Consentimiento (derecho penal)

En derecho penal , el consentimiento puede utilizarse como excusa y evitar que el acusado incurra en responsabilidad por lo hecho. ^{[ 1 ]}

Una defensa contra la responsabilidad penal puede surgir cuando un acusado argumenta que, debido al consentimiento, no hubo delito (por ejemplo, argumentando que se dio permiso para usar un automóvil, por lo que no fue robo ni sustracción sin el consentimiento del propietario ). Sin embargo, el orden público exige que los tribunales establezcan límites al alcance del consentimiento expreso otorgado a los ciudadanos o a la obligación que estos deben asumir.

Como aplicación del principio de parens patriae , por ejemplo, los menores no pueden consentir tener relaciones sexuales antes de una edad determinada, aunque el caso particular de violación estatutaria sea un delito sin víctima. En el caso de los adultos , existen límites similares impuestos a su capacidad cuando el Estado considera que el asunto es de suficiente importancia. Así, por ejemplo, una persona domiciliada en un Estado de derecho consuetudinario no puede dar su consentimiento y contraer un segundo matrimonio válido . La segunda ceremonia no hará más que exponer al futuro cónyuge a una acusación de bigamia . Del mismo modo, no se puede dar consentimiento para una relación incestuosa ni para relaciones que expongan a una de las partes a violencia excesiva (por ejemplo, la mayoría de los Estados tienen una norma que permite procesar a un marido abusivo incluso si la esposa no coopera y no presenta pruebas para refutar la defensa del marido de que ella consintió).

En el derecho inglés, la Ley de Delitos Sexuales de 2003 elimina el elemento del consentimiento del elemento objetivo de muchos delitos, de modo que solo es necesario probar el acto en sí y la edad u otras limitaciones, incluyendo:

En general, los menores de 16 años, y los menores de 18 años si mantienen relaciones sexuales con personas en una posición de confianza; y las personas con un trastorno mental que les impide tomar decisiones y que son inducidas, amenazadas o engañadas, o que mantienen relaciones sexuales con cuidadores.

La mayoría de los estados cuentan con leyes que penalizan las declaraciones falsas , los engaños y el fraude . Se trata de situaciones en las que una víctima puede haber dado su consentimiento aparente para ceder la propiedad o posesión de dinero o bienes, o para sufrir una pérdida en general, pero dicho consentimiento se considera viciado por la deshonestidad de quien realiza las declaraciones falsas. Por lo tanto, si bien el derecho penal generalmente no exime de las obligaciones civiles, los tribunales penales pueden brindar cierta ayuda a las personas ingenuas devolviéndoles sus bienes o dictando órdenes de indemnización.

El problema siempre ha sido determinar en qué punto el consentimiento de la víctima deja de ser efectivo. Históricamente, en el Reino Unido, la defensa se denegaba cuando las lesiones causadas constituían una mutilación (según Hawkins' Pleas of the Crown (8.ª ed.), 1824). En R v Donovan (1934) AER 207, el juez Swift estableció la regla general de que:

Nadie puede autorizar a otro a cometer un delito, si (el jurado) estuviera convencido de que los golpes propinados... eran probables o tenían la intención de causar daño corporal... deberían condenar... solo si no estuvieran tan convencidos (era) necesario considerar la cuestión adicional de si la fiscalía había negado el consentimiento.

Sin embargo, el consentimiento es válido en diversas circunstancias, incluidos los deportes de contacto (como el boxeo o las artes marciales mixtas ), así como los tatuajes y los piercings. Pero en el contexto del sadomasoquismo, Lord Mustill en R v Brown (1993) ^{[ 2 ]} estableció el nivel justo por debajo del daño corporal real . R v Wilson (1996), que involucró un caso en el que un esposo marcó las nalgas de su esposa, sostuvo que el consentimiento puede ser una defensa válida. El acto se consideró comparable a un tatuaje, mientras que Brown se aplicó específicamente al sadomasoquismo . ^{[ 3 ]}

La cuestión del consentimiento en el curso de la actividad sexual sadomasoquista se consideró en R v Stein (2007), un caso en el que un participante murió como resultado de haber sido amordazado. El tribunal sostuvo que, incluso si la víctima hubiera consentido a ser inmovilizada y amordazada, su consentimiento era inválido porque no había forma de que comunicara su revocación una vez que la mordaza estaba en su boca. ^{[ 4 ]}

En cuanto al sadomasoquismo, R v Boyea (1992) 156 JPR 505 fue otra aplicación de la ratio decidendi en Donovan que, incluso si ella hubiera consentido realmente a la lesión al permitir que el acusado introdujera su mano en su vagina y la retorciera, causándole lesiones internas y externas en la vagina y hematomas en el pubis, el consentimiento de la mujer (si lo hubo) habría sido irrelevante. El tribunal tomó conocimiento judicial del cambio en las actitudes sociales hacia los asuntos sexuales , pero "la magnitud de la violencia infligida... fue mucho más allá del riesgo de lesiones menores a las que, si ella hubiera consentido, su consentimiento habría sido una defensa". En R v Brown , la Cámara de los Lores rechazó la defensa por razones de orden público (véase más abajo). Esta es una aplicación de la regla general de que, una vez establecido un actus reus con una mens rea apropiada , no se puede admitir ninguna defensa, pero la prueba puede admitirse para atenuar la sentencia .

Esta decisión fue confirmada en el TEDH en Laskey v Reino Unido (1997) 24 EHRR 39 sobre la base de que, si bien el enjuiciamiento pudo haber constituido una injerencia en la vida privada de los involucrados, estaba justificado para la protección de la salud pública. En R v Emmett (no publicado, 18 de junio de 1999), como parte de su actividad sexual consensuada, la mujer permitió que su pareja le cubriera la cabeza con una bolsa de plástico, atándola firmemente al cuello. En otra ocasión, ella accedió a que él le vertiera combustible de un encendedor sobre los senos y le prendiera fuego. En la primera ocasión, estuvo en riesgo de muerte y perdió el conocimiento. En la segunda, sufrió quemaduras que se infectaron. El tribunal aplicó Brown y dictaminó que el consentimiento de la mujer a estos hechos no constituía una defensa para su pareja.

Por lo tanto, la regla general es que la violencia que implica causar daño corporal de forma deliberada e intencional es y sigue siendo ilegal, aun cuando su propósito sea la gratificación sexual de uno o ambos participantes. Sin importar sus connotaciones sexuales, estos casos se consideran delitos violentos y el consentimiento de uno de los participantes no constituye una excusa .

Maouloud Baby v. Estado de Maryland fue un caso de 2007 en el Tribunal de Apelaciones de Maryland , el tribunal más alto del estado, que determinó que una persona puede retirar su consentimiento sexual después de haberlo dado, y que la continuación de la actividad sexual después de la retirada del consentimiento constituye violación. ^{[ 5 ]}

La enfermedad de Alzheimer o discapacidades similares pueden provocar que una persona no pueda dar su consentimiento legal para tener relaciones sexuales, incluso con su cónyuge. ^{[ 6 ]}

Según la Regla 70 del Reglamento de Procedimiento y Prueba (publicado en 2002) de la Corte Penal Internacional (que dictamina sobre conflictos militares entre Estados), en casos de violencia sexual : ^{[ 7 ] : 24–25}

a. El consentimiento no puede inferirse por razón de las palabras o la conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan menoscabado la capacidad de la víctima para dar un consentimiento voluntario y genuino; b. El consentimiento no puede inferirse por razón de las palabras o la conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento genuino.

En Australia , si la pareja sexual estaba dormida, inconsciente o un jurado determina que la víctima no podía dar su consentimiento, el contacto sexual se considera violación. En Nueva Gales del Sur, Victoria, Australia Meridional, Tasmania y el Territorio del Norte, el consentimiento no es posible cuando la víctima estaba dormida o inconsciente. En Victoria, Australia Meridional, Tasmania y el Territorio del Norte, no hay consentimiento cuando la víctima está tan afectada por el alcohol u otras drogas que es incapaz de consentir libremente la actividad sexual. En el Territorio de la Capital Australiana, el efecto del alcohol u otras drogas es menos restrictivo; no hay consentimiento si es causado por el efecto de bebidas alcohólicas, drogas o anestesia. En Nueva Gales del Sur, puede que no haya consentimiento cuando la víctima estaba gravemente intoxicada por alcohol o cualquier droga. Esta formulación adopta la opinión expresada en el informe de 2010 Violencia Familiar: Una Respuesta Legal Nacional del Grupo de Trabajo sobre Delitos Sexuales en el Sistema de Justicia Penal y la Comisión Australiana de Reforma Legislativa, según la cual el grado de intoxicación y si esta fue tal que una persona fue "incapaz de dar su consentimiento" son cuestiones que competen al jurado. ^{[ 8 ]}

En el caso R v Clarence (1888) 22 QBD 23, el acusado, a sabiendas de que padecía una enfermedad venérea, mantuvo relaciones sexuales y transmitió la enfermedad a su esposa. De haberlo sabido, ella no habría accedido a tener relaciones sexuales. El acusado fue condenado por causar lesiones corporales graves, de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Delitos contra la Persona de 1861. En apelación, la condena fue anulada. El juez Willis declaró: «...que el consentimiento obtenido mediante fraude no es consentimiento en absoluto no es una proposición general, ni de hecho ni de derecho».

El juez Stephens había dicho (en la pág.  44) "...los únicos tipos de fraude que hasta ahora destruyen el efecto del consentimiento de una mujer de tal manera que convierten una conexión consentida de hecho en una violación son los fraudes en cuanto a la naturaleza del acto en sí, o en cuanto a la identidad de la persona que realiza el acto. El consentimiento en tales casos no existe en absoluto porque el acto consentido no es el acto realizado. Hasta hace poco, el caso nunca había sido impugnado, pero su estado actual se complicó por las suposiciones generales de entonces de que "infligir" requería algún acto de violencia, y que las lesiones no físicas no podían ser infligidas y, por lo tanto, estaban fuera del alcance de la Ley de Delitos contra la Persona.

Ahora, la sentencia en R v Chan-Fook [1994] 1 WLR 689, que sostenía que la lesión psiquiátrica podía ser un daño corporal real , ha sido confirmada por la Cámara de los Lores en R v Burstow , R v Ireland [1998] 1 Cr App R 177. Estos casos anulan la ratio decidendi implícita de Clarence de que las lesiones no físicas pueden ser lesiones dentro del ámbito de la Ley de Delitos contra la Persona y sin necesidad de probar una aplicación física de violencia, Lord Steyn describió a Clarence como una "autoridad problemática" y, en el contexto específico del significado de "infligir" en la sección 20, dijo expresamente que Clarence "ya no ayuda".

Esto dejó pendiente el tema del fraude. En R v Linekar [1995] QB 250, una prostituta declaró que no habría consentido a tener relaciones sexuales si hubiera sabido que su cliente no tenía intención de pagar, pero no hubo consentimiento inducido por fraude en cuanto a la naturaleza de la actividad, ni la identidad del cliente era relevante.

En R v Richardson [1998] 2 Cr App R 200, la paciente creía que estaba recibiendo un tratamiento dental que de otro modo habría dado lugar a una agresión con lesiones corporales reales, por parte de un dentista que, de hecho, había sido expulsado del registro. El Tribunal sostuvo que la identidad del acusado no era una característica que, en ese caso, impidiera el consentimiento de la paciente. En R v Navid Tabassum (mayo de 2000). ^{[ 9 ]} Las tres mujeres denunciantes aceptaron que el apelante les mostrara cómo examinarse los senos. Esto implicó que el apelante mismo palpara los senos de dos de las mujeres y utilizara un estetoscopio debajo del sostén de la tercera mujer. Cada una de las tres mujeres dijo que solo habían consentido porque pensaban que el apelante tenía cualificaciones médicas o formación pertinente. No tenía ninguna de las dos. No había pruebas de ningún motivo sexual. Fue condenado basándose en que las denunciantes solo habían consentido actos de naturaleza médica y no comportamientos indecentes; es decir, hubo consentimiento a la naturaleza del acto, pero no a su calidad.

En el caso R v Cort [2003] 3 WLR 1300, un caso de secuestro, los denunciantes habían consentido en viajar en coche, pero no en ser secuestrados. Querían transporte, no ser secuestrados. El secuestro puede configurarse mediante el rapto por engaño. «Resulta difícil comprender cómo alguien podría consentir algo así una vez que se ha demostrado el engaño. La "naturaleza" del acto en este caso es, por lo tanto, el rapto de la denunciante por engaño. La denunciante no consintió en ese hecho. Lo único que consintió fue en viajar en coche, lo cual, en sí mismo, es irrelevante para el delito y distinto del cargo que se le imputa al Sr. Cort».

Un artículo publicado en el sitio web The Student Lawyer examinó la base del fraude como fundamento para negar el consentimiento, en el contexto de la decisión de no imputar a los agentes implicados en el escándalo de relaciones entre agentes encubiertos de la policía británica . Concluyó que los problemas que podrían surgir si esta fuera una base legal para negar el consentimiento podrían ser mucho más amplios de lo que se podría apreciar inicialmente. Los ejemplos proporcionados por el autor incluyeron: ^{[ 10 ]}

Andrew tiene una aventura secreta pero se lo niega a su esposa; luego tienen relaciones sexuales; Barney exagera su éxito financiero y finge que le gustan la misma música y películas que a su cita para impresionarla; luego tienen relaciones sexuales; Charlie se tiñe el pelo y finge tener unos treinta y tantos años en una página web de citas cuando en realidad tiene cincuenta y tantos; luego tiene relaciones sexuales con alguien que conoce en línea; Derek es infeliz en su matrimonio y está considerando si dejar a su esposa; no menciona sus dudas antes de tener relaciones sexuales. En cada caso, sus parejas sexuales no habrían consentido si hubieran sabido la verdad y cabría esperar que una persona razonable se diera cuenta de esto.

En el caso R v Coney (1882) 8 QBD 534, miembros del público que asistieron a una pelea de boxeo ilegal en un lugar público fueron condenados por complicidad en una agresión. Estaban animando a los boxeadores, cuya conducta era probable que provocara, y de hecho provocó, una alteración del orden público; por lo tanto, cualquier consentimiento mutuo otorgado por los boxeadores quedó viciado por la naturaleza pública del espectáculo, independientemente del grado de daño causado o previsto. En consecuencia, se cometió el delito principal y, dado que este no se habría producido de no haber existido público apostando y apoyando a los boxeadores, los cómplices también fueron responsables.

En el deporte debidamente regulado, existe el derecho legal a causar lesiones incidentales. Esta es una versión del derecho penal del principio civil volenti non fit injuria ( en latín , el consentimiento no constituye una lesión), y la víctima consiente en correr el riesgo (no la certeza) de sufrir una lesión dentro de las reglas del juego. Esto no otorga al deporte licencia para promulgar reglas que permitan actos claramente violentos, excesivos y maliciosos. Incluso el deporte profesional debe tener un componente de diversión, mientras que los jugadores, en los casos más extremos, cuentan con la protección del derecho penal y civil (véase R v Johnson (1986) 8 Cr App R (S) 343 y R v Lloyd (1989) CLR 513, que tratan sobre lesiones infligidas en el campo de rugby en incidentes fuera del juego). Por lo tanto, el consentimiento en los eventos de boxeo con licencia es para causar daño intencional dentro de las reglas, y un golpe dado entre asaltos se consideraría una agresión.

• Los médicos y todos los profesionales de la salud tienen derecho a presumir el consentimiento del paciente para un tratamiento necesario (según el juez Denning en Bravery v Bravery (1954) 3 AER 59). Por lo tanto, si una persona ingresa inconsciente en un hospital, la cirugía para preservar la vida no será ilegal. Sin embargo, si las autoridades sanitarias tienen conocimiento fehaciente de que el paciente no da su consentimiento, incluso un tratamiento necesario será ilegal, a menos que sea urgentemente necesario actuar para evitar la muerte, o que el consentimiento sea otorgado por el cónyuge, un familiar o un tribunal. Ha habido casos, por ejemplo, en los que no se consideró agresión que los hospitales penitenciarios alimentaran a la fuerza a un preso en huelga de hambre, pero estos casos no son de aplicación general. Ante la duda, se debe solicitar el consentimiento a los tribunales. En cualquier caso, el tratamiento solo será legal si tiene un valor terapéutico y no cosmético. Del mismo modo, los tatuajes, las perforaciones de orejas y otros procedimientos cosméticos serán legales si existe consentimiento expreso.
• Los padres y otras personas que actúan como tutores legales tienen un derecho limitado a administrar castigos parentales razonables: véase A v UK (1998) CLR 892 y H (2002) 1 Cr. App. R. 59, pero los profesores tienen prohibido administrar castigos corporales: art. 548 de la Ley de Educación de 1996: Williams v Secretary of State for Education and Employment (2005) 2 All ER 1.
• En el Reino Unido, en la Operación Spanner , tres hombres que consintieron participar en sadomasoquismo consensual fueron condenados por agresión con resultado de lesiones corporales . El caso resultante de la Cámara de los Lores ( R v Brown , conocido coloquialmente como "el caso Spanner") dictaminó que el consentimiento no era una defensa legal válida para lesiones y daños corporales en el Reino Unido, excepto como un incidente previsible de una actividad legal en la que la persona lesionada participaba, por ejemplo, una cirugía. Las condenas se consideran controvertidas ^{[ 11 ] [ 12 ] [ 13 ] [ 14 ]} debido a cuestiones sobre si un gobierno o uno mismo está justificado para controlar el propio cuerpo en situaciones privadas donde el único daño puede ser temporal, y a los adultos voluntarios que dieron su consentimiento informado para los tipos de actos involucrados.

• Defensa por asesinato con sexo violento
• Consentimiento (BDSM)
• Homicidio consensuado
• consentimiento sexual
• Consentimiento sexual en la ley
• Consentimiento informado
• Edad núbil
• Operación Llave inglesa
• Derecho médico
• R contra Brown
• Hudson contra Craft

• Whisnant, Rebecca (julio-septiembre de 2016). "Pornografía, humillación y consentimiento" . Sexualización, medios de comunicación y sociedad . 2 (3) 2374623816662876. SAGE . doi : 10.1177/2374623816662876 .PDF.
• Anderson, Jack. "¿Mens Sana in Corpore Sano? Violencia en el deporte y derecho penal." Revista Irlandesa de Derecho Estudiantil .
• Dennis J. Baker, El derecho a no ser criminalizado: Delimitando la autoridad del derecho penal , (Ashgate: (2011) ISBN 978-1-4094-2765-0); Dennis J. Baker, "Los límites morales del consentimiento como defensa en el derecho penal", 12(1) New Criminal Law Review (2009)
• Clarke, "Ley y orden en los tribunales: la aplicación de la responsabilidad penal por faltas intencionales durante eventos deportivos", (2000) Vol. 32 Arizona State Law Journal , 1149.
• McCutcheon, J. Paul. Violencia deportiva, consentimiento y derecho penal , (1994) 45 NILQ 267.
• La Comisión de Derecho: Documento de consulta n.º 134 Derecho penal: consentimiento y delitos contra la persona; una respuesta sobre las cuestiones relativas a los deportes y los juegos por parte del Consejo Central de Recreación Física, presentado por Peter Lawson, Secretario General, (1995) 3 Sport and the Law Journal 4
• www.savcalgary.ca/get-the-facts.html – un sitio web que describe las leyes de consentimiento en torno a la agresión sexual en Canadá.