las opciones suelen consolidarse y tributar más de un año después de su concesión, parecería que la Sección 409A se aplicaría a esto como una forma de compensación diferida. Sin embargo, la Sección 409A no se aplica específicamente a las opciones sobre acciones de incentivo (ISO) ni a las opciones sobre acciones no calificadas (NSO) otorgadas a valor de mercado. ^{[ 10 ]} No obstante, si una empresa emite opciones a un proveedor de servicios con una valoración inferior al valor de mercado, se aplicará la Sección 409A. El valor de mercado de una opción sobre acciones ordinarias se define como el valor de mercado de las acciones ordinarias (el valor subyacente) en la fecha de emisión. Por lo tanto, la valoración de las acciones ordinarias es fundamental. ^{[ 11 ]}

Anticipándose a este problema, quienes redactaron las regulaciones crearon un conjunto de estándares de valoración para las empresas. El código proporcionó una manera para que las empresas lograran una valoración de puerto seguro. Una valoración de puerto seguro es aquella en la que el IRS debe aceptar la valoración como válida a menos que el IRS pueda demostrar que la valoración es "manifiestamente irrazonable". ^{[ 12 ] [ 13 ]} El código proporciona tres posibles maneras para que las empresas logren una valoración de puerto seguro de sus acciones comunes: ^{[ 14 ]}

• Obtener una tasación independiente
• Utilizando una fórmula de recompra de aplicación general
• En el caso de una startup con problemas de liquidez, obtener una valoración por parte de una o varias personas cualificadas se aplicó en un momento en que la corporación no preveía un cambio de control ni una oferta pública de acciones.

El código define "acciones ilíquidas de una corporación emergente" como acciones de una corporación que cumplen los siguientes criterios: ^{[ 15 ]}

• La corporación tiene menos de 10 años.
• La corporación no posee ninguna clase de valores de renta variable que coticen en bolsa.
• Las acciones otorgadas no están sujetas a una opción de venta, de compra o derivado similar.
• Ni la empresa ni el receptor de las acciones podían prever razonablemente que la empresa sería adquirida en un plazo de 90 días o que saldría a bolsa en un plazo de 180 días.

Los analistas del sector presionaron para que se establecieran directrices específicas sobre la definición de "persona cualificada" que pudiera realizar la valoración de una startup ilíquida. La normativa final no proporcionó ejemplos específicos de las cualificaciones necesarias para realizar una valoración 409A de una startup ilíquida, destacando que la experiencia requerida "podría obtenerse de muchas maneras". ^{[ 15 ] [ 12 ]} Sin embargo, la normativa final aclaró que:

• El criterio que se debe aplicar es si sería razonable confiar en el consejo de la persona que realiza la valoración al decidir si aceptar una oferta de compra o venta de las acciones que se están valorando y
• Tener la experiencia requerida generalmente significa tener al menos cinco años de experiencia relevante en valoración o tasación de empresas, contabilidad financiera, banca de inversión, capital privado, préstamos garantizados u otra experiencia comparable.

Dados los reducidos presupuestos de las startups con baja liquidez, muchos participantes del sector (incluidas las empresas y sus inversores) se vieron frustrados por la necesidad de pagar valoraciones potencialmente costosas realizadas por empresas de valoración independientes. ^{[ 16 ]} Algunas valoraciones podían costar inicialmente 50 000 dólares, una suma que la mayoría de las startups jamás podrían pagar. ^{[ 16 ]} Sin embargo, los precios de valoración recientes de la Sección 409A para empresas emergentes han disminuido a un rango de 1500 a 5000 dólares, dependiendo de la etapa de la empresa que recibe la valoración. ^{[ 17 ]} Para las empresas previas a la salida a bolsa y las empresas en etapas muy avanzadas, los precios pueden ser significativamente más altos a medida que aumenta la necesidad de valoraciones más frecuentes.

Los comentaristas de la industria han manifestado preocupaciones constantes con respecto a la Sección 409A. Desde su anuncio y finalización, el propio IRS ha reconocido que muchos comentaristas de la industria han expresado inquietudes sobre la complejidad y la razonabilidad de varios aspectos de la ley. ^{[ 8 ]} Las críticas particulares han incluido: ^{[ 18 ]}

• La sección 409A añade complejidad y coste a algunas transacciones comerciales que ni siquiera generan ventajas fiscales.
• El alcance de la sección 409A es demasiado amplio y abarca transacciones no motivadas por impuestos.
• Su complejidad técnica puede ser una trampa para los desprevenidos o poco sofisticados.
• Su complejidad también puede limitar la capacidad de las personas para participar en transacciones legítimas de compensación diferida.

• Compensación diferida no calificada

• Sección 409A del Código de Rentas Internas en el Instituto de Información Legal de Cornell.
• Vencimiento a los 10 años de las opciones sobre acciones de incentivo
• 409A Metodologías de valoración