Anulación de beneficios por no violación

Las reclamaciones de anulación de beneficios por no violación (NVNB) constituyen una modalidad de solución de controversias en la Organización Mundial del Comercio (OMC ) derivada de los acuerdos comerciales multilaterales y bilaterales de la OMC . Las reclamaciones NVNB son controvertidas, ya que se perciben ampliamente como promotoras de los vicios sociales de la imprevisibilidad y la incertidumbre en el derecho mercantil internacional . ^{[ 1 ]} Otros comentaristas han descrito las reclamaciones NVNB como una posible introducción de la política de competencia empresarial en el Entendimiento sobre Solución de Controversias (ESD) de la OMC . ^{[ 2 ]}

Las reclamaciones de NVNB se mencionan directamente en el artículo 26 del ESD de la Organización Mundial del Comercio , el artículo XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT 1994), el artículo XXIII del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y el artículo 64 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). ^{[ 3 ]} En la jurisprudencia del GATT, las reclamaciones de NVNB parecen haber sido diseñadas originalmente para contrarrestar la capacidad de los países de eludir obligaciones relativamente simples y concesiones arancelarias específicas en los acuerdos comerciales multilaterales, mediante la creación de arreglos regulatorios nacionales ambiguos. ^{[ 4 ]}

Las disposiciones sobre reclamaciones NVNB también existen en muchos acuerdos comerciales bilaterales. En el Acuerdo de Libre Comercio entre Australia y Estados Unidos (AUSFTA), el artículo 21.2 (c) prevé una reclamación NVNB:

Salvo que se disponga lo contrario en este Acuerdo o que las Partes acuerden de otro modo, las disposiciones de solución de controversias de esta Sección se aplicarán con respecto a la prevención o solución de todas las controversias entre las Partes en relación con la interpretación o aplicación de este Acuerdo o siempre que una Parte considere que:

(a) una medida de la otra parte es incompatible con sus obligaciones en virtud del presente Acuerdo; (b) la otra Parte no ha cumplido de otro modo con sus obligaciones en virtud del presente Acuerdo; o

c) un beneficio que la Parte razonablemente podría haber esperado obtener en virtud de los Capítulos Dos (Trato Nacional y Acceso al Mercado de Bienes [incluido el Anexo 2C sobre productos farmacéuticos]), Tres (Agricultura), Cinco (Reglas de Origen), Diez (Comercio Transfronterizo de Servicios), Quince (Contratación Pública) o Diecisiete (Derechos de Propiedad Intelectual) se anula o se ve menoscabado como resultado de una medida que no es incompatible con el presente Acuerdo.

El académico australiano Thomas Alured Faunce ha argumentado que, al aplicar expresamente el Anexo 2C a los productos farmacéuticos, la reclamación de NVNB en el artículo 21.2(c) del AUSFTA podría haber sido responsable del cabildeo de los negociadores estadounidenses en torno a la ambigüedad constructiva de la recompensa a la innovación (a través del Grupo de Trabajo sobre Medicamentos establecido por el artículo 2C del AUSFTA) que influyó en los cambios legislativos australianos que afectaron a los precios de referencia en el marco del Plan de Beneficios Farmacéuticos . Sostiene que es muy probable que dicha presión derivada de las reclamaciones de NVNB surja del cabildeo "entre bastidores" mediante amenazas de represalias cruzadas (amenazar con una disputa comercial en un área comercial para obtener un resultado en un sector diferente) si se percibe que una política nacional planificada o existente infringe el "espíritu" del acuerdo comercial bilateral pertinente . Es posible que nunca se inicien procedimientos formales de resolución de disputas ni se pretenda iniciarlos si dicho cabildeo es persuasivo. ^{[ 5 ]} Si esta hipótesis es correcta, representa un ejemplo inquietante de captura regulatoria y tiene implicaciones preocupantes para la soberanía democrática . Sin embargo, el gobierno australiano niega enérgicamente tales afirmaciones.

Conforme a estas disposiciones sobre beneficios no monetarios no controvertidos (BNNC), se puede recurrir a todos los mecanismos de solución de controversias, independientemente de que se alegue o se demuestre el incumplimiento de alguna disposición específica. El requisito previo es que un beneficio razonablemente esperado, derivado del acuerdo comercial pertinente, haya sido anulado o menoscabado por una medida aplicada por un Miembro de la OMC. Los Paneles de Solución de Controversias han identificado cinco elementos esenciales para una reclamación BNNC: 1. Que una parte haya aplicado una medida con posterioridad a la entrada en vigor del acuerdo comercial pertinente; 2. Que la otra parte esperara razonablemente un beneficio como resultado de la negociación a cambio de un acuerdo textual; y 3. Que, como consecuencia de la aplicación de la medida, dicho beneficio haya sido anulado o menoscabado. 4. Que la anulación o menoscabo fue contrario a las expectativas legítimas o razonables del reclamante en el momento de las negociaciones. 5. Que tales alegaciones solo se utilizarán en circunstancias extremadamente raras (por ejemplo, mala fe probada durante las negociaciones), debido a su capacidad para alterar la certeza del orden comercial internacional. ^{[ 1 ]}

El artículo 3.2 del ESD de la Organización Mundial del Comercio exige que los paneles aclaren las disposiciones existentes de los acuerdos de conformidad con las normas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público . Esto lleva a considerar cómo interactúa el principio NVNB con el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados , que incorpora el principio de pacta sunt servanda : «Todo tratado vigente es vinculante para las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe». Las reclamaciones NVNB parecen socavar este principio fundamental del derecho internacional mediante reinterpretaciones posteriores basadas en el «espíritu» del acuerdo. ^{[ 1 ]}

Tanto Estados Unidos como la Comunidad Económica Europea argumentaron ante un panel del GATT de 1994 que el recurso a las reclamaciones de NVNB debería seguir siendo «excepcional» o el mundo comercial se vería sumido en un estado de precariedad e incertidumbre. ^{[ 6 ]} Sin embargo, a pesar de esto, Estados Unidos ha incluido reclamaciones de NVNB en muchos acuerdos comerciales bilaterales.

El Órgano de Apelación en el caso de la OMC CE - Amianto coincidió con el Grupo Especial en el caso de la OMC Japón - Películas [ ^{7 ] ,} afirmando que el recurso de anulación o menoscabo por no violación previsto en el artículo XXIII:1(b) del GATT: "debe abordarse con cautela y tratarse como un concepto excepcional". La razón de esta cautela es sencilla. Los miembros negocian las reglas que se comprometen a seguir y solo excepcionalmente esperarían ser cuestionados por acciones que no contravienen dichas reglas. ^{[ 8 ]}

Los gobiernos de Canadá, la República Checa, las Comunidades Europeas, Hungría y Turquía han declarado ante la Organización Mundial del Comercio que "es necesario resolver la incertidumbre respecto a la aplicación de dichas reclamaciones por falta de infracción para minimizar la posibilidad de una interpretación no deseada". ^{[ 9 ]}

La controversia actual sobre las reclamaciones y los procedimientos de la NVNB surge en gran medida de su potencial para permitir que un Miembro de la OMC amenace con una disputa comercial si no se modifican, o no se organiza una compensación, una amplia gama de componentes regulatorios nacionales, en gran parte indefinidos. Esto puede facilitar un proceso de solución de controversias de la OMC que implique una manipulación diplomática deliberada de las reglas comerciales, la ruptura de treguas textuales finamente equilibradas y las interpretaciones de los paneles de controversias, que constituyen más un acto de negociación continua que un análisis judicial. ^{[ 10 ]}

En la reunión de la OMC celebrada en Hong Kong en diciembre de 2005, la delegación de Estados Unidos presionó intensamente entre bastidores para obtener concesiones comerciales a cambio de su aceptación de la moratoria sobre el uso de las disposiciones NVNB en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC. ^{[ 11 ]} La Declaración Ministerial resultante dejó la posición de las reclamaciones NVNB en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC extremadamente incierta.

45. Tomamos nota de la labor realizada por el Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de conformidad con el párrafo 11.1 de la Decisión de Doha sobre Cuestiones y Preocupaciones Relacionadas con la Aplicación y el párrafo 1.h de la Decisión adoptada por el Consejo General el 1 de agosto de 2004, y le ordenamos que continúe examinando el alcance y las modalidades de las quejas de los tipos previstos en los subpárrafos 1(b) y 1(c) del artículo XXIII del GATT de 1994 y que formule recomendaciones a nuestro próximo período de sesiones. Se acuerda que, mientras tanto, los Miembros no iniciarán tales quejas en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC.

Una forma de delimitar las reclamaciones de NVNB para que sean compatibles con la obligación de actuar de buena fe y con otras normas de interpretación de tratados, según los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, consiste en restringir su aplicación a garantizar la «transparencia y la apertura» en el proceso de negociación. En consecuencia, en las controversias de NVNB, la investigación que debe realizar un panel de resolución de controversias consiste en determinar si la parte reclamante fue inducida a error durante las negociaciones por la otra Parte del tratado respecto de un hecho o situación que la primera no pudo haber previsto razonablemente. ^{[ 1 ]}

• Barreras no arancelarias al comercio