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Articulo de referencia

Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

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El Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, o Convenio de La Haya sobre la Sustracción Internacional de Menores , es un tratado multilateral que establece un método expedito para devolver a un menor sustraído ilícitamente por uno de sus padres de un país a otro. Para que el Convenio sea aplicable, ambos países (aquel del que fue sustraído el menor y aquel al que ha sido trasladado) deben ser Estados Contratantes; es decir, ambos deben haber adoptado el Convenio. [ 2 ]

La Convención busca abordar la sustracción internacional de menores que se produce cuando un progenitor sustrae al niño, cuando ambos progenitores tienen la custodia o cuando la custodia aún no se ha determinado. Fue redactada para garantizar el pronto retorno de los niños sustraídos ilícitamente de su país de residencia habitual o retenidos ilícitamente en un país que no es el suyo. [ 3 ]

El Convenio fue elaborado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (CHIP). El Convenio se concluyó el 25 de octubre de 1980 y entró en vigor entre los signatarios el 1 de diciembre de 1983.

A partir de 2022, hay 103 partes en la convención; Botswana y Cabo Verde son los países más recientes en adherirse, en 2022. [ 4 ]

Objetivos y ámbito de aplicación de la Convención

Los objetivos del Convenio se recogen en el artículo 1: garantizar el pronto retorno de los niños sustraídos ilícitamente o retenidos en cualquier Estado Contratante; y asegurar que los derechos de custodia y de visita , conforme a la legislación de un Estado Contratante, se respeten efectivamente en el otro Estado Contratante. [ 5 ]

El Convenio se utiliza cuando uno de los padres (el "padre sustractor") presuntamente sustrajo o retuvo al niño en un Estado distinto del Estado de residencia habitual, ya sea:

  1. antes de que un tribunal del Estado de residencia habitual dictaminara sobre la custodia y el régimen de visitas, o
  2. después de que un tribunal en el Estado de residencia habitual dictaminara sobre la custodia y el régimen de visitas, y la sustracción o retención indebida interfirió con los derechos de custodia o visitas que el otro progenitor (el "progenitor que se queda atrás") tenía en virtud de esa orden.

El Convenio, al devolver a los niños al Estado de residencia habitual, disuade a los padres de cruzar fronteras internacionales en busca de un tribunal más comprensivo (es decir, uno que tenga más probabilidades de fallar a su favor en materia de custodia y régimen de visitas).

Para que un tribunal pueda ordenar el regreso de un niño en virtud del artículo 12 del Convenio, [ 6 ] deben cumplirse las siguientes condiciones:

  1. El niño fue retirado de su residencia habitual; [ 7 ]
  2. el niño es menor de 16 años; [ 7 ] y
  3. La sustracción del niño se consideró ilícita. [ 8 ]

Aun si se cumplen las condiciones anteriores, el tribunal podría no ordenar la devolución del niño debido a las excepciones especificadas en los artículos 12 y 13.

En la reunión de Comisionados Especiales celebrada en La Haya, Países Bajos, en 2023, la Conferencia de La Haya reafirmó el objetivo común del Convenio de La Haya y la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas , al hacer la siguiente declaración:

El Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño reconoce que los objetivos de la Convención de 1980 sobre la Sustracción Internacional de Menores —la prevención y la restitución inmediata— buscan proteger el interés superior del niño. El Comité observó además que la Convención de 1980 establece una fuerte presunción de que el interés superior del niño exige su restitución inmediata, salvo en contadas excepciones (IV-1-17)...

Estas excepciones, sin embargo, deben aplicarse de forma restrictiva . Si bien las excepciones se derivan de la consideración de los intereses del menor, no convierten el procedimiento de restitución en un procedimiento de custodia (IV-1-15)...

Las excepciones se centran en el posible no retorno del niño. No deben abordar cuestiones de custodia ni exigir una evaluación completa del "interés superior" (IV-1-14). [ 9 ]

Naturaleza procedimental

El Convenio no altera ningún derecho sustantivo de los padres. Cuando se produce un secuestro, el progenitor que solicita la restitución del menor iniciará un procedimiento presentando una solicitud ante la Autoridad Central . Cada Estado Contratante está obligado a contar con una Autoridad Central para facilitar la restitución del menor. [ 10 ]

  • Dependiendo del Estado Contratante, el papel de la Autoridad Central varía. Por ejemplo, en Alemania, la Autoridad Central lleva el asunto a los tribunales en nombre del progenitor que se queda al cuidado del menor. En Canadá y Estados Unidos, es el progenitor que se queda al cuidado del menor quien comparece ante el tribunal, mientras que la Autoridad Central actúa como enlace. [ 11 ]

El Convenio exige que ninguna autoridad judicial o administrativa del Estado al que se haya llevado al niño decida sobre el fondo de la custodia o el régimen de visitas hasta que se haya determinado que el niño no debe ser devuelto en virtud del Convenio. [ 12 ]

Un tribunal del Estado al que ha sido trasladado el menor no debe considerar el fondo de la disputa subyacente sobre la custodia o el régimen de visitas, sino que solo debe determinar el país en el que debe resolverse dicha disputa.

La Convención dispone que todos los Estados Contratantes, así como los órganos judiciales y administrativos de dichos Estados Contratantes, «actuarán con prontitud en todos los procedimientos que busquen la restitución de los niños» [ 13 ] y las instituciones de cada Estado Contratante «utilizarán los procedimientos más rápidos disponibles» para garantizar la pronta restitución especificada en los objetivos de la Convención. [ 14 ]

Retiro o retención indebida

El Convenio establece que la sustracción o retención de un niño es "ilegal" siempre que:

(a) constituye una violación de los derechos de custodia atribuidos a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea conjunta o individualmente, conforme a la ley del Estado en el que el niño residía habitualmente inmediatamente antes de la sustracción o retención; y (b) en el momento de la sustracción o retención, esos derechos se ejercieron efectivamente, ya sea conjunta o individualmente, o se habrían ejercido de no haberse producido la sustracción o retención. [ 15 ]

La residencia habitual debe evaluarse en primer lugar, ya que la titularidad de la custodia de un progenitor se determina según la ley del lugar de residencia habitual . (Véase, por ejemplo, el caso estadounidense Carrascosa v. McGuire , [ 16 ] donde el Tribunal rechazó la decisión de un tribunal español que dictaminaba que el padre no tenía la custodia. Los tribunales españoles nunca aplicaron la ley de Nueva Jersey, a pesar de reconocer que el lugar de residencia habitual del menor era Nueva Jersey).

Residencia habitual

Una solicitud de restitución de un menor solo puede prosperar si, inmediatamente antes de la supuesta sustracción o retención, el menor residía habitualmente en el Estado Contratante al que se solicita su restitución. [ 17 ] Esto significa que un menor, trasladado del Estado A al Estado B, solo estará sujeto a una orden de restitución al Estado A si el tribunal determina que su residencia habitual era el Estado A en el momento de su traslado.

El Convenio no define el término «residencia habitual», por lo que los tribunales de cada Estado Contratante tienen la potestad de hacerlo. Se pretende que sea una determinación basada en los hechos, evitando tecnicismos jurídicos. [ 18 ]

Existen varios métodos para evaluar la residencia habitual, dependiendo del tribunal que se encargue del análisis.

  1. El enfoque de la intención parental. Según este enfoque, el tribunal busca una intención compartida por parte de los padres (cuando ha habido un cambio de domicilio y existe una disputa sobre si los padres pretendían que el menor mantuviera su residencia habitual o adquiriera una nueva). El caso estadounidense Mozes v. Mozes [ 19 ] ha proporcionado orientación sobre el enfoque de la intención parental. La jurisprudencia en algunos estados de EE. UU. continúa considerando la intención parental compartida como un factor decisivo para determinar la residencia habitual de un menor. Según este análisis, un padre no puede crear unilateralmente una nueva residencia habitual al trasladar o retener indebidamente a un menor. El tribunal debe considerar las intenciones compartidas de las partes, el historial de la ubicación del menor y la estabilidad de la familia antes de los hechos que dieron origen a la solicitud de restitución. [ 20 ]
  2. El enfoque centrado en el niño. Este enfoque exige que el tribunal se centre en el niño, no en los padres, y examine sus experiencias pasadas, no sus intenciones futuras de residencia. [ 21 ] El tribunal considerará los vínculos del niño con el Estado, incluyendo sus actividades académicas, compromisos sociales, participación en deportes y conexiones significativas con las personas y los lugares. [ 22 ] Este enfoque se utiliza en algunos estados de EE. UU. [ 23 ] y en Alemania. [ 24 ]
  3. El enfoque híbrido. Utilizando el enfoque híbrido, el tribunal no se fija exclusivamente en la intención de los padres o en la aclimatación del niño a un Estado, sino que examina “todas las consideraciones relevantes que surgen de los hechos del caso en cuestión”. [ 25 ] Este enfoque se utiliza en el Reino Unido, [ 26 ] Canadá, [ 27 ] Israel, [ 28 ] y también en algunos Estados Unidos. [ 29 ] El juez de la solicitud determina el punto central de la vida del niño, que es el entorno familiar y social en el que se ha desarrollado su vida, inmediatamente antes de la separación o retención. El juez considera todos los vínculos y circunstancias relevantes: los vínculos del niño con el país A y las circunstancias en él; las circunstancias del traslado del niño del país A al país B; y los vínculos del niño con el país B y las circunstancias en él. [ 30 ] El niño debe estar físicamente presente en ese lugar y esa presencia no puede ser temporal ni intermitente. [ 31 ] Otros factores relevantes para la determinación de la residencia habitual incluyen la duración, regularidad, condiciones y razones de la estancia del niño en ese Estado. [ 32 ] Al considerar la importancia que se debe dar a las diversas consideraciones en el análisis de la residencia habitual, un tribunal tendrá en cuenta la edad del niño. Para los niños muy pequeños, se dará mayor importancia a la intención compartida de los padres porque un niño pequeño no formará vínculos significativos con personas y lugares, mientras que el impacto de la intención de los padres es más limitado para los niños mayores que son "capaces de "arraigarse firmemente" en un nuevo país". [ 33 ]

Derechos de custodia

Los derechos de custodia pueden surgir por ministerio de la ley o de una decisión judicial o administrativa , o de un acuerdo con efectos jurídicos según la ley del país de residencia habitual. [ 15 ] El informe explicativo del convenio aclara el significado de ilícito como:

"La sustracción de un niño por uno de los copropietarios sin el consentimiento del otro es ilícita, y esta ilicitud en este caso particular no se deriva de alguna acción que infrinja una ley específica, sino del hecho de que dicha acción ha ignorado los derechos del otro progenitor, que también están protegidos por la ley, y ha interferido con su ejercicio normal." [ 34 ]

El Convenio especifica que los “derechos de custodia” incluyen los derechos relativos al cuidado del niño y el derecho a determinar su lugar de residencia, mientras que los “derechos de visita” incluyen el derecho a tomar al niño por un período de tiempo. [ 35 ]

Los derechos de custodia no tienen por qué ser explícitos ni formales para que sean reconocidos por un tribunal. En el caso de K (un menor) (Irlanda del Norte), [ 36 ] el Tribunal dictaminó que el término derechos de custodia puede incluir ciertos derechos informales (denominados «derechos incipientes»). En ese caso, el menor vivía con sus abuelos maternos en Lituania cuando, a los 7 años, la madre lo trasladó a Irlanda del Norte en contra de la voluntad de los abuelos. No existía ninguna orden judicial que otorgara a los abuelos ningún derecho de custodia, pero si hubieran solicitado una orden judicial en Lituania, probablemente la habrían obtenido. [ 36 ]

Los derechos de custodia específicos y limitados aún pueden constituir derechos de custodia a efectos del Convenio. Por ejemplo, en el caso Abbott v. Abbott , el Tribunal sostuvo que el derecho de no salida de un progenitor , es decir, el derecho a dar su consentimiento antes de que un menor sea trasladado a otro país, es suficiente para generar derechos de custodia en virtud del Convenio. [ 37 ] Los Principios Generales y la Guía de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado explican, en la página 43, que un número significativo de casos que interpretan los "derechos de custodia" en virtud del Convenio respaldan la opinión de que un derecho de acceso combinado con un veto a la salida de un menor del Estado de residencia habitual constituye derechos de custodia reales. Sin embargo, si el progenitor tiene derecho a oponerse , en lugar de derecho a vetar la salida del menor, esto no es suficiente para constituir derechos de custodia. [ 38 ]

Tras evaluar si el progenitor tenía derechos de custodia o de visita según las leyes del Estado de residencia habitual del menor, el tribunal determina si esos derechos fueron "ejercidos efectivamente", lo que hace que la sustracción o retención sea ilícita.

El artículo 15 del Convenio tiene por objeto promover la cooperación entre los Estados Contratantes. Dispone que un Estado Contratante podrá, antes de ordenar la restitución del menor, solicitar una decisión o determinación que establezca que la sustracción o retención fue ilícita en el sentido del artículo 3 del Convenio, según la legislación de dicho Estado Contratante. [ 39 ] La razón de ser del artículo 15 es que el tribunal extranjero está en mejor posición para comprender el significado y el efecto de su propia legislación. [ 40 ]

Algunos Estados Contratantes sostienen que una determinación conforme al Artículo 15 debe informar únicamente sobre cuestiones de derecho nacional relativas a los derechos de custodia, y no extender el análisis para clasificar la expulsión como ilícita, lo cual es una cuestión que corresponde al tribunal que solicita la determinación conforme al Artículo 15. [ 41 ] Una determinación conforme al Artículo 15 de un Estado Contratante debe considerarse concluyente para evitar mayores demoras. [ 40 ]

Reglas especiales de prueba

El Convenio establece normas especiales para la admisión de pruebas, independientes de los estándares probatorios establecidos por las leyes internas de cada Estado Contratante. El artículo 30 dispone que toda solicitud presentada ante la Autoridad Central o los tribunales directamente, así como cualquier documento adjunto a dicha solicitud, será admisible en los procedimientos de restitución del menor. [ 42 ] Además, el tribunal ante el cual se tramita una solicitud en virtud del Convenio, al determinar si existe una sustracción o retención ilícita, podrá tomar conocimiento judicial de la ley del Estado de residencia habitual del menor, sin que las partes tengan que probar la ley de dicho Estado mediante pruebas. [ 43 ]

En general, las normas de prueba para las solicitudes del Convenio deben ser “los procedimientos más expeditos disponibles”, [ 14 ] debido a los objetivos del Convenio: asegurar el pronto retorno de los niños. Como resultado, varios Estados Contratantes llevan a cabo audiencias solo con declaración jurada o prueba escrita, aunque se permiten pruebas orales e interrogatorios si la credibilidad está en cuestión, [ 44 ] o si la declaración jurada es contradictoria. [ 45 ] En Canadá, las solicitudes del Convenio “suelen ser escuchadas con base en declaración jurada”. [ 46 ] Lo mismo ocurre en el Reino Unido, [ 45 ] Finlandia, [ 47 ] y Sudáfrica. [ 48 ] En los Países Bajos, sin embargo, se realizarán dos audiencias (y una entrevista con el niño, si este es mayor de 6 años), y en la segunda audiencia, la presencia de todas las partes es “muy deseable” para que el juez pueda “escucharlo a usted y al otro progenitor”. [ 49 ]

Las defensas volverán

El Convenio limita las defensas disponibles para el progenitor que impugna la solicitud de restitución. Para defenderse de la restitución del menor, el progenitor demandado debe demostrar, en el grado exigido por el estándar de prueba aplicable (generalmente determinado por la lex fori , es decir, la ley del Estado donde se encuentra el tribunal), que se cumple alguna de las siguientes condiciones:

(a) el progenitor que solicita el regreso del menor no estaba "ejerciendo efectivamente los derechos de custodia en el momento de la sustracción o retención" conforme al artículo 13(a); o

b) el progenitor que solicita el regreso del menor "había consentido o aceptado la retirada o retención" conforme al artículo 13(a); o

c) la solicitud de retorno se inició más de un año después de la sustracción o retención ilícita y el niño se ha "adaptado a su nuevo entorno", de conformidad con el artículo 12; o

d) el niño “se opone a ser devuelto y ha alcanzado una edad y un grado de madurez en los que es apropiado tener en cuenta sus opiniones ” de conformidad con el artículo 13; o

e) "existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a daños físicos o psicológicos o lo coloque en una situación intolerable", de conformidad con el artículo 13(b); o

f) el tribunal invoca su discreción residual en virtud del artículo 20: el retorno del niño no está permitido por los principios fundamentales (en el Estado que realiza el análisis) que se refieren a la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales .

Si bien el interés superior del niño es fundamental en las decisiones jurídicas que lo involucran, no desempeña un papel en la aplicación del Convenio. El Convenio presupone que el interés superior del niño se ve favorecido por su pronta restitución a su Estado de residencia habitual. Dicho esto, «el concepto de interés superior del niño debe evaluarse a la luz de las excepciones previstas en el Convenio de La Haya». [ 50 ]

Estas excepciones se explican con más detalle a continuación.

(a) El ejercicio efectivo de los derechos de custodia

La cuestión de si un progenitor ejercía o no sus derechos de custodia o de visita es discutible, dependiendo de los derechos de custodia que le correspondan, según la legislación del estado de residencia habitual. Si existe una orden judicial clara que establezca la custodia o un régimen de visitas, habrá pocas dudas. Si no existe un acuerdo formal, pero uno de los progenitores ve o pasa tiempo con el menor, puede surgir la duda de si dicho progenitor ejercía realmente sus derechos de custodia.

Para algunos Estados Contratantes, el "ejercicio efectivo" se define de manera amplia, de modo que una participación mínima entre el progenitor y el menor es suficiente. Por ejemplo, en un caso de Quebec, Canadá, el contacto telefónico de uno de los progenitores y las visitas ocasionales al menor (una visita en el año 2009) se consideraron suficientes para equivaler a un ejercicio efectivo de los derechos de custodia. [ 51 ] Además, si la custodia aún no se ha determinado, es posible que el tribunal determine que el progenitor tenía derechos de custodia que "se habrían ejercido" si el menor no hubiera sido sustraído por el progenitor que lo sustrajo. [ 52 ]

Un progenitor puede consentir explícitamente la retirada o retención del menor, o puede aquiescer , es decir, aceptar pasiva e implícitamente la retirada o retención. En resumen, la aquiescencia implica un consentimiento tácito. [ 53 ] El consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco para que un tribunal esté convencido de que se otorgó efectivamente, a pesar de la ausencia de un acuerdo escrito. [ 54 ] Es probable que esta defensa tenga éxito cuando la evidencia sea convincente de que el progenitor que se queda atrás tomó una decisión informada , consintiendo la retirada o retención del menor, y que el progenitor que se lo sustrae pueda probar que creyó razonablemente que el otro progenitor consentía un cambio duradero y permanente en la residencia del menor. La evidencia de que un progenitor engañó al otro probablemente invalidará cualquier conclusión de consentimiento.

La carga de la prueba recae sobre el progenitor sustractor que impugna la solicitud de la Convención para demostrar que el otro progenitor consintió o aceptó. [ 55 ] Luego, corresponde al progenitor que solicita el regreso del menor “presentar la mayor cantidad de pruebas posible sobre las circunstancias de la partida del menor”, ​​lo que podría incluir mensajes de texto, correos electrónicos y cualquier comportamiento engañoso por parte del progenitor sustractor (por ejemplo, solo se empacaron algunas pertenencias del menor, engañando al progenitor que se quedó atrás haciéndole creer que el viaje era temporal). [ 55 ]

c) Plazo de un año

Para que esta defensa sea aplicable, la solicitud de restitución del menor debe haberse presentado después de un año de la retirada o retención, y el menor debe estar establecido en el nuevo Estado. Se recomienda al progenitor que se opone a la orden de restitución que presente la mayor cantidad de pruebas posible sobre la escuela, las amistades y las relaciones comunitarias del menor en el nuevo Estado. [ 56 ]

En algunas jurisdicciones, los tribunales se remiten al propósito principal del Convenio (el retorno de los niños) para sostener que solo pruebas sólidas y convincentes de asentamiento pueden desvirtuar el objetivo del Convenio y justificar la denegación del retorno. [ 57 ] Otras jurisdicciones recurren al niño para evaluar si se ha adaptado o no a su nuevo entorno, adoptando un enfoque literal del asentamiento. En Canadá, un tribunal sostuvo que “para determinar si un niño se ha adaptado a su nuevo entorno, debe realizarse una investigación fáctica centrada en el niño para determinar sus circunstancias reales”. [ 58 ] En el Reino Unido se adopta el mismo enfoque. [ 59 ]

d) Las objeciones del niño

El progenitor que busca defenderse de la orden de restitución puede argumentar que el menor se opone a la misma. Una preferencia por permanecer en el nuevo Estado porque al menor le gusta su nueva escuela y sus amigos no es suficiente para constituir una objeción. [ 60 ] Aceptar la preferencia del menor como suficiente socavaría los objetivos del Convenio, alentando a los progenitores a sustraer a sus hijos, establecerse en un nuevo Estado y luego “confiar en la satisfacción de sus hijos para evitar ser devueltos a la jurisdicción que debería ocuparse adecuadamente de su custodia y residencia”. [ 61 ]

Algunos Estados Contratantes han legislado con precisión el nivel de objeción requerido. En Australia, las normas de derecho de familia establecen que el niño debe oponerse a la restitución, y la objeción debe demostrar una “intensidad de sentimiento que vaya más allá de la mera expresión de una preferencia o de deseos ordinarios”. [ 62 ]

Los tribunales han distinguido entre la objeción de un menor a ser devuelto al Estado de residencia habitual y la objeción a ser devuelto al cuidado del progenitor que se quedó atrás. [ 63 ] El Convenio dispone que un tribunal ordenará “el retorno del menor sustraído o retenido ilícitamente al Estado de residencia habitual y no a la persona que solicita el retorno” [énfasis añadido]. [ 63 ]

El artículo 13 especifica que el tribunal debe considerar la objeción de un niño si este ha alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados. Un niño puede tener 15 años pero no cumplir con el grado de madurez requerido, y un niño puede ser demasiado joven, a pesar de tener una madurez avanzada. [ 64 ] Tanto la edad como el grado de madurez se consideran conjuntamente, y existe variación entre los Estados Contratantes. En Canadá, un tribunal no aceptó las objeciones de un niño de 10 años. [ 64 ] Estados Unidos [ 65 ] e Inglaterra y Gales [ 66 ] han confirmado las objeciones de niños de 8 años. Escocia rechazó las objeciones de hermanos de 15 y 11 años. [ 67 ] La jurisprudencia en la Unión Europea ha invertido el requisito: en lugar de tomar en cuenta las opiniones del niño si es apropiado hacerlo , en función de la edad y el grado de madurez, la Unión Europea ha establecido que el tribunal debe tener en cuenta las opiniones del niño a menos que sea inapropiado hacerlo debido a la edad o la madurez. [ 68 ]

Un niño cuyas opiniones van a ser escuchadas puede requerir representación legal independiente. Esto es especialmente cierto si se sospecha que el progenitor secuestrador está manipulando o alienando a los niños, influyendo en su negativa a regresar. [ 69 ] Algunos ejemplos de Estados Contratantes con representación legal para niños incluyen Canadá (la Oficina del Abogado de Menores), [ 70 ] la Federación Rusa (Bufete de Abogados de Extradición), [ 71 ] y Australia (Abogado Independiente de Menores). [ 72 ]

(e) Excepción por riesgo grave

El texto del artículo 13 sugiere que el niño podría estar en grave riesgo si su retorno lo expusiera a (1) daño físico, (2) daño psicológico o (3) una situación intolerable. Algunos ejemplos incluyen la existencia de guerra, graves disturbios civiles o un desastre natural en el Estado de residencia habitual, o cuando el progenitor que solicita la orden de retorno ha maltratado al niño. [ 73 ] Sin embargo, con mayor frecuencia, las solicitudes en virtud del Convenio se presentan cuando el progenitor que sustrae al niño y huye del Estado de residencia habitual con él, escapa de la violencia de pareja , independientemente de que el niño también sea víctima de maltrato. [ 73 ]

En el caso X contra Letonia, [ 74 ] el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que el progenitor que se opone al retorno de un menor con base en el artículo 13(b) debe aportar pruebas suficientes de la existencia de un riesgo que pueda calificarse específicamente de grave. Las alegaciones infundadas de abuso no prosperarán, y el tribunal también puede ordenar el retorno siempre que las autoridades del Estado de residencia habitual estén dispuestas a realizar una investigación, [ 75 ] y a proteger al menor y al progenitor maltratado. [ 76 ] Asimismo, el Estado que conoce de la solicitud del Convenio puede investigar las alegaciones de abuso antes de decidir si ordena o no el retorno del menor. [ 77 ]

Pueden producirse daños físicos tras un intento de devolver al menor a su estado de residencia habitual, lo que obliga a los tribunales a considerar si se producirían daños graves en futuros intentos de devolución. En el caso Re M. (A Minor) (Child Abduction), los menores viajaban de Londres a Australia (su estado de residencia habitual) cuando uno de ellos intentó abrir la puerta del avión mientras este rodaba para despegar. [ 63 ]

El riesgo físico y el daño psicológico pueden ser distintos o estar mezclados . Por ejemplo, la amenaza de suicidio podría interpretarse como daño físico, psicológico o ambos. En un caso inglés, Re R. (A Minor Abduction) , las amenazas de suicidio del menor fueron fundamentales para que el Tribunal decidiera no ordenar su regreso. [ 78 ] Compárese esto con el enfoque adoptado en Israel, donde el Tribunal rechazó el argumento de que un intento de suicidio previo del menor en el Estado de residencia habitual justificara la denegación del regreso. [ 79 ] Además de las amenazas de suicidio del menor, un caso australiano sostuvo que la evidencia de que el progenitor secuestrador podría suicidarse si se le ordenaba regresar con el menor podría constituir un grave riesgo de daño. [ 80 ]

Algunos han intentado, sin éxito, argumentar que el riesgo grave incluye la exposición a la contaminación urbana, el alto riesgo de futuros terremotos, [ 81 ] la vivienda inadecuada, la debilidad financiera, [ 82 ] y la dependencia de las prestaciones estatales . [ 83 ] Las malas circunstancias financieras se han tenido en cuenta en el análisis al decidir no ordenar el regreso del niño en Australia, [ 84 ] los Países Bajos, [ 85 ] y Escocia. [ 86 ]

Si no se demuestra daño físico o psicológico, el padre puede alegar cualquier otra “situación intolerable”, que se describe como una situación que va más allá de los inconvenientes necesariamente vinculados a la experiencia del regreso, produciendo una situación que excede lo que un niño podría soportar razonablemente. [ 74 ]

f) Discreción residual

Si ninguna de las defensas anteriores se puede argumentar con éxito, el tribunal que conoce de la solicitud en virtud del Convenio conserva la facultad discrecional de no ordenar la devolución si hacerlo violaría los principios fundamentales de ese Estado en materia de protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

El caso canadiense AMRI v. KER [ 87 ] ofrece un ejemplo de una situación en la que la Corte recurrirá a sus propias leyes en materia de derechos humanos y libertades fundamentales para determinar si ordena o no el retorno. En este caso, el menor residía en Canadá y era reconocido legalmente como refugiado. La madre presentó una solicitud de la Convención para que el menor fuera devuelto a México. Según la ley canadiense, la condición de refugiado del menor generaba una presunción refutable de riesgo de persecución, lo que afectaba a sus derechos a la vida, la libertad y la seguridad de la persona, consagrados en el artículo 7 de la Carta , y a las excepciones previstas en los artículos 13 y 20. [ 88 ]

Facilitar el regreso del niño: cuestiones prácticas

El tribunal puede ordenar la restitución del menor bajo ciertas condiciones, denominadas compromisos. En el caso canadiense Thomson v. Thomson , [ 89 ] el Tribunal explicó que los compromisos pueden ser necesarios para lograr el propósito y el espíritu del Convenio, a saber, restablecer el statu quo . En Thomson , después de que la madre llevara al menor de Escocia a Manitoba, el padre, que permaneció en Escocia, obtuvo una orden de búsqueda que le otorgaba la custodia provisional. La madre temía que, al llegar a Escocia en virtud de la orden de restitución, esta se ejecutara y el menor le fuera arrebatado y puesto bajo la custodia del padre. El Tribunal consideró el posible daño que sufriría el menor si se le trasladaba de la madre (cuidadora principal) al padre (en virtud de la orden de búsqueda) y luego, posiblemente, de vuelta a la madre (tras la audiencia definitiva sobre la custodia). El compromiso del padre de no ejecutar la orden de búsqueda se convirtió en una condición para la emisión de la orden de restitución.

En Thomson v. Thomson , [ 89 ] el Tribunal se basó en Re L. (Child Abduction) (Psychological Harm) , [ 90 ] para otros ejemplos de compromisos válidos. Estos incluyen compromisos de pagar el pasaje aéreo para que el padre y el hijo regresen al país de residencia habitual, pagar una pensión alimenticia provisional y desalojar el hogar conyugal hasta la audiencia de custodia para que el padre y el hijo que regresan puedan vivir allí. En Sudáfrica, los compromisos pueden estar relacionados con “cuidado, cuestiones financieras, custodia y contacto, no enjuiciamiento, 'protección del padre que secuestró al niño', protección del niño a su regreso y 'procedimientos judiciales acelerados en el país de retorno'”. [ 91 ] Véase también Director-General Department of Families, Youth and Community Care y Hobbs , 24 de septiembre de 1999, [ 92 ] resuelto por el Tribunal de Familia de Australia en Brisbane.

Aunque es poco frecuente, el progenitor que solicita la restitución del menor puede desistir de la solicitud o no hacer cumplir la orden de restitución una vez emitida. En estos casos, el tribunal puede decidir desestimar la solicitud o revocar la orden .

En Re G. (Abduction: Striking Out Application) , [ 93 ] el Tribunal Superior de Inglaterra concedió la orden de la madre para desestimar la solicitud de restitución presentada por el padre porque, no solo hubo demora en iniciar la solicitud, sino también en llevarla a término. El juez Connell desestimó la solicitud debido a la “manifiesta falta del padre de llevar a cabo sus procedimientos del Convenio de La Haya con la debida diligencia y rapidez”. En Australia, el Reglamento de Derecho de Familia (Convenio sobre Sustracción Internacional de Menores) de 1986, Reg 19A, establece que, si se dicta una orden de restitución, cualquiera de las partes puede solicitar su revocación si se cumplen ciertos criterios. [ 94 ]

Estados partes

Firma y ratificación de Japón en 2014

A noviembre de 2022, hay 103 partes en la Convención. [ 4 ] Los Estados más recientes en adherirse a la Convención fueron Botsuana y Cabo Verde en 2022. [ 4 ]

Legislación nacional

Entre los Estados contratantes que han promulgado legislación nacional para dar efecto al Convenio se incluyen:

Australia

  • Reg. 16(3) Reglamento de Derecho de Familia (Secuestro de Menores) de 1989. [ 95 ]

Canadá

  • Alberta: Ley de Sustracción Internacional de Menores , RSA 2000, c I-4.
  • Columbia Británica: Ley de Derecho de Familia , SBC 2011, c 25, s 80.
  • Manitoba: Ley de Ejecución de la Custodia de Menores , CCSM c C360.
  • Nuevo Brunswick: Ley de Sustracción Internacional de Menores , RSNB 2011, c 175.
  • Terranova y Labrador: Ley de Derecho de Menores , RSNL 1990, c C-13, s 54.
  • Territorios del Noroeste: Ley Internacional de Sustracción de Menores , RSNWT 1988, c I-5.
  • Nueva Escocia: Ley de Sustracción Internacional de Menores , RSNS 1989, c 67.
  • Nunavut: Ley Internacional de Sustracción de Menores , RSNWT (Nu) 1988, c I-5.
  • Ontario: Ley de Reforma del Derecho de Familia , RSO 1990, c C.12.
  • Isla del Príncipe Eduardo: Ley de Derecho de la Infancia , RSPEI 1988, c C-6.1.
  • Quebec: Ley relativa a los aspectos civiles de la sustracción internacional e interprovincial de menores , CQLR c A-23.01.
  • Saskatchewan: Ley de Sustracción Internacional de Menores de 1996 , SS 1996, c I-10.11.
  • Yukón: Ley de Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya) , año fiscal 2008, c 5.

Estados Unidos de América

  • Ley de Remedios para la Sustracción Internacional de Menores (ICARA), [ 96 ] 22 USC § 9001 y siguientes (anteriormente 42 USC § 11601 y siguientes).
  • Ley Internacional de Prevención y Restitución de Menores Secuestrados (ICAPRA), 22 USC § 9101 y siguientes [ 97 ]

Véase también

Referencias

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  • INCADAT – Base de datos de jurisprudencia de diferentes jurisdicciones relativa al Convenio de La Haya de 1980 sobre la Sustracción Internacional de Menores
  • Departamento de Estado de EE. UU. - Asuntos Internacionales - Sustracción Internacional de Menores por Parte de Unos Dos Padres - Informe de Cumplimiento 2011
  • Estados contratantes
  • La sección sobre secuestro de menores del sitio web de la Conferencia de La Haya
  • Guías de buenas prácticas de la Conferencia de La Haya
  • Proyecto de La Haya contra la Violencia Doméstica: Secuestro Internacional de Menores y Violencia Doméstica
  • Múltiples perspectivas sobre las implicaciones del Convenio de La Haya
  • ¿Cómo se tramitan en Estados Unidos los casos relacionados con el Convenio de La Haya  ?