Las autoridades locales intercambian litigios

En el Reino Unido, el gobierno local se delega en diversas subdivisiones políticas , pero en el litigio se las denominaba colectivamente «autoridades locales». Estas autoridades locales recaudan fondos mediante impuestos locales (en el momento del litigio sobre los swaps, estos eran los tipos impositivos ; posteriormente, fueron sustituidos por el impuesto municipal ). Las autoridades locales también tienen facultades limitadas para obtener préstamos con el fin de financiar proyectos de capital y amortizar el coste en los años siguientes. Estas facultades de endeudamiento están cuidadosamente reguladas en la Ley de Gobierno Local de 1972 .

A principios de la década de 1980, varias autoridades locales comenzaron a utilizar swaps de tipos de interés para cubrir su exposición a las fluctuaciones de los tipos de interés en relación con sus préstamos. En aquel entonces, los swaps de tipos de interés eran todavía una innovación comercial relativamente nueva. Tras la volatilidad de los tipos de interés globales en la década de 1970, los swaps de tipos de interés se convirtieron en una forma cada vez más popular para que los prestatarios gestionaran el riesgo de que la volatilidad futura afectara a sus obligaciones de pago. Aunque la mayoría de los informes posteriores se centraron en unas pocas autoridades locales que fueron menos prudentes, parece que, en la mayoría de los casos, las autoridades locales utilizaron los swaps de tipos de interés de forma prudente y mesurada como parte de su función de gestión financiera. ^{[ 8 ]}

La posición del Ayuntamiento de Hammersmith y Fulham, en Londres, era bastante diferente a la de la mayoría de las demás autoridades locales. Desde aproximadamente 1985, Hammersmith había participado en operaciones de permuta de tipos de interés a gran escala. En un momento dado, se calculó que Hammersmith era contraparte del 0,5 % del comercio mundial de permutas y del 10 % del comercio denominado en libras esterlinas. ^{[ 9 ]} Además, de forma excepcional, todas las posiciones de Hammersmith en el mercado de permutas apostaban a una bajada de los tipos de interés. La mayoría de los grandes participantes en el mercado de permutas equilibran su exposición tomando posiciones en ambos lados y en múltiples divisas, pero Hammersmith, en esencia, realizaba repetidamente apuestas unilaterales a que los tipos de interés de la libra esterlina bajarían; una apuesta que acabaría perdiéndose estrepitosamente cuando los tipos de interés subieron de alrededor del 8 % al 15 % en el espacio de diez meses. ^{[ 10 ]}

Según los informes posteriores, no está nada claro que Hammersmith tuviera idea de lo que estaba haciendo. Cada vez que realizaban un swap de tipos de interés, recibían una prima. Luego, la consideraban financiación adicional que podían destinar a la prestación de servicios. Cualquier obligación derivada de los swaps (incluido el eventual reembolso de la prima) surgiría posteriormente.

La responsabilidad de supervisar las finanzas de las autoridades locales recae en los distintos auditores de distrito, que son nombrados por la Comisión de Auditoría , pero no rinden cuentas directamente a ella (y la Comisión de Auditoría, a su vez, trabajaba en colaboración con varios departamentos del gobierno central, pero operaba de forma independiente). Aunque durante la década de 1980 la Comisión de Auditoría se había preocupado cada vez más por el uso de derivados financieros, nunca había tomado ninguna medida para impedirlo, más allá de simplemente recomendar a las autoridades locales que actuaran con cautela. ^{[ 11 ]} Pero en junio de 1988 descubrirían que no todas las autoridades locales habían seguido ese consejo. En ese momento, una nueva integrante del equipo se había trasladado recientemente a la mesa de swaps de Goldman Sachs en Londres , e inmediatamente se percató de que (a) el Ayuntamiento de Hammersmith había celebrado una cantidad enorme de swaps con el banco, y (b) que todos ellos se habían celebrado en la misma dirección, es decir, apostando a que los tipos de interés bajarían. ^{[ 12 ]} Llamó por teléfono a la oficina de la Comisión de Auditoría y explicó sus preocupaciones. La Comisión de Auditoría llamó entonces al auditor de distrito del consejo , el Sr. Tony Hazell de Deloitte , quien afirmó que no tenía conocimiento de ninguna exposición significativa a swaps por parte de la autoridad local. La Comisión de Auditoría llamó entonces al director ejecutivo del consejo, quien confirmó que el consejo había estado celebrando swaps, pero no creía que tuviera ninguna exposición significativa. Según se informa, el director ejecutivo declaró entonces: "Realmente no me preocuparía por esto  ... todo el mundo sabe que los tipos de interés van a bajar". ^{[ 13 ]} Al oír esto, que la Comisión de Auditoría tomó como confirmación de que la exposición de Hammersmith estaba, de hecho, totalmente desprotegida, se enviaron equipos tanto de la Comisión de Auditoría como del auditor de distrito para investigar.

Aunque tardarían meses en comprender completamente la situación, pronto se hizo evidente que Hammersmith había estado realizando swaps y otras transacciones de forma temeraria y a gran escala simplemente para cobrar las primas (aunque esas primas serían reembolsables durante la vigencia del swap o al final del mismo). La situación ya era bastante grave cuando la Comisión de Auditoría y el auditor del distrito comenzaron a examinarla, pero empeoraría. A pesar de que el consejo prometió inicialmente suspender la realización de nuevas transacciones, posteriormente se retractó y declaró que "no excluiría más operaciones selectivas como 'la respuesta más prudente a la actual situación de incertidumbre'" ^{[ 14 ].} Entonces comenzaron a embarcarse en operaciones cada vez más frenéticas con derivados, a un ritmo de más de una por día hábil, intentando salir del apuro. Según la sentencia dictada posteriormente por la Cámara de los Lores, cuando se cerró el telón, aunque el total de préstamos de Hammersmith era del orden de 390 millones de libras esterlinas, había realizado operaciones de swap con un principal nocional agregado total de más de 6 mil millones de libras esterlinas . ^{[ 15 ]}

Además, no estaba claro que la dirección del ayuntamiento supiera lo que hacía su departamento de finanzas, ni que el departamento de finanzas que realizaba las operaciones comprendiera realmente la naturaleza de las transacciones que realizaba. ^{[ 14 ]} El Ayuntamiento de Hammersmith empezó a operar con derivados en 1983 (aunque las exposiciones significativas no comenzaron hasta 1985), pero no fue hasta varios años después que consultaron a su propio equipo jurídico interno, y nunca buscaron asesoramiento externo hasta el final. El abogado interno de la Comisión de Auditoría, Tony Child, expresó la opinión de que los responsables de finanzas simplemente nunca comprendieron realmente lo que estaban haciendo. ^{[ 14 ]} En su análisis de la crisis, Duncan Campbell Smith comentó que la ineptitud del Ayuntamiento de Hammersmith en su conjunto parecía asombrosa:

Durante los seis meses siguientes, Hammersmith agravó la ineptitud administrativa que ya lo había llevado al borde del desastre. Como ejemplo de lo mal que podía gestionarse una administración local, este caso casi podría haber sido diseñado para acompañar los dos primeros Documentos de Gestión de la Comisión. Ni el líder del consejo ni ninguno de sus miembros electos tenían idea de lo que ocurría en su departamento de finanzas. ^{[ 14 ]}

La Comisión de Auditoría también trabajó para averiguar cuántas otras autoridades locales, además de Hammersmith, tenían exposición. Se descubrió que un total de 137 la tenían. ^{[ 16 ]} Sin embargo, parecía que, en general, sus transacciones de permutas financieras eran mesuradas y proporcionales a sus préstamos.

El caso fue juzgado en primera instancia por dos jueces del tribunal divisional, Lord Justice Woolf y Mr Justice French . En dicho procedimiento, los bancos admitieron que los swaps especulativos eran ilegales, pero instaron al tribunal a que los swaps celebrados para cubrirse contra la exposición derivada de los préstamos debían ser una extensión legal de la facultad de las autoridades locales para endeudarse. El tribunal dictó sentencia el 1 de noviembre de 1989 y sostuvo que todas las transacciones de swap eran ultra vires y excedían las facultades de las autoridades locales. ^{[ 19 ]} Se señaló que «la decisión tuvo el extraño efecto de “beneficiar al principal culpable” (Hammersmith), mientras perjudicaba a las autoridades locales más prudentes». ^{[ 20 ]}

El caso fue apelado y llegó ante Sir Stephen Brown , Lord Justice Nicholls y Lord Justice Bingham, quienes dictaron su decisión el 22 de febrero de 1990. ^{[ 21 ]} El Tribunal de Apelación dividió a grandes rasgos las transacciones realizadas por las autoridades locales en tres tipos diferentes:

1. Consideraba nulos los swaps puramente especulativos;
2. Los swaps que formaban parte de la gestión de la exposición a los tipos de interés de las autoridades locales en virtud de sus préstamos, que consideraba válidos; y
3. Los swaps que las autoridades locales celebraron una vez que se hizo evidente que los swaps anteriores podrían ser nulos para mitigar el daño causado por esos swaps nulos (denominada "estrategia provisional"), que sostuvo también eran válidos. ^{[ 22 ]}

La decisión del Tribunal de Apelación fue recibida con alivio en la City de Londres . Un artículo del Financial Times señalaba: «Las instituciones financieras extranjeras pueden tener mayor confianza en que las operaciones en la City no se verán saboteadas por leyes británicas arcaicas. Se ha preservado la integridad de los mercados, sin permitir que los bancos eludan las consecuencias de su imprudencia al sobreoperar con Hammersmith y Fulham». ^{[ 23 ]}

El caso fue apelado ante la Cámara de los Lores. La sentencia principal fue dictada por Lord Templeman , con quien coincidieron todos los jueces. Tras afirmar casi de inmediato que, en su opinión, todos los swaps eran conceptualmente iguales a los swaps especulativos que los bancos habían admitido como ilegales, Lord Templeman analizó los límites de las competencias de las autoridades locales en virtud de la Ley de Gobierno Local de 1972. Tras examinar varios casos, Lord Templeman observó que, a pesar de su denominación, la gestión de la deuda no constituye en sí misma una función. Asimismo, señaló que, en el caso de las sociedades de crédito hipotecario, el Parlamento les había conferido expresamente la facultad de celebrar operaciones de swap, ^{[ 24 ]} pero no se habían adoptado medidas similares en relación con las autoridades locales. Finalmente, concluyó:

En consecuencia, opino que una autoridad local no tiene potestad para celebrar una transacción de permuta financiera. ^{[ 25 ]}

Según los informes, los bancos estaban "furiosos" y calificaron la decisión de "incomprensible". ^{[ 26 ]} La evidencia escrita presentada posteriormente por el Banco de Inglaterra al Comité del Tesoro y la Función Pública sobre el asunto señaló (en el párrafo 3.4) que "ha causado un daño considerable a la reputación de la City de Londres entre las contrapartes que realizaron transacciones de permuta financiera con las autoridades locales de buena fe durante el período". ^{[ 8 ]} La mayoría de las autoridades locales tenían opiniones encontradas; si bien muchas fueron exculpadas de posibles responsabilidades, también se enfrentaban a la perspectiva de litigios largos y costosos para deshacer las permutas financieras. Además, ahora estaban completamente excluidas del mercado de permutas financieras, independientemente de cuán prudentes hubieran sido. La Comisión de Auditoría sintió principalmente alivio y reivindicación. Los miembros del consejo de Hammersmith y Fulham no sabían cómo reaccionar; querían atribuirse el mérito de haber asestado un golpe al capitalismo financiero, pero esto estaba en desacuerdo con la evidencia de que habían sido ajenos a lo que su departamento de finanzas había estado haciendo. ^{[ 26 ]}

Los bancos hicieron un esfuerzo breve pero concertado para que se aprobara una legislación retroactiva que validara los swaps, pero fueron rechazados "rotundamente" por el Ministro de Hacienda , Norman Lamont . ^{[ 27 ]} Según se informó, el gobierno sentía frustración porque, a pesar de intentar cerrar las lagunas legales relacionadas con la financiación de las autoridades locales, los bancos habían seguido eludiéndolas y, posteriormente, habían recibido su merecido. ^{[ 27 ]}

El caso Westdeutsche ^{[ 39 ]} es probablemente el más conocido, y posiblemente el más importante, de todos los casos de swaps. ^{[ 40 ]} Irónicamente, los asuntos en disputa en el caso parecen ser algo triviales. En esta etapa del litigio de swaps, había un acuerdo general de que las autoridades locales debían reembolsar las sumas que habían recibido en virtud de los contratos de swap con intereses. Técnicamente, en Westdeutsche los tribunales tuvieron que decidir si el interés debía calcularse como interés compuesto o interés simple . La razón por la que un asunto tan pequeño relacionado con sumas tan pequeñas llegó al tribunal supremo del país es que la respuesta a esa pregunta radicaba en la naturaleza fundamental de los fideicomisos resultantes en el derecho inglés . Si los bancos solo tenían un derecho de derecho común al reembolso del dinero, solo podían reclamar interés simple. Pero si podían rastrear el dinero en equidad, entonces podían recuperar interés compuesto. Para determinar si el derecho al rastreo equitativo surgía cuando una parte recibía dinero por error y sin ser consciente del mismo, la Cámara de los Lores examinó exhaustivamente la legislación vigente, antes de concluir finalmente (por escasa mayoría) que el banco no tenía ningún derecho de propiedad sobre el dinero y, por lo tanto, no tenía derecho a reclamar intereses compuestos. Sin embargo, la importancia del caso radica más en el fundamento jurídico que en las sumas en juego o en el resultado final.

Los swaps celebrados entre Kleinwort Benson y el Ayuntamiento de Glasgow dieron lugar a dos informes de casos separados, de los cuales el segundo fue el más significativo y fue apelado hasta la Cámara de los Lores. ^{[ 41 ]} El Ayuntamiento de Glasgow argumentó que los tribunales ingleses no tenían jurisdicción sobre él, y que la demanda del banco debía presentarse ante los tribunales escoceses (debido a las diferencias en los plazos de prescripción entre el derecho inglés y el derecho escocés, Escocia probablemente sería mucho más favorable a la autoridad local). La jurisdicción entre las partes constituyentes del Reino Unido está regulada por la Ley de Jurisdicción Civil y Sentencias de 1982 , que incorpora efectivamente las disposiciones del Convenio de Bruselas sobre Jurisdicción y Sentencias de 1968 a cuestiones de jurisdicción nacionales e internacionales. Dicho Convenio establece que el demandado normalmente debe ser demandado en su domicilio (es decir, en el caso del Ayuntamiento de Glasgow, en Escocia), pero creó excepciones para ciertos tipos de demandas relacionadas con contratos y responsabilidad extracontractual . En consecuencia, los tribunales debían decidir si las reclamaciones de restitución o enriquecimiento injusto podían considerarse contractuales o extracontractuales. La Cámara de los Lores dictaminó que no eran ninguna de las dos, y por lo tanto, al no existir ninguna excepción pertinente, el banco tendría que presentar sus reclamaciones en Escocia. ^{[ 42 ]}

La decisión que se publica bajo el nombre Kleinwort Benson Ltd v Lincoln CC ^{[ 35 ]} representa en realidad cuatro apelaciones acumuladas. Originalmente representaba cinco ( Kleinwort Benson Ltd v Glasgow CC también se incluyó como una quinta apelación acumulada hasta que se suspendió por motivos jurisdiccionales). La Cámara de los Lores sostuvo unánimemente que la antigua regla de que un error de derecho no generaba un derecho de resarcimiento ya no debía aplicarse. Sin embargo, los cinco Lores de la Ley discreparon sobre cuál debería ser el efecto cuando la interpretación del derecho se modifica por un pronunciamiento judicial. Cuando los jueces expresan una opinión sobre el derecho consuetudinario , como señaló Lord Browne-Wilkinson , «la posición teórica ha sido que los jueces no crean ni modifican el derecho: descubren y declaran el derecho que es el mismo en todo momento. Según esta teoría, cuando se revoca una decisión anterior, el derecho no cambia: se revela su verdadera naturaleza, que ha existido en esa forma desde siempre». Luego añadió: «Esta postura teórica es, como dijo Lord Reid , un cuento de hadas en el que ya nadie cree. En realidad, los jueces crean y modifican la ley». ^{[ 43 ]} En consecuencia, en opinión de Lord Browne-Wilkinson, «aunque la decisión en el caso Hazell tiene efecto retroactivo, la retroactividad no puede falsear la historia: si en la fecha de cada pago era jurisprudencia establecida que las autoridades locales tenían capacidad para celebrar contratos de permuta, Kleinworts no estaba incurriendo en ningún error de derecho en esa fecha. La posterior decisión en el caso Hazell no podía crear un error donde no existía ninguno en ese momento».

Sin embargo, la mayoría, encabezada por Lord Goff, discrepó. Tras una larga y minuciosa argumentación, Lord Goff resumió la postura mayoritaria: «No existe ningún principio del derecho inglés que impida la recuperación, por error de derecho, de pagos realizados conforme a una interpretación establecida de la ley, posteriormente modificada por decisión judicial.  ... No constituye defensa alguna ante una demanda de restitución de dinero o bienes transferidos por error de derecho, según el derecho inglés, el hecho de que el demandado creyera honestamente, al tener conocimiento del pago o la transferencia, que tenía derecho a conservar dicho dinero o bienes».

En Kleinwort Benson Ltd v Birmingham CC ^{[ 44 ],} el Tribunal de Apelación tuvo que considerar si existía una defensa de "transmisión" según el derecho inglés. Dicha defensa había sido sugerida por académicos, y el abogado de la autoridad local demandada argumentó que, dado que el banco había celebrado swaps recíprocos, cualquier pérdida derivada de dichos swaps con la autoridad local se había transferido mediante otros acuerdos contractuales. El Tribunal de Apelación rechazó la existencia de dicha defensa.

Kleinwort Benson v South Tyneside MBC ^{[ 45 ]} fue una decisión de primera instancia del Juez Hobhouse (quien conocería varios casos de swaps). El tribunal hizo varias resoluciones importantes, principalmente relacionadas con el efecto de los plazos de limitación según el derecho inglés . El tribunal sostuvo que (1) a efectos de la limitación cada contrato debía examinarse por separado, en lugar de simplemente examinar el crédito neto del banco; (2) los pagos de la autoridad local en virtud de los swaps no equivalían a un "reconocimiento de deuda" a efectos de la Ley de Limitación de 1980 ; (3) el hecho de que los bancos hubieran celebrado swaps recíprocos era irrelevante en relación con la responsabilidad derivada de estos swaps (la decisión en Kleinwort Benson v South Tyneside MBC se dictó antes de la decisión del Tribunal de Apelación en Kleinwort Benson Ltd v Birmingham CC ); y (4) como la reclamación era de derecho común, solo se podían recuperar intereses simples. La apelación contra la decisión quedó suspendida a la espera del resultado de la decisión en Westdeutsche .

El caso Welwyn Hatfield DC ^{[ 46 ]} fue un caso de prueba para determinar ciertas cuestiones preliminares relacionadas con los swaps.

1. En primer lugar, si los swaps deben caracterizarse como contratos de apuestas dentro de la sección 18 de la Ley de Juegos de Azar de 1845 o la sección 1 de la Ley de Juegos de Azar de 1892. ^{[ 47 ]}
2. En segundo lugar, si el artículo 63 ^{[ 48 ]} y el párrafo 12 del anexo 1 de la Ley de Servicios Financieros de 1986 ^{[ 49 ]} afectaron esa conclusión.
3. En tercer lugar, si surgía algún derecho a restitución en caso de que los contratos se consideraran contratos de apuestas.

El juez Hobhouse dictó la sentencia del Tribunal. Sostuvo que, si bien un contrato de permuta de tipos de interés tenía (al menos potencialmente) un carácter especulativo, cuando las permutas de tipos de interés se celebraban entre partes o instituciones involucradas en los mercados de capitales y/o en la concesión y recepción de préstamos, la inferencia normal era que dichos contratos no constituían apuestas ni juegos de azar. Esta inferencia solo se refutaría si el propósito e interés de ambas partes en la transacción fuera apostar, en cuyo caso los contratos serían legalmente inválidos e inexigibles. ^{[ 50 ]} Sostuvo además que, en cualquier caso, las transacciones habrían sido validadas por el artículo 63 de la Ley de Servicios Financieros de 1986. Habiendo llegado a estas conclusiones, se negó a responder la tercera cuestión por considerarla irrelevante.

Su decisión fue rechazada.

Baring Bros & Co v Cunninghame DC ^{[ 51 ]} fue una decisión del Tribunal de Sesiones de Escocia , que sostuvo que cuando un contrato de permutas financieras era nulo desde el principio , también se invalidaba la cláusula de ley aplicable dentro del contrato. En consecuencia, los principios sobre los cuales debía pagarse la restitución no estaban dictados por la supuesta cláusula de ley aplicable en el acuerdo, sino por la ley con la que el asunto tenía su conexión más estrecha. ^{[ 52 ]} Por lo tanto, la ley para determinar el monto del remedio sería determinada por el derecho escocés, como ley del foro.