Fideicomiso de protección de activos

Dakota del Sur fue uno de los primeros estados (1983) en permitir que un fideicomiso perdurara indefinidamente, quedando así, en teoría, fuera del oneroso sistema federal de impuestos sobre transferencias (donaciones, sucesiones y transmisiones intergeneracionales) para siempre. Actualmente, otros veinticuatro estados se han sumado a la oferta de fideicomisos a largo plazo. Diecinueve de estos estados, incluido Dakota del Sur, permiten que un fideicomiso continúe indefinidamente.

Dakota del Sur no impone ningún tipo de impuesto estatal sobre los activos que componen un fideicomiso ubicado en su territorio. Esto incluye, entre otros, la ausencia de impuestos estatales sobre la renta, las ganancias de capital, los dividendos/intereses y/o los activos intangibles. Además, Dakota del Sur tiene el impuesto sobre las primas de seguros más bajo de todos los estados (es decir, 8 puntos básicos o 0,8 %) y también ofrece una legislación de seguros muy favorable. Asimismo, Dakota del Sur cuenta con excelentes leyes tanto para fideicomisos autoconstituidos como para fideicomisos discrecionales de terceros, lo que permite la planificación de la protección de activos nacionales mediante fideicomisos.

Dakota del Sur es el primer y único estado de EE. UU. con una ley de fideicomisos discrecionales de terceros para la protección de activos, la cual establece que un interés discrecional en un fideicomiso de terceros, un poder limitado de designación y los derechos residuales no se consideran derechos de propiedad. Esta ley es de suma importancia para los fideicomisos de protección de activos constituidos en beneficio de la familia. Dakota del Sur también cuenta con algunas de las mejores leyes de protección de activos para LLC y LP, basadas en una poderosa ley de "orden de embargo como único recurso". En consecuencia, la mayoría de las estrategias fiduciarias innovadoras para personas adineradas implican la administración del fideicomiso en Dakota del Sur sin necesidad de que la familia del fideicomiso resida allí.

Tradicionalmente, la Mancomunidad de las Bahamas se ha asociado con la planificación financiera extraterritorial. Sin embargo, probablemente sean más conocidas por su actividad bancaria extraterritorial. A diferencia de las Islas Cook, Nevis o Belice, las Bahamas no reconocen los fideicomisos de protección patrimonial autoconstituidos.

La carga de la prueba para que un reclamante impugne una transferencia a un fideicomiso bahameño tiene un plazo de prescripción de dos años, el mismo que en las Islas Cook.

La calidad de los servicios bancarios y de inversión es razonable para el uso que le da un fideicomisario de un fideicomiso de protección de activos; sin embargo, la calidad del sistema judicial se considera baja, ya que la profesión legal generalmente está cerrada al ingreso de personas que no son bahameñas, y por lo tanto es difícil traer el conocimiento de un abogado especializado en fideicomisos a la jurisdicción cuando sea necesario.

Belice ofrece protección inmediata frente a acciones judiciales iniciadas por acreedores que impugnen la transferencia de bienes del fideicomitente al fideicomiso. Sin embargo, debido a la escasez de bancos extraterritoriales confiables ^{[ 3 ]} en Belice, muchos fideicomisos establecidos en este país mantienen activos con un segundo fiduciario o una institución financiera externa en otro país.

Bermudas , entrada próximamente

Los fideicomisos de las Islas Caimán se rigen principalmente por la Ley de Fideicomisos de las Islas Caimán (Revisión de 2009); sin embargo, algunos elementos de la Ley de Disposiciones Fraudulentas de 1989 son relevantes al considerar los beneficios de protección de activos que ofrecen los fideicomisos de las Islas Caimán.

Varias jurisdicciones extraterritoriales han promulgado legislación moderna de protección de activos basada en la Ley de Disposiciones Fraudulentas de las Islas Caimán de 1989 (la "FDL"). ^{[ 4 ]} La FDL de las Islas Caimán establece: "Toda disposición de bienes realizada con la intención de defraudar, y a un precio inferior a su valor, será anulable a instancia de un acreedor elegible perjudicado por ello". ^{[ 5 ]} La carga de la prueba recae sobre el acreedor que solicita la anulación del fideicomiso, y en el caso de las Islas Caimán, el acreedor/reclamante debe interponer una demanda ante los tribunales de las Islas Caimán (no ante su jurisdicción de origen). El listón está muy alto para que un posible reclamante impugne con éxito una transferencia. Debe demostrar la intención de defraudar en nombre del fideicomitente y debe demostrar que es un "acreedor elegible", lo que significa que, en la fecha de la transferencia, el transferente tiene una obligación con el reclamante. También debe estar dispuesto a interponer una demanda en las Islas Caimán, lo cual de por sí es una propuesta costosa.

El plazo de prescripción para que un reclamante impugne una transferencia a un fideicomiso de las Islas Caimán es de seis años.

En las Islas Caimán es posible registrar un fideicomiso como fideicomiso exento ^{[ 6 ],} sin embargo, se trata de un régimen de registro voluntario, por lo que la mayoría de los fideicomisos permanecen sin registrar. Dado que la mayoría de los fideicomisos en las Islas Caimán son, por lo tanto, acuerdos privados, es difícil proporcionar cifras exactas sobre la popularidad de los fideicomisos AP regidos por la ley de las Islas Caimán. No obstante, el número de compañías fiduciarias autorizadas nos da una idea de cómo se percibe la jurisdicción. Al 30 de septiembre de 2012, la División de Servicios Fiduciarios de CIMA, el organismo responsable de la concesión de licencias y la regulación de las compañías fiduciarias en las Islas Caimán, tenía responsabilidad de supervisión sobre 146 licencias fiduciarias activas. ^{[ 7 ]}

Dado que las Islas Caimán son un territorio británico de ultramar, la calidad de su sistema judicial se considera excelente. Las islas pueden recurrir a los servicios de abogados británicos cuando surgen casos contenciosos y se requieren abogados expertos con la experiencia adecuada. La calidad de los servicios bancarios y de inversión es bastante buena.

Las Islas Cook afirman ser el primer país en promulgar una ley explícita de protección de activos, implementando disposiciones específicas en 1989 en su Ley de Fideicomisos Internacionales. ^{[ 8 ]} Varios de estos cambios han sido adoptados de una u otra forma en otros países y en algunos estados de EE. UU. El más importante de estos cambios permite que el fideicomitente sea designado como beneficiario con derecho a derrochar.

Las leyes fiduciarias de las Islas Cook establecen un plazo de prescripción reducido para las reclamaciones por transferencias fraudulentas. Si bien la mayoría de los estados de EE. UU. tienen un plazo de prescripción de cuatro años (y el Estatuto de Isabel en algunas jurisdicciones de derecho consuetudinario no tiene plazo de prescripción), el plazo general de prescripción en las Islas Cook se reduce a dos años para las transferencias fraudulentas; en ciertas circunstancias, puede ser tan corto como un año. ^{[ 9 ]} Si el fideicomiso se financia mientras el fideicomitente es solvente, entonces la transferencia no puede ser impugnada. (es decir, no hay un plazo para que el acreedor impugne la transferencia) ^{[ 8 ]}

Varias disposiciones de la ley de las Islas Cook especifican la forma de alegación que un acreedor debe presentar para que su reclamación sea admitida a trámite en un tribunal de las Islas Cook. Estas disposiciones elevan la carga de la prueba a "más allá de toda duda razonable", un estándar similar al del derecho penal, para que un acreedor pueda demostrar una transferencia fraudulenta. Las teorías de transferencia fraudulenta "constructiva" quedan eliminadas por la ley de las Islas Cook, que exige al acreedor probar que la transferencia se realizó con la intención específica de eludir su reclamación.

Se cree que las Islas Cook ahora tienen más fideicomisos de protección de activos registrados que cualquier otro país, aunque en la mayoría de las jurisdicciones un fideicomiso se considera un acuerdo privado y no es un requisito registrarlo. La jurisprudencia es algo escasa en las Islas Cook. Sin embargo, algunas decisiones importantes muestran que el Tribunal de las Islas Cook tiene la intención de mantener la ley de fideicomisos de protección de activos. En 1999, la Comisión Federal de Comercio intentó recuperar activos de un fideicomiso de las Islas Cook. ^{[ 10 ]} La demanda presentada por la FTC contra una compañía fiduciaria no tuvo éxito. ^{[ 10 ]} La calidad del sistema judicial y los servicios bancarios y de inversión asociados que se ofrecen desde las Islas Cook se consideran deficientes.

Nevis fue uno de los primeros países en seguir el ejemplo de las Islas Cook, replicando una versión anterior de la ley de las Islas Cook y denominándola Ordenanza de Fideicomisos Exentos Internacionales de Nevis de 1994. Una característica distintiva de la legislación de Nevis es que un acreedor debe depositar una fianza de 25.000 BCE (aproximadamente 13.000 dólares estadounidenses) para presentar una queja contra un fideicomiso registrado en Nevis.

En Nevis existe muy poca jurisprudencia, lo que muchos abogados interpretan como una señal de que los acreedores se ven disuadidos de presentar demandas en la isla. Cuenta con un pequeño sector bancario extraterritorial, siendo St. Kitts-Nevis-Anguilla Bank y Bank of Nevis International los únicos bancos con licencia para operar en el extranjero.

La legislación sobre LLC, inspirada en la Ley de LLC de Delaware, se aprobó en 1996. Esto ha permitido a Nevis distinguirse como una jurisdicción offshore principal para la constitución de LLC, a diferencia de otros países conocidos por la constitución de IBC (Islas Vírgenes Británicas) o fideicomisos (Islas Caimán). Una LLC de Nevis se utiliza a menudo junto con un fideicomiso de protección de activos, ya que otorga al creador del fideicomiso el control directo sobre los activos si figura como administrador de la LLC de Nevis. Esto proporciona al creador una mayor seguridad, al mantener los activos separados del fiduciario del fideicomiso de protección de activos. Dado que los administradores y miembros de una LLC de Nevis no son información pública, el creador del fideicomiso puede asumir el control sobre los activos sin revelar su control en ningún registro público.

Las Islas del Canal han sido consideradas durante mucho tiempo como las primeras jurisdicciones en desarrollar una industria financiera extraterritorial, y cada una suele ser considerada una de las jurisdicciones de mejor calidad para utilizar. Cumplen plenamente con las leyes contra el blanqueo de capitales, ^{[ 11 ]} comparten información fiscal con un número creciente de países, y la jurisprudencia moderna indica que los acreedores, que tienen un derecho legítimo, pueden congelar los activos fiduciarios en las Islas del Canal. Las iniciativas de la ley fiscal en el Reino Unido han eliminado en gran medida las ventajas fiscales de los ciudadanos británicos que colocan activos en fideicomiso en las Islas del Canal, lo que en los primeros años había sido una fuente de negocios. Si bien las Islas del Canal cuentan con un sector bancario moderno, la mayoría de los abogados no las consideran apropiadas para la planificación de la protección de activos (¿por qué?).

Los sistemas judiciales de las Islas del Canal se dividen en dos Bailías distintas: la Bailía de Jersey y la Bailía de Guernsey (que incluye las islas de Guernsey, Alderney, Sark y Herm). Los sistemas jurídicos de cada isla siguen un sistema dual basado en el derecho codificado normando-francés, con elementos del derecho consuetudinario inglés. Si bien se requiere formación especializada para ejercer la abogacía en cada una de las Bailías, el ejercicio de la abogacía no está abierto a todo el mundo. La calidad del sistema judicial se considera generalmente muy buena, aunque no muy costosa. La regulación de las sociedades fiduciarias y los servicios bancarios y de inversión relacionados que se ofrecen en las Islas del Canal también se considera de buena a excelente.

Historia

Las Islas del Canal son una jurisdicción popular para la constitución de fideicomisos con fines de inversión, dadas las ventajas fiscales sobre los ingresos y activos fiduciarios y una sólida legislación tributaria que garantiza la confidencialidad en la administración de los fideicomisos. Estos beneficios han animado a muchas familias adineradas a constituir fideicomisos en las Islas del Canal.

Otro atractivo de las Islas del Canal es su reputación como jurisdicción fiduciaria fiable, gracias a que los tribunales de Guernsey y Jersey han conocido y resuelto numerosos asuntos relacionados con fideicomisos que afectan a profesionales de todo el mundo. Por lo tanto, la constitución de una estructura fiduciaria en las Islas del Canal se considera generalmente una decisión de inversión acertada, y quienes optan por hacerlo esperan un alto grado de certeza en cuanto al enfoque jurídico y la resolución de posibles controversias por parte de los tribunales.

Sin embargo, un litigio reciente ante el Tribunal Real de Guernsey, en el caso Investec Trust (Guernsey) Limited & Anor v Glenalla Properties Limited & Ors, advierte a quienes buscan proteger sus activos dentro de un fideicomiso en las Islas del Canal. Es posible que un fiduciario, o incluso un exfiduciario, pueda tomar activos del fideicomiso para cubrir sus gastos legales, o incluso su remuneración, sin importar el valor del fondo fiduciario y en cualquier momento, incluso mucho después de haber sido destituido como fiduciario.

El fideicomiso que se encuentra en el centro de la disputa actual sobre este tema es un fideicomiso regido por la ley de Jersey, conocido como TDT. Más de diez años después de su destitución en julio de 2010, los antiguos fideicomisarios, ITG Limited y Bayeux Limited (filiales de Investec Bank), han presentado una reclamación de aproximadamente 28 millones de libras esterlinas contra los activos del fideicomiso, principalmente por los gastos de litigio incurridos durante un período de doce años. Los fideicomisarios actuales impugnan la reclamación.

Tras una audiencia de ocho días en diciembre de 2020 (que generó cientos de miles de libras esterlinas adicionales en honorarios legales), el Tribunal Real de Guernsey dictaminará sobre la medida en que se admitirán o desestimarán las impugnaciones de los fideicomisarios actuales. El caso ofrece al Tribunal Real la oportunidad de brindar la tan necesaria aclaración a los beneficiarios y al sector fiduciario sobre hasta qué punto los tribunales protegerán el fondo fiduciario del agotamiento como resultado de las reclamaciones de los fideicomisarios por sus costas. La jurisprudencia actual sobre el tema es la decisión del Tribunal de Apelación de Jersey en el caso Alhamrani contra JP Morgan Trust Company .   Alhamrani permite a un fideicomisario (y ex fideicomisario) tomar sus costas de los activos del fideicomiso a menos que se pueda demostrar que fueron "incurridas de manera irrazonable". Pero en la práctica, qué se considera una "costa incurrida de manera irrazonable" es sumamente controvertido. Investec aboga por una interpretación que favorecería generosamente a los fideicomisarios e incluso llegaría al extremo de permitirles dejar en manos de sus abogados la decisión y el control de los gastos legales, lo cual, para una entidad regulada, es nada menos que extraordinario.   

Si este enfoque fuera bien recibido por la Corte Real, los fideicomitentes y beneficiarios harían bien en considerar si, en última instancia, cuentan con las protecciones que creían tener, y podrían ser necesarias reformas dirigidas a los gastos relacionados con el fideicomiso y, en particular, a los controles sobre los costos de los litigios. En Inglaterra y Gales, las partes en litigios que involucran fideicomisos pueden recurrir a órdenes de limitación de costos, y los tribunales suelen alentar u ordenar a los litigantes que participen en métodos alternativos de resolución de disputas. Si un fideicomisario (o exfideicomisario) incurre en honorarios legales sin tener en cuenta el gasto total para el fideicomiso, es muy probable que este asuma la mayor parte de dichos costos, ya que la recuperación sería limitada.    

Tras varias reformas en Inglaterra y Gales destinadas a mantener razonables los costes de los litigios, ya es hora de que los legisladores de las Islas del Canal sigan su ejemplo y se aseguren de que los fideicomisarios (y sus abogados) no dispongan de carta blanca para gastar los fondos fiduciarios en litigios sin tener en cuenta el valor de los activos fiduciarios a su disposición ni los intereses de los verdaderos propietarios de dichos activos.

Suiza y Liechtenstein destacan por sus amplios sectores bancarios y sus sofisticados servicios de gestión patrimonial. Si bien ambos países reconocen actualmente los fideicomisos (en particular, los constituidos bajo la legislación de otra jurisdicción, como Nevis), aún no existe jurisprudencia que indique cómo los tribunales de estos dos países aplicarán las leyes relativas a los fideicomisos de protección de activos extraterritoriales.

Muchos abogados constituyen fideicomisos de protección de activos bajo la legislación de otro país y depositan los bienes fideicomitidos en Suiza o Liechtenstein. Una de las cuestiones que plantea este enfoque es si un acreedor puede embargar activos en Suiza o Liechtenstein sin tener que presentar una demanda en la jurisdicción donde se encuentra el fideicomiso. Nuevamente, la falta de precedentes sugiere que esta es una cuestión abierta en Suiza y Liechtenstein.

Ambos países también son conocidos por ofrecer anualidades de protección de activos, con un plazo de prescripción de seis meses para las transferencias fraudulentas a una anualidad. Desafortunadamente para la mayoría de los estadounidenses, estas anualidades no pueden invertir en valores estadounidenses sin tributación punitiva debido a la condición de paraíso fiscal de las aseguradoras que ofrecen estos productos. Además, muchos abogados que ofrecen estos productos a sus clientes cobran comisiones de las aseguradoras. Estas razones, entre otras, pueden ayudar a explicar por qué las anualidades ofrecidas en estos dos países no son particularmente populares entre los estadounidenses. Esto no significa que los contribuyentes de otras jurisdicciones no puedan beneficiarse significativamente al tener una anualidad suiza o de Liechtenstein. ^{[ 12 ]} Asimismo, los estadounidenses pueden beneficiarse al tener una anualidad emitida por una aseguradora en una jurisdicción de protección de activos (como las Islas Cook), particularmente si la aseguradora es una aseguradora que opta por la sección 953(d) (una referencia a una disposición de la ley tributaria estadounidense). ^{[ 13 ]}

El caso más reciente que se pronunció sobre el fondo de una orden de desacato es Estados Unidos contra Grant . En 2005, un tribunal federal de distrito en Miami ordenó a la protectora nacional de un fideicomiso de protección de activos en el extranjero, bajo amenaza de desacato, que ejerciera su facultad de sustituir al fideicomisario extranjero por un fideicomisario nacional designado por el tribunal. El fallo, Estados Unidos contra Grant, Caso n.º 00-08986-Civ-Jordan (DC So. Fla. 2005), amenazaba con poner en entredicho la viabilidad de un fideicomiso de protección de activos si se obligaba a la protectora nacional a nombrar un fideicomisario nacional para administrar los activos y someterlos a la jurisdicción de los tribunales nacionales.

En mayo de 2008, el gobierno estadounidense intentó declarar en desacato al protector nacional por no haber logrado la cooperación del fideicomisario extranjero para que renunciara y repatriara los activos del fideicomiso. El Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida falló en contra del gobierno, al considerar que el protector nacional no podía ser declarado en desacato por no haber obtenido la cooperación del fideicomisario extranjero. Al denegar la solicitud de desacato del gobierno, el juez observó:

Entiendo que han transcurrido más de dos años desde que se emitió la orden de repatriación y que los fondos aún no se han repatriado. Sin embargo, este incumplimiento no se debe a falta de esfuerzo. Me resisto a culpar a la Sra. Grant por la negativa de sus fideicomisarios a repatriar los fondos. US v. Grant , 2008 US Dist. LEXIS 51332, 101 AFTR2d (RIA) 2676 (DC So. Fla. 2008).

Durante años, los abogados han debatido intensamente sobre la vulnerabilidad de un fideicomiso de protección de activos con un protector nacional. El caso Grant establece que no existe vulnerabilidad si el protector nacional cumple con las órdenes judiciales. Si bien se le puede exigir al protector nacional que intente repatriar los activos del fideicomiso, el hecho de no lograr la repatriación no debería acarrear consecuencias graves para el fideicomiso ni para el protector nacional. Siempre que una cláusula de coacción permita al fiduciario extranjero ignorar las súplicas de un protector nacional que actúe bajo la amenaza de una orden de desacato, la elección de un protector nacional no debería poner en peligro la integridad del fideicomiso de protección de activos extraterritorial.

Si bien la mayoría de los abogados redactan acuerdos fiduciarios para limitar las facultades del protector nacional a aquellas de carácter negativo (es decir, el protector nacional puede vetar las decisiones del fiduciario, pero no puede obligarlo a hacer nada), la sentencia en el caso Grant implica que incluso las facultades positivas que puede ejercer un protector nacional no ponen en peligro un fideicomiso de protección de activos en el extranjero que contenga una cláusula de coacción. Queda por ver si esto lleva a los abogados a ser más despreocupados al redactar sus fideicomisos. Al menos sabemos que la planificación tradicional de fideicomisos de protección de activos en el extranjero funciona según lo previsto.