Articulo de referencia

arbitraje de consumo

Las disputas entre consumidores y empresas que se someten a arbitraje son resueltas por un árbitro neutral e independiente, en lugar de en un tribunal. Si bien las partes pueden...

Las disputas entre consumidores y empresas que se someten a arbitraje son resueltas por un árbitro neutral e independiente, en lugar de en un tribunal. Si bien las partes pueden acordar someter a arbitraje una disputa particular una vez que surge o pueden acordar que el laudo no sea vinculante , la mayoría de los arbitrajes de consumo se llevan a cabo conforme a una cláusula de arbitraje previa a la disputa , en cuyo caso el laudo del árbitro es vinculante. [ 1 ] : 280

En Estados Unidos, existe un debate continuo sobre el uso de cláusulas de arbitraje en los contratos de consumo. Las diferencias entre el arbitraje y el litigio incluyen los costos de resolución de un caso, la rapidez de la resolución y el procedimiento para resolver un caso, incluyendo cómo y dónde se lleva a cabo el arbitraje y la disponibilidad de la obtención de pruebas . Los críticos del arbitraje de consumo dicen que los árbitros y los administradores de arbitraje pueden ser parciales (en parte debido al efecto del jugador recurrente ), las cláusulas de arbitraje no son visibles y, para muchas clases de bienes y servicios de consumo, casi todos los proveedores exigen arbitraje. Los defensores del arbitraje de consumo citan términos "amigables con el consumidor" que reducen los costos de resolución de disputas para los consumidores y brindan incentivos para que los consumidores presenten reclamos en arbitraje. La mayoría de las cláusulas de arbitraje exigen que las partes renuncien a su derecho a proceder con una demanda colectiva ya sea en un tribunal o en un arbitraje, [ 2 ] [ nb 1 ] y, en Estados Unidos, el debate sobre el arbitraje de consumo también ha incluido la discusión sobre los méritos de las demandas colectivas.

En 2011, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó en el caso AT&T Mobility v. Concepcion que las leyes estatales que, en efecto, exigen la disponibilidad de demandas colectivas para resolver disputas de consumo quedan invalidadas por la Ley Federal de Arbitraje . [ 3 ] El fallo dio lugar a la adopción de nuevas cláusulas de arbitraje o a modificaciones de las existentes en los contratos de consumo, [ 4 ] [ 5 ] así como a nuevos esfuerzos para persuadir al gobierno federal de que regule o prohíba el uso de cláusulas de arbitraje de consumo. [ 6 ] : 139

El respaldo que se le brinda al arbitraje de consumo bajo la ley de los Estados Unidos (en particular, la Ley Federal de Arbitraje ) se ha comparado con el de otros países, cuyas leyes restringen o prohíben el arbitraje de consumo.

Fondo

En el arbitraje, un demandante presenta una reclamación ante un árbitro neutral, y la parte contraria (el demandado) responde a dicha reclamación. Un árbitro neutral recopila pruebas y escucha los argumentos de ambas partes, y luego emite un laudo. Las conferencias previas a la audiencia determinan los aspectos procesales de la misma (como si el arbitraje será confidencial). Las audiencias, que pueden celebrarse en un centro de conferencias o en una oficina, incluyen la presentación de alegatos iniciales por parte de las partes, pruebas como documentos y objetos tangibles, y testigos que declaran y son interrogados . Los alegatos finales pueden presentarse durante la audiencia o posteriormente en forma de un escrito posterior a la audiencia. El laudo arbitral consiste en una decisión escrita, que puede consistir simplemente en una declaración de la reparación otorgada a cada parte, o puede incluir una explicación escrita. La apelación de una decisión arbitral es muy limitada; según la Ley Federal de Arbitraje, un laudo solo puede anularse si se cumple alguna de las siguientes condiciones:

  • "el premio se obtuvo mediante corrupción, fraude o medios indebidos" [ 7 ]
  • "había parcialidad o corrupción evidente en los árbitros, o en alguno de ellos" [ 8 ]
  • "Los árbitros fueron culpables de mala conducta al negarse a posponer la audiencia, cuando se demostró causa suficiente, o al negarse a escuchar pruebas pertinentes y relevantes para la controversia; o de cualquier otra mala conducta por la cual se hayan perjudicado los derechos de alguna de las partes" [ 9 ].
  • "los árbitros excedieron sus poderes, o los ejercieron de manera tan imperfecta que no se dictó un laudo mutuo, final y definitivo sobre la materia sometida" [ 10 ].

Historia

La FAA y la "política federal liberal que favorece el arbitraje" de la Corte Suprema.

El Congreso aprobó la Ley Federal de Arbitraje (FAA) en 1925 para exigir a los tribunales que hicieran cumplir los acuerdos de arbitraje válidos. [ 11 ] : 266 Antes de eso, los tribunales se negaban sistemáticamente a hacer cumplir los acuerdos de arbitraje, lo que hacía que dichas cláusulas fueran ineficaces. [ 11 ] : 266

Según el artículo 2 de la FAA (codificado en 9 USC §2):

Una cláusula escrita en cualquier transacción marítima o contrato que acredite una transacción comercial para dirimir mediante arbitraje una controversia que surja posteriormente de dicho contrato o transacción, o de la negativa a cumplir la totalidad o parte del mismo, o un acuerdo por escrito para someter a arbitraje una controversia existente que surja de dicho contrato, transacción o negativa, será válida, irrevocable y ejecutable, salvo por los motivos que existan en la ley o en la equidad para la revocación de cualquier contrato.

En la década de 1970, debido al creciente número de casos en los tribunales, estos hicieron cumplir los acuerdos de arbitraje con mayor frecuencia. [ 11 ] : 267 En el caso de 1983 Moses H. Cone Mem'l Hosp. v. Mercury Constr. Co. , [ 12 ] la Corte Suprema declaró que, al promulgar la Sección 2 de la FAA, el Congreso hizo una "declaración de una política federal liberal que favorece los acuerdos de arbitraje". [ 11 ] : 268 Decisiones posteriores de la Corte Suprema en la década de 1990 establecieron que la FAA prevalece sobre las leyes estatales que regulan los acuerdos de arbitraje y que las reclamaciones legales pueden someterse a arbitraje conforme a un acuerdo de arbitraje. [ 11 ] : 268

Primeras cláusulas de arbitraje para el consumidor

En un artículo de 1996 en el Franchise Law Journal , Edward Wood Dunham describió "La cláusula de arbitraje como escudo contra demandas colectivas". Dunham sugirió que los franquiciadores deberían agregar cláusulas de arbitraje a sus acuerdos de franquicia para minimizar la exposición a demandas colectivas y grandes indemnizaciones por jurado. [ 13 ] A finales de la década de 1990, el National Arbitration Forum anunció sus servicios a abogados corporativos, sugiriendo que la única manera para que las empresas evitaran ser responsables en una demanda colectiva era insertar cláusulas de arbitraje con renuncias a demandas colectivas en sus contratos. [ 14 ] : 397 La demanda colectiva Ross v. Bank of America alegó que las principales compañías de tarjetas de crédito se confabularon ilegalmente a finales de la década de 1990 para apoyar la aplicación de cláusulas de arbitraje a través de escritos de amicus curiae e incluir cláusulas de arbitraje materialmente idénticas en sus acuerdos de tarjetahabientes. [ 14 ] : 398–99 En agosto de 1999, Consumer Reports escribió que durante los tres años anteriores, el número de cláusulas de arbitraje del consumidor había "aumentado muchas veces", según el Foro Nacional de Arbitraje . [ 15 ]

Según Ramona L. Lampley, la primera generación de cláusulas de arbitraje para consumidores se caracterizó porque sus redactores incluían no solo renuncias a demandas colectivas, sino también limitaciones de daños, prohibiciones de recuperación de honorarios de abogados, requisitos de que los consumidores pagaran la mitad o la totalidad de los honorarios de arbitraje, requisitos de confidencialidad para las partes en un arbitraje, o permitir que la empresa seleccionara unilateralmente al árbitro, todo lo cual fue declarado inaplicable por algún tribunal. [ 16 ] En agosto de 1999, Consumer Reports citó una cláusula de arbitraje entonces reemplazada de Gateway en la que un consumidor tendría que pagar $2,000 para presentar una reclamación, tendría que enviar la reclamación por correo a una dirección en París y tendría que viajar a Chicago para las audiencias de arbitraje. [ 15 ] Sin embargo, en 2001, Christopher R. Drahozal escribió que las "cláusulas de arbitraje injustas" son menos frecuentes de lo que se pensaba, y que incluso los términos injustos podrían ser beneficiosos para las partes contratantes. [ 17 ] En 2001, Stephen Ware sugirió que exigir protecciones al consumidor en el arbitraje (exigir la disponibilidad de procedimientos colectivos, aplicar un límite máximo universal a las tarifas del consumidor sin una determinación caso por caso de si el consumidor puede pagar esas tarifas, "exigir un descubrimiento sustancial" o exigir que las empresas y los consumidores sometan a arbitraje los mismos tipos de reclamaciones) aumentaría los costos de resolución de disputas para la empresa, lo que aumentaría los precios. [ 18 ]

En 2002, Julia A. Scarpino escribió que "muchos contratos de consumo... contienen una cláusula de arbitraje", pero los consumidores generalmente desconocen la existencia de dichas cláusulas. [ 19 ] : 679–80

La falta de escrúpulos como defensa

La abusividad contractual constituye una defensa contra la ejecución de un contrato. La mayoría de las jurisdicciones en Estados Unidos determinan la abusividad contractual basándose en dos criterios: la abusividad procesal y la abusividad sustantiva. [ 20 ] : 393 La abusividad procesal surge de cuestiones relacionadas con la formación del contrato, como cláusulas poco visibles o cláusulas ofrecidas sin posibilidad de negociación, mientras que la abusividad sustantiva surge de cláusulas excesivamente severas o desequilibradas. [ 20 ] : 393

En 1998, Richard E. Speidel analizó la posibilidad de que la abusividad pudiera ser una defensa para la ejecución de un acuerdo de arbitraje de consumo, pero concluyó que tal defensa sería improbable que prosperara (incluso en un contrato estándar ) cuando la cláusula de arbitraje no está oculta o existen competidores que ofrecen productos o servicios similares sin requerir arbitraje. [ 21 ] : 1080 Alan Kaplinsky y Mark Levin escribieron en un artículo de mayo de 1999 que "relativamente pocas disposiciones de arbitraje de consumo han sido realmente anuladas por los tribunales como 'injustas' o 'abusivas'". [ 22 ] : 1408 Charles L. Knapp, en un artículo de 2009, señaló que Speidel solo citó un caso en el que una cláusula de arbitraje era abusiva y, en ese caso, se basaba en lo que el Tribunal describió como "hechos únicos". [ 23 ] : 616 Aaron-Andrew P. Bruhl escribió que los tribunales no pueden negarse a hacer cumplir una cláusula de arbitraje debido a la naturaleza del arbitraje, pero los tribunales han considerado si términos específicos de arbitraje son abusivos. [ 24 ] : 1437–39 Knapp escribió que desde el artículo de Speidel de 1998, han surgido más casos en los que una parte alegó con éxito la abusividad como defensa para la ejecución de un acuerdo de arbitraje. [ 23 ] : 617 Según Bruhl, la abusividad fue un problema en aproximadamente el 15 al 20 por ciento de los casos a mediados de la década de 2000, en comparación con el 1 por ciento una década antes. [ 24 ] : 1440–41 Bruhl planteó que el aumento en las defensas de abusividad puede haber surgido de la jurisprudencia de arbitraje de la Corte Suprema que anuló otras defensas para la ejecución de acuerdos de arbitraje. [ 24 ] : 1441 Bruhl escribió que algunas impugnaciones por abusividad de los términos arbitrales (como las limitaciones de daños punitivos ) no se ajustan al modelo de los casos clásicos de abusividad. [ 24 ] : 1442 Según Bruhl, los académicos han visto la doctrina de la abusividad como un control contra la jurisprudencia pro-arbitraje de la Corte Suprema. [ 24 ] : 1442–43 Bruhl sugirió que los tribunales que se oponían al arbitraje recurrían a investigaciones de abusividad específicas de los hechos en lugar de reglas categóricas para que sus decisiones tuvieran más probabilidades de mantenerse después de la apelación. [ 24 ] : 1449–55 En general, Bruhl concluyó que «la abusividad podría funcionar como una especie de válvula de seguridad que hace que el arbitraje sea políticamente sostenible», ya que los tribunales pueden usarla para anular cláusulas manifiestamente injustas, mientras que la amenaza de que una cláusula de arbitraje pueda considerarse abusiva puede alentar a las empresas a no incluir cláusulas de arbitraje injustas. [ 24 ] : 1488

Los defensores del arbitraje de consumo han citado el uso que hacen los tribunales de la doctrina de la desproporción para afirmar que la ley actual de arbitraje protege suficientemente a los consumidores de los términos abusivos. [ 25 ] : 11–12 Andrew Pincus, quien argumentó en nombre de AT&T Mobility en Concepcion , describió la existencia continua de la defensa de la desproporción como algo que impide un enfoque de "todo vale" en la aplicación de las cláusulas de arbitraje. [ 26 ] Rutledge y Drahozal escribieron que la cláusula de salvaguarda del §2 de la FAA puede ser suficiente para impedir la aplicación de términos de arbitraje abusivos, lo que puede hacer innecesaria una legislación específica que prohíba esos términos. [ 27 ] : 61 Arpan A. Sura y Robert A. DeRise escribieron que, después de Concepcion , se podría argumentar que los tribunales estarían obligados a hacer cumplir términos de arbitraje manifiestamente abusivos como los que se encuentran en Hooters of America, Inc. v. Phillips . [ 28 ] [ 29 ] : 405, 484–85

El Foro Nacional de Arbitraje deja de administrar arbitrajes de consumo.

AT&T Mobility contra Concepción

El juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, redactó la opinión mayoritaria en el caso AT&T Mobility v. Concepcion.

En marzo de 2006, Vincent y Liza Concepcion presentaron una demanda colectiva en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de California , alegando que AT&T publicitó indebidamente sus teléfonos como gratuitos cuando los compradores tenían que pagar el impuesto sobre las ventas. [ 3 ] : 1744 En marzo de 2008, AT&T solicitó un arbitraje individual con base en su acuerdo con los Concepcion. [ 3 ] : 1744–45 El Tribunal de Distrito denegó la solicitud de AT&T, declarando que si bien la cláusula de arbitraje de AT&T probablemente otorgaría a los Concepcion al menos una reparación completa, era abusiva y no podía hacerse cumplir "porque AT&T no había demostrado que el arbitraje bilateral sustituyera adecuadamente los efectos disuasorios de las demandas colectivas". [ 3 ] : 1745 El Tribunal de Distrito se basó en la decisión de la Corte Suprema de California en Discover Bank v. Superior Court (2005), [ 3 ] : 1745 que sostuvo que los acuerdos de arbitraje que prohíben las demandas colectivas eran exculpatorios e injustos cuando aparecen como parte de un contrato de adhesión donde los daños de un consumidor individual serían "previsiblemente pequeños" y el consumidor ha alegado un plan en el que la empresa ha "engañado deliberadamente a un gran número de consumidores por pequeñas sumas de dinero individualmente". [ 3 ] : 1746 Los tribunales de California rechazaron regularmente la ejecución de renuncias a demandas colectivas en arbitraje antes de Concepcion . [ 3 ] : 1746 [ 30 ] : 706 El Noveno Circuito confirmó, sosteniendo que Discover Bank no está precluido por la FAA y que el arbitraje colectivo no interfirió con "la eficiencia y la celeridad del arbitraje". [ 3 ] : 1745

En una decisión de 5-4 publicada el 27 de abril de 2011, la Corte Suprema revocó el fallo. El juez Scalia, en nombre de la Corte, describió primero cómo la cláusula de salvaguarda del artículo 2 del Título 9 del Código de los Estados Unidos afecta la ley estatal aplicada para invalidar acuerdos de arbitraje: [ 3 ] : 1746

Esta cláusula de salvaguarda permite que los acuerdos de arbitraje sean invalidados por "defensas contractuales de aplicación general, como fraude, coacción o desproporción", pero no por defensas que se apliquen solo al arbitraje o que deriven su significado del hecho de que esté en juego un acuerdo de arbitraje.

Scalia luego afirmó que la Ley Federal de Arbitraje prevalece no solo sobre la ley estatal que "prohíbe directamente el arbitraje de un tipo particular de reclamo", sino también sobre doctrinas "generalmente aplicables" "aplicadas de una manera que desfavorece el arbitraje". [ 3 ] : 1747 Scalia analizó ejemplos particulares, como la ley que exige que los arbitrajes permitan el descubrimiento supervisado judicialmente, la aplicación de las Reglas Federales de Evidencia o la decisión de un jurado . [ 3 ] : 1747 La opinión mayoritaria analizó además cómo "el arbitraje colectivo interfiere con los atributos fundamentales del arbitraje y, por lo tanto, crea un esquema incompatible con la FAA". [ 3 ] : 1748 La opinión mayoritaria describió la regla del Discover Bank como una que esencialmente se aplica para exigir que los consumidores puedan exigir arbitraje colectivo para resolver todas las disputas de consumo. [ 3 ] : 1750 Scalia se centró en el resultado de la regla "Discover Bank" - dado que su aplicación invalidaba un gran número de acuerdos de arbitraje, debía violar la política a favor del arbitraje. [ 31 ] Por lo tanto, la opinión mayoritaria concluyó que Discover Bank está invalidado por la FAA. [ 3 ] : 1753

El juez Thomas concurrió. Thomas afirmó que solo las impugnaciones a la formación de un acuerdo de arbitraje podían usarse para negarse a hacer cumplir las cláusulas de arbitraje, y que los estados no podían negarse a hacer cumplir las cláusulas de arbitraje por razones de orden público. [ 3 ] : 1753 El juez Breyer disintió, al que se unieron las juezas Ginsburg, Sotomayor y Kagan. [ 3 ] : 1756 La disidencia de Breyer afirmó que Discover Bank no era incompatible con la FAA, ya que se aplica tanto al arbitraje como al litigio, y que exigir el arbitraje individual llevaría a que los consumidores individuales desistieran de sus reclamaciones. [ 3 ] : 1760–61

Novedades tras la condena

Tras el caso Concepcion , muchas empresas presentaron o renovaron mociones para someter a arbitraje los litigios pendientes; para abril de 2012, existían al menos 76 decisiones en las que un tribunal citaba a Concepcion al conceder una moción para obligar al arbitraje individual de una presunta demanda colectiva. [ 32 ] [ 33 ] : 32–33

La decisión Concepcion también impactó el uso de cláusulas de arbitraje en contratos de consumo, incluyendo el uso de términos de arbitraje "favorables al consumidor" como los del acuerdo de AT&T. [ 34 ] : 828 Varias grandes empresas, como Sony , Microsoft y Netflix, introdujeron disposiciones de arbitraje después de Concepcion . Rutledge y Drahozal argumentan que la evidencia empírica pone en tela de juicio la hipótesis de la adopción masiva de cláusulas de arbitraje por parte de las empresas. [ 35 ] : 2–5

Aspectos del arbitraje de consumo

El arbitraje presenta diferencias significativas con respecto a los litigios. Se han analizado cuestiones adicionales relativas específicamente a la naturaleza del arbitraje de consumo. Diversos expertos han considerado todas estas cuestiones y su impacto en la gestión de reclamaciones legales por parte de consumidores y empresas, así como en la aplicación de las leyes, a la hora de determinar si los acuerdos de arbitraje de consumo previos a la disputa deben ser ejecutables y en qué circunstancias.

Árbitros y administradores de arbitraje

Las cláusulas de arbitraje para consumidores suelen nombrar a uno o más administradores de arbitraje externos que pueden llevar a cabo una disputa. Estas organizaciones ayudan en el proceso de arbitraje manteniendo una lista de personas neutrales, gestionando el proceso de selección del árbitro y manteniendo las reglas para los arbitrajes que realizan. [ 27 ] : 28 El árbitro suele ser seleccionado por el administrador de arbitraje o mediante la participación de ambas partes. [ nb 2 ]

La mayoría de los emisores de tarjetas de crédito nombran a la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) y/o a JAMS como administrador de arbitraje. Antes de que el Foro Nacional de Arbitraje dejara de administrar nuevos arbitrajes de consumo en 2009, muchos emisores de tarjetas de crédito también lo incluían. [ 27 ] : 30 Un artículo de 2014 en el San Francisco Chronicle afirmó que alrededor del 95% de los arbitrajes de consumo en California son administrados por la AAA, JAMS o el "administrador independiente de Kaiser", según "un cabildero de la industria de arbitraje de California". [ 39 ] La AAA y JAMS principalmente conocen disputas entre empresas y disputas laborales. [ 40 ] Los casos de consumo representan menos del 1% de la carga de trabajo total de la AAA. [ 41 ]

JAMS es una administradora de arbitraje con fines de lucro [ 40 ] fundada en 1979 en el condado de Orange, California . [ 42 ] Muchas de las disputas que administra JAMS son de alto nivel, y los árbitros de JAMS, que son abogados o jueces jubilados, cobran "cientos de dólares por hora". [ 43 ] : 99

Imparcialidad de los árbitros y las organizaciones de arbitraje

Selección empresarial de administrador de arbitraje

En un acuerdo de arbitraje para consumidores, la empresa suele designar a uno o más administradores arbitrales externos que pueden llevar a cabo el arbitraje. Los críticos del arbitraje para consumidores afirman que esta selección se realiza para elegir un foro que favorezca a la empresa. Además, argumentan (como se detalla a continuación) que las empresas pueden ejercer una presión indebida sobre los administradores arbitrales para que actúen a su favor, amenazándolos con excluirlos como foro arbitral autorizado.

Jean Sternlight escribió que algunas empresas designaban a los administradores de arbitraje con nombres que sonaban neutrales, pero que, de hecho, eran "alter ego" de la empresa. [ 44 ] : 144

Influencia empresarial en las políticas de los administradores de arbitraje

Algunos comentaristas han escrito que las empresas destituyeron a los administradores de arbitraje o amenazaron con hacerlo para influir en las políticas de dichos administradores.

En 2004, JAMS promulgó una política que exigía la disponibilidad del arbitraje colectivo en el arbitraje de consumo, incluso si el acuerdo de arbitraje lo prohibía. [ 14 ] : 411 Según esta política, JAMS aceptaría los casos de arbitraje presentados, pero se negaría a hacer cumplir las renuncias a la acción colectiva. [ 45 ] : 925 Posteriormente, JAMS declaró que el árbitro tendría la autoridad para determinar si se permitiría el arbitraje colectivo. [ 45 ] : 926–27 Tras la adopción de esta política por parte de JAMS, varias empresas, incluidas Discover y Citibank, eliminaron a JAMS como administrador de arbitraje. [ 14 ] : 411–12 JAMS rescindió la política en marzo de 2005, lo que Gilles sugiere que fue resultado de la influencia de las empresas. [ 14 ] : 412

Efecto de repetición de jugador

Acusaciones de irregularidades por parte de los administradores

En un artículo de agosto de 2001 en The Metropolitan Corporate Counsel , el director gerente de la NAF, Edward Anderson, describió la regla de la NAF que prohíbe a los árbitros otorgar más que el monto declarado de la reclamación como una ventaja para que las corporaciones implementen el arbitraje, en comparación con los tribunales donde los demandantes no necesitan declarar un monto demandado y pueden persuadir a un jurado para otorgar una gran cantidad de daños punitivos. Anderson agregó que la NAF tiene una regla que permite al árbitro otorgar a la parte ganadora sus costos de arbitraje y honorarios de abogados , lo que dijo elimina el "arbitraje 'sin riesgo'" y previene las "acciones de ' extorsión '". [ 46 ] En su artículo de 2007 "La trampa del arbitraje", Public Citizen criticó esta estrategia de marketing de la NAF para las corporaciones. [ 47 ] : 18–19 Stephanie Mencimer de Mother Jones criticó un anuncio de la NAF a las empresas que describía el arbitraje de la NAF como una "alternativa a la 'demanda millonaria'". [ 48 ] Un artículo de 2008 en BusinessWeek describió presentaciones confidenciales de la NAF a corporaciones que afirmaban que el arbitraje de la NAF tiene un "marcado aumento en las tasas de recuperación sobre los métodos de cobro existentes", destacaba una regla que permite al reclamante suspender o desestimar un procedimiento de arbitraje sin cargo, y afirmaba que el 93,7% de los consumidores no responden a las demandas de arbitraje, y solo el 0,3% solicita una audiencia participativa. [ 40 ] Según una queja presentada por Lori Swanson en 2009, una presentación de la NAF a una empresa de servicios financieros incluía una diapositiva de citas de representantes de servicio al cliente no identificados que sugerían que el arbitraje es más ventajoso para los acreedores que el litigio porque los acreedores "tienen todo el poder" y los consumidores no están familiarizados con el proceso de arbitraje. [ 49 ] : ¶96

La fiscal general de Minnesota, Lori Swanson, presentó una denuncia el 14 de julio de 2009 alegando que el Foro Nacional de Arbitraje (NAF) incurrió en varias prácticas engañosas. [ 50 ] Swanson alegó que el NAF era propiedad parcial de Accretive, una firma con vínculos con importantes bufetes de abogados especializados en cobro de deudas ; Swanson alegó que el NAF ocultó esos vínculos mientras se presentaba como un foro imparcial. [ 50 ] Según la denuncia, Accretive y el NAF trabajaron para promover el arbitraje y oponerse a la Ley de Equidad en el Arbitraje en el Congreso. [ 50 ] Swanson también alegó que el NAF ayudó indebidamente a las compañías de tarjetas de crédito redactando cláusulas de arbitraje y reclamaciones contra los consumidores. [ 50 ] Además, según la denuncia, el NAF también publicitó sus servicios a los acreedores sugiriendo que el arbitraje les resultaba más favorable que el litigio. [ 50 ] El 17 de julio, el NAF resolvió el caso de Minnesota aceptando no realizar nuevos arbitrajes de consumo. [ 51 ] [ 52 ]

Costos del arbitraje

Honorarios del árbitro y gastos administrativos

La Asociación Americana de Arbitraje (AAA) cobra dos tipos de honorarios a las partes en un arbitraje: honorarios administrativos a la AAA por sus servicios de gestión de casos y honorarios del árbitro para cubrir sus servicios. Antes del 1 de marzo de 2013, la AAA tenía una estructura de honorarios escalonada que limitaba los honorarios cobrados a un consumidor que reclamaba únicamente daños monetarios hasta $75,000 y obligaba a la empresa a pagar los honorarios restantes (véase más adelante). Según las normas anteriores a 2013, a menos que las partes acordaran lo contrario, el árbitro tenía la facultad de reasignar los honorarios en el laudo. [ 53 ] : 46

Tarifas de la AAA aplicadas en reclamaciones de consumidores (antes del 1 de marzo de 2013) [ 54 ] : 26

En 2004, Mark Budnitz criticó la exclusión de las reclamaciones de medidas cautelares de los límites de las tarifas para los consumidores, afirmando que las leyes relativas a las medidas cautelares son fáciles de aplicar para un árbitro y que las tarifas adicionales para solicitar medidas cautelares desalentarían a los consumidores que más merecen medidas cautelares a solicitarlas. [ 55 ] : 136 La AAA cambió su tabla de tarifas para consumidores con vigencia a partir del 1 de marzo de 2013. [ 53 ] : 110 Según la tabla actual, la AAA cobra a los consumidores una tarifa máxima de $200 (que se utiliza para pagar la tarifa administrativa de la AAA), independientemente del tipo o monto de la reclamación del consumidor; la empresa es responsable de la tarifa del árbitro, la tarifa de la audiencia y una tarifa administrativa de la AAA. [ 53 ] : 110 [ 56 ] Además, el árbitro no puede reasignar los honorarios a menos que se haga "de conformidad con la ley aplicable" o si el árbitro determina que "una demanda o reconvención se presentó con fines de acoso o es manifiestamente frívola". [ 56 ]

JAMS cobra al consumidor $250 cuando este inicia un arbitraje, y la empresa es responsable de los gastos restantes; las empresas que inician un arbitraje deben pagar todos los gastos de arbitraje en JAMS. [ 57 ] : 466 [ 58 ] : ¶7

En marzo de 2009, el Instituto de Justicia Civil Searle publicó un análisis de casos de consumidores en la AAA que resultaron en un laudo arbitral entre abril y diciembre de 2007. [ 54 ] Según el análisis, los consumidores que reclamaban menos de $10,000 pagaron un promedio de $1 en honorarios administrativos y $95 en honorarios de árbitro, mientras que los consumidores que reclamaban al menos $10,000 pero menos o igual a $75,000 pagaron un promedio de $15 en honorarios administrativos y $204 en honorarios de árbitro. [ 54 ] : 58 Los consumidores que reclamaban más de $75,000 pagaron un promedio de $1,448 en honorarios administrativos y $1,256 en honorarios de árbitro. [ 54 ] : 58 Sin embargo, el informe también señala que, dado que solo se consideraron los casos con laudo arbitral, puede existir un sesgo de selección , ya que los casos con laudo arbitral son aquellos en los que los honorarios de arbitraje no impidieron que los consumidores presentaran sus reclamaciones en arbitraje. [ 54 ] : 59

El Foro Nacional de Arbitraje (NAF) cobraba honorarios según el monto de la reclamación, de acuerdo con un cuadro de honorarios publicado. Según el cuadro de honorarios de 2008, a los consumidores que reclamaban menos de $75,000 se les cobraban tarifas de presentación de $19 (para una reclamación de $1,500 o menos) a $242 (para reclamaciones valoradas entre $55,000 y $74,999), más una tarifa de $20 por cada objeción, una tarifa de $100 para presentar un memorándum posterior a la audiencia o una solicitud de decisión explicada, y hasta $250 por una audiencia participativa. [ 59 ] Para reclamaciones mayores, el NAF cobraba honorarios más altos, incluidos los honorarios por hacer solicitudes al árbitro o al NAF. [ 59 ] Sarah Rudolph Cole y Kristen M. Blankley dijeron que muchos contratos tienen diferentes acuerdos sobre quién paga los honorarios de arbitraje, por lo que los consumidores a menudo pagaban menos del monto que figuraba en el cuadro de honorarios del NAF. [ 60 ] : 1061 Cole y Blankley afirmaron que, en el conjunto de datos de aproximadamente 34 000 casos estudiados, solo hubo cinco casos en los que un consumidor pagó más de 500 dólares en honorarios de arbitraje; en todos esos casos, el consumidor presentó una reclamación y estuvo representado por un abogado. [ 60 ] : 1066–67

Otros gastos de arbitraje

Al igual que en un litigio, cada parte en un arbitraje es responsable de los costos en que incurre al presentar su caso, tales como honorarios de abogados, honorarios de testigos y costos de descubrimiento . [ 61 ] : 234 [ 62 ] : 12 El monto de estos costos se ha comparado entre el arbitraje y el litigio de dos maneras.

Estos costos tienden a ser más bajos para el arbitraje individual en comparación con el litigio individual. Debido a que el descubrimiento de pruebas es tradicionalmente más limitado en el arbitraje, los gastos de descubrimiento de pruebas (que constituyen la mayor parte de los gastos de litigio) tienden a ser más bajos en el arbitraje. [ 62 ] : 12 Dependiendo de los términos específicos de la cláusula de arbitraje, un demandante consumidor puede tener derecho a recuperar los honorarios de abogados y/o los honorarios de peritos que de otro modo no estarían disponibles en un tribunal. [ 63 ] : 1116 Sin embargo, el aumento en la prevalencia del descubrimiento de pruebas al estilo de los litigios y la tendencia a que el juicio sumario y otras mociones resolutorias no estén disponibles o sean denegadas en el arbitraje pueden aumentar estos costos de tal manera que ya no sean más baratos en el arbitraje que en el litigio. [ 62 ] : 12–15 Para reforzar la viabilidad del sistema de arbitraje de consumo, muchas empresas se comprometen a reembolsar el costo de presentar un arbitraje incluso para los consumidores que finalmente no obtienen una compensación adicional. [ 64 ]

Sin embargo, al comparar el arbitraje individual con una demanda colectiva en un litigio, estos costos pueden resultar desproporcionados con respecto a la indemnización individual a la que tiene derecho cada persona. En el caso antimonopolio American Express Co. v. Italian Colors Restaurant , los demandantes, pequeñas empresas que aceptaron tarjetas American Express, estimaron que tendrían que gastar entre 300.000 y 1 millón de dólares en un perito económico necesario para presentar su caso, lo cual superaba con creces los daños que un demandante individual podría recuperar. [ 65 ] : 24

Opinión académica

Los comentaristas han criticado la dependencia de los honorarios de arbitraje para sugerir una injusticia hacia el consumidor. Edward A. Dauer afirmó que los costos reducidos del arbitraje en comparación con los litigios pueden ser más beneficiosos para las empresas que tienden a contratar abogados por hora que para los consumidores cuya representación legal está sujeta a acuerdos de honorarios contingentes . [ 66 ] : 96 Christopher R. Drahozal dijo que los costos iniciales del arbitraje no deberían afectar la capacidad de los consumidores representados por abogados con honorarios contingentes para presentar demandas en arbitraje. [ 67 ] Stephen Ware dijo que es erróneo comparar únicamente los honorarios del foro de arbitraje con los honorarios judiciales porque, según él, el costo total de presentar una demanda en arbitraje probablemente será menor que el costo total de presentar una demanda en litigio. [ 68 ] : 287 Peter Rutledge criticó hacer una distinción entre honorarios de abogados y honorarios de arbitraje, diciendo que, en general, ambos representan gastos de bolsillo para el consumidor. [ 69 ] : 582

Velocidad de resolución

El arbitraje suele ser más rápido que el litigio, en parte debido a la cantidad limitada de diligencias probatorias disponibles en el arbitraje, la menor práctica de mociones en el arbitraje y la acumulación de casos judiciales que retrasa la resolución judicial de los casos. [ 54 ] : 8

Según un artículo de 2009 del Instituto de Justicia Civil Searle, en una muestra de 301 casos de la Asociación Americana de Arbitraje que resultaron en un laudo en 2007, el tiempo medio desde la presentación de un caso hasta el laudo fue de 207 días. [ 54 ] : 63 Solo siete de esos casos tardaron más de un año y medio en resolverse. [ 54 ] : 63 Los casos resueltos únicamente con base en la presentación de documentos se resolvieron en un promedio (media) de 139 días. [ 54 ] : 64

En un artículo de 2012, Miles B. Farmer escribió que una de las mayores ventajas del arbitraje es que los casos se resuelven más rápido que en un litigio. [ 70 ] : 2352–53 George Padis escribió que la rapidez del arbitraje beneficia a los consumidores con reclamaciones pequeñas, quienes se verían obligados a conformarse con cantidades menores si la empresa pudiera emplear tácticas dilatorias en un litigio. [ 71 ] : 693

Según un informe de 2009 del Instituto de Justicia Civil Searle, en una muestra de 301 casos de consumidores en los que la AAA emitió un laudo de abril a diciembre de 2007, los consumidores estuvieron representados por un abogado en 151 casos (50,2%). [ 54 ] : 72 En el arbitraje, los consumidores representados por un abogado generalmente obtuvieron algún tipo de compensación y obtuvieron un monto promedio más alto que los consumidores que comparecieron por sí mismos . [ 54 ] : 74 Según el Instituto de Justicia Civil Searle, esta diferencia podría deberse a la defensa mejorada de un abogado o a que los abogados seleccionan los casos que tienen más probabilidades de éxito. [ 54 ] : 74 Según los resultados preliminares del estudio de arbitraje de la Oficina de Protección Financiera del Consumidor, que examinó los casos de servicios financieros al consumidor de 2010 a 2012 presentados ante la Asociación Americana de Arbitraje, en los 522 casos de cobro de deudas estudiados, los consumidores estuvieron representados en 220 casos (42,1%) y las empresas estuvieron representadas en 518 casos (99,2%). En los 719 casos que no eran de cobro de deudas, los consumidores estuvieron representados en 435 casos (60,5 %) y las empresas en 637 casos (88,6 %). [ 53 ] : 71 La CFPB declaró que la alta proporción de casos en los que una empresa está representada por un abogado puede deberse a las leyes estatales relativas al ejercicio no autorizado de la abogacía , que prohíben a las corporaciones representarse a sí mismas en el arbitraje. [ 53 ] : 73 Jean Sternlight escribió que en el arbitraje obligatorio, una parte puede estar representada mientras que la otra no, lo que puede presionar a ambas partes a contratar un abogado para evitar la situación en la que solo la parte contraria esté representada. [ 72 ] : 392–93 Kristen M. Blankley describió la posibilidad de que las empresas pudieran subvencionar el asesoramiento legal de una parte consumidora que de otro modo procedería sin representación. [ 73 ] : 684

Matt Webb, vicepresidente sénior del Instituto para la Reforma Legal de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos , afirmó que una cláusula de arbitraje justa podría permitir a los consumidores presentar demandas menores de manera efectiva sin representación legal. [ 74 ] Jason Scott Johnston y Todd Zywicki describieron el arbitraje de consumo como "un proceso establecido de tal manera que contratar a un abogado ofrece poco valor a un consumidor y a menudo es innecesario" y dijeron que los resultados del estudio de arbitraje de la CFPB eran consistentes con esta hipótesis. [ 75 ] : 25–26 Travis Crabtree dijo que los consumidores sin representación tienen "menos probabilidades de caer en una trampa procesal" en el arbitraje que en el litigio. [ 76 ] Michael Satz, sin embargo, escribió que es poco probable que las reglas de procedimiento establecidas por los administradores de arbitraje sean comprendidas por personas que no son abogados. [ 77 ] : 44 Stephan Landsman escribió que, según las Reglas Modelo de Conducta Profesional , los árbitros tienen prohibido asistir a las partes no representadas en el arbitraje, [ 78 ] : 280 en contraste con los jueces a quienes se les permite y se les alienta a asistir a las partes no representadas en los tribunales. [ 78 ] : 275–76 Jean Sternlight dijo que los consumidores no pueden presentar eficazmente lo que ella denominó reclamaciones "procesalmente difíciles" en el arbitraje individual [ 43 ] : 108–15 Aaron Blumenthal escribió que, dado que es probable que las reclamaciones más simples se resuelvan mediante el servicio al cliente, es más probable que las reclamaciones presentadas en arbitraje sean reclamaciones procesalmente difíciles que requieren la presentación de un abogado. [ 79 ] : 713

Descubrimiento

Divulgación de cláusulas de arbitraje

renuncias a demandas colectivas

La mayoría de los acuerdos de arbitraje de consumo contienen cláusulas que prohíben el arbitraje colectivo. Estas cláusulas, que impiden a las partes solicitar una reparación colectiva tanto en los tribunales como en el arbitraje, se conocen comúnmente como «renuncias a demandas colectivas». [ 80 ] : 873–74 [ 81 ] : 1745

Theodore Eisenberg, Geoffrey P. Miller y Emily Sherwin afirmaron que ninguno de los contratos que investigaron contenía renuncias independientes a demandas colectivas sin cláusulas de arbitraje porque, fuera de estas últimas, las renuncias a demandas colectivas "son legalmente vulnerables y también políticamente controvertidas". [ 80 ] : 890

En 2004, Demaine y Hensler escribieron que 16 de las 52 cláusulas de arbitraje examinadas contenían renuncias a demandas colectivas, y ninguna permitía expresamente el arbitraje colectivo. [ 82 ] : 65 Los abogados de Ballard Spahr, Alan Kaplinsky y Mark Levin, escribieron en un artículo de 2006 que "[antes raras, las renuncias a demandas colectivas se incluyen hoy en millones de acuerdos de tarjetas de crédito y otros servicios financieros en todo el país]. [ 45 ] : 923 Según los resultados preliminares del estudio de arbitraje de la CFPB, publicado en 2013, el 93,9% de los contratos únicos de tarjetas de crédito que contenían cláusulas de arbitraje, que representan el 99,9% del mercado de tarjetas de crédito donde los contratos contienen cláusulas de arbitraje, tenían renuncias explícitas a demandas colectivas. [ 53 ] : 37

Los comentaristas han visto la capacidad de impedir que los consumidores obtengan compensación de forma colectiva como una razón principal para que las empresas añadan cláusulas de arbitraje a sus contratos de consumo. Lisa Renee Pomerantz escribió que se especulaba con que las grandes empresas abandonarían el arbitraje si no se pudieran hacer cumplir las renuncias a demandas colectivas previas a la disputa, porque creen que el arbitraje es "más accesible y ofrece mayor protección a los consumidores". [ 83 ] Jeff Sovern dijo que el argumento de la industria financiera de que la prohibición propuesta por la CFPB sobre las renuncias a demandas colectivas llevaría a la industria a abandonar el arbitraje sugería que su "amor por el arbitraje se trata de prohibir las demandas colectivas". [ 84 ] F. Paul Bland y Claire Prestel escribieron que, para las empresas, una renuncia a demandas colectivas es "la disposición más valiosa en una cláusula de arbitraje". [ 85 ] : 370 Nancy Welsh describió la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre arbitraje como otorgando a las empresas el beneficio de bloquear las demandas colectivas como un incentivo para "proporcionar y financiar un tribunal nacional privado de reclamaciones menores". [ 86 ] : 188 En un artículo de 2013 que aconsejaba a las empresas sobre la redacción de cláusulas de arbitraje, Nicole F. Munro y Peter L. Cockrell escribieron: «La renuncia a la acción colectiva es el punto central de cualquier cláusula de arbitraje. Sin una renuncia a la acción colectiva, no es necesario recurrir al arbitraje». [ 87 ] : 381 Rutledge y Drahozal escribieron que, si bien casi todos los contratos de tarjetas de crédito contienen renuncias a la acción colectiva, muy pocos contienen otras disposiciones identificadas como injustas para el consumidor, lo que concluyeron que se debe a que las empresas quieren evitar un fallo que declare que la renuncia a la acción colectiva, junto con esas otras disposiciones injustas, es inaplicable. [ 27 ] : 57 Jean Sternlight dijo que si una cláusula de arbitraje contiene una renuncia a la acción colectiva, cualquier otro término es irrelevante, ya que ningún consumidor realmente recurrirá al arbitraje individual. [ 44 ] : 175

Disponibilidad de otras medidas de reparación disponibles en los tribunales

En 2004, Linda J. Demaine y Deborah R. Hensler escribieron que "[l]a gran mayoría de las cláusulas [de arbitraje del consumidor] no imponen límites a los recursos sustantivos". [ 82 ] : 72

Ubicación y lugar

El lugar donde se llevan a cabo los procedimientos de arbitraje de consumo (incluido si se realizan sin la presencia de las partes o sus abogados) puede ser determinado por las reglas de la organización arbitral o por los términos de la cláusula de arbitraje.

Los comentaristas han debatido si las empresas eligen lugares de arbitraje inconvenientes para los consumidores con el fin de desalentar las reclamaciones. Jean Sternlight escribió que el arbitraje de consumo podría celebrarse en lugares inconvenientes para el consumidor que contravendrían la ley estatal, citando el caso Bradley v. Harris Research (2001) del Noveno Circuito , [ 88 ] que sostuvo que una ley de California que establecía la jurisdicción en California para disputas de franquicias que involucraban a franquiciados de California quedaba invalidada en lo que respecta a las cláusulas de arbitraje que exigían jurisdicción en otro lugar. [ 44 ] : 171

Philippe Gillieron escribió que la resolución de disputas en línea (ODR) podría facilitar la presentación de reclamaciones menores para transacciones realizadas en Internet; la alternativa sería obtener una sentencia judicial en un país extranjero o que se ejecute una sentencia allí. [ 89 ] : 313 Amy Schmitz propuso el arbitraje en línea como un medio para que los consumidores obtengan reparación por reclamaciones relacionadas con transacciones en línea, diciendo que el arbitraje en línea es superior a otros métodos de resolución de disputas en línea ya que ambas partes deben participar en el proceso. [ 90 ] : 184–85 Schmitz agregó que realizar arbitraje en línea puede liberar a los consumidores de tener que viajar una gran distancia para llevar a cabo un arbitraje o un litigio. [ 90 ] : 200–01 Peter Rutledge escribió que una ventaja para los consumidores demandados en el arbitraje es que no tienen que hacer una aparición personal, a diferencia del tribunal de reclamaciones menores. [ 69 ] : 581 Jill Gross escribió que los procedimientos de arbitraje simplificados que resuelven reclamaciones menores sobre la base de presentaciones escritas son inadecuados para las partes que se representan a sí mismas y que pueden no ser capaces de presentar argumentos legales escritos de manera efectiva, citando el caso de la Corte Suprema Goldberg v. Kelly (1970), que sostuvo que exigir a los beneficiarios de asistencia social que presenten argumentos escritos era un debido proceso insuficiente según la Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos . [ 91 ] : 49 Gross agregó que los arbitrajes basados ​​únicamente en presentaciones escritas favorecen a las empresas que tienen mayor acceso a los documentos y dificultan que el árbitro resuelva los hechos controvertidos basándose únicamente en declaraciones juradas. [ 91 ] : 66 Gross afirmó que exigir que un representante de la empresa comparezca personalmente aumenta la probabilidad de llegar a un acuerdo, y que permitir que los consumidores presenten sus argumentos en persona a un árbitro les brinda mayor confianza en la legitimidad del arbitraje. [ 91 ] : 66

Según el estudio de arbitraje de la CFPB, en los 86 casos estudiados en los que se celebraron audiencias de arbitraje presenciales, las audiencias se realizaron a una distancia promedio de 30 millas de la residencia del consumidor. [ 92 ] : §5:71 Lisa Renee Pomerantz escribió que las cláusulas de selección de foro sin arbitraje frecuentemente requieren que los litigios contra la empresa se presenten en la jurisdicción donde se encuentra la empresa. [ 83 ]

Términos de arbitraje "favorables para el consumidor"

En respuesta a las decisiones judiciales que declararon abusivos los acuerdos de arbitraje, algunas empresas comenzaron a agregar disposiciones "favorables para el consumidor" a sus cláusulas de arbitraje. [ 16 ] : 6 Por ejemplo, después de que las decisiones judiciales anularan sus cláusulas de arbitraje, PayPal y Second Life cambiaron sus términos para permitir que el reclamante eligiera un arbitraje opcional sin comparecencia para reclamos menores o acudir a los tribunales bajo los términos de una cláusula de selección de foro . [ 93 ] : 152–153 [ nb 3 ] Según David Horton, después de las decisiones judiciales que anularon las renuncias a demandas colectivas, algunas empresas agregaron unilateralmente "esquemas elaborados" que proporcionarían un incentivo para que los consumidores presentaran reclamos de bajo valor en arbitraje, como pagar todos los costos de arbitraje y otorgar automáticamente los honorarios de los abogados de los demandantes ganadores. [ 94 ] : 654 Horton escribió que tales disposiciones estaban diseñadas principalmente para convencer a los tribunales de que las disposiciones de arbitraje no eran abusivas, en lugar de atraer clientes de la competencia sobre la base de tales términos de arbitraje. [ 94 ] : 655 Horton también sugirió, sin embargo, que las decisiones que respaldan una renuncia a demandas colectivas harían que las empresas eliminaran las cláusulas favorables al consumidor para reducir el incentivo de que los consumidores presenten reclamaciones. [ 94 ] : 656 Myriam Gilles dijo que el uso por parte de las empresas de disposiciones de arbitraje favorables al consumidor podría evitar prohibiciones totales del arbitraje de consumo por parte del gobierno federal. [ 34 ] : 849–50

Para evitar una declaración de abuso procesal, algunas empresas comenzaron a permitir que los consumidores rechazaran ("excluirse" de) los acuerdos de arbitraje al momento de celebrar un contrato sin penalización. [ 16 ] : 31 F. Paul Bland y Claire Prestel escribieron que más consumidores no ejercerán una opción de exclusión (que puede estar colocada de manera poco visible en un contrato y ser difícil de entender) que los que aceptarían afirmativamente el arbitraje, citando el optimismo del consumidor de que no surgirán disputas y los costos de transacción. [ 85 ] : 387 Agregaron que tener una opción de exclusión solo afectaría el abuso procesal y no se aplicaría a otras defensas, ni evitaría una declaración de abuso en jurisdicciones donde el abuso sustantivo por sí solo puede hacer que un término del contrato sea inaplicable. [ 85 ] : 386 Deepak Gupta , quien argumentó en nombre de los consumidores demandados en Concepcion , dijo que esas disposiciones de exclusión voluntaria son ilusorias, ya que es poco probable que los consumidores opten por no participar antes de que surja una disputa. [ 95 ] : 5 Los demandantes y los abogados atribuyeron la falta de exclusiones voluntarias a que los consumidores no estaban al tanto de la existencia de la cláusula de arbitraje o no comprendían las ramificaciones de no optar por no participar. [ 96 ] Charles Gibbs escribió que los consumidores que opten por no participar solo podrían unirse a una demanda colectiva con otros consumidores que también optaron por no participar, y por lo tanto, dicha demanda colectiva tendría un menor efecto disuasorio contra la empresa. [ 97 ] : 1364

AT&T Mobility (anteriormente conocida como Cingular Wireless) realizó numerosos cambios en su cláusula de arbitraje durante la década de 2000. [ 98 ] El acuerdo de Cingular Wireless en cuestión en el caso Kinkel v. Cingular Wireless de la Corte Suprema de Illinois de 2006 imponía un requisito de confidencialidad a las partes, generalmente prohibía las indemnizaciones punitivas y requería el pago de una tarifa de $125 para arbitrar una reclamación de $150. [ 98 ] : 10–11 AT&T Mobility eliminó esas disposiciones [ 98 ] : 15 y finalmente desarrolló, en consulta con el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Vanderbilt, Richard A. Nagareda , una nueva cláusula de arbitraje similar a la de Concepcion . [ 98 ] : 15–17

El magistrado Scalia identificó las siguientes disposiciones en el acuerdo de AT&T Mobility que se presentó ante la Corte Suprema en Concepción : [ 3 ] : 1744

  • Los formularios para iniciar el proceso de arbitraje eran breves y estaban disponibles en el sitio web de AT&T;
  • AT&T estaba obligada a pagar todos los costos del arbitraje, a menos que la reclamación fuera frívola;
  • El procedimiento de arbitraje se llevaría a cabo en el condado donde se encuentre la dirección de facturación del cliente;
  • El cliente tenía la opción de una audiencia presencial, una audiencia telefónica o una decisión basada en la presentación de documentos escritos, si la reclamación era inferior a 10.000 dólares;
  • El cliente podría presentar una reclamación ante un tribunal de menor cuantía en lugar de recurrir al arbitraje;
  • El árbitro no estaba limitado en cuanto al tipo de compensación individual que podía otorgar;
  • AT&T acordó no solicitar el reembolso de los honorarios de sus abogados;
  • Si el cliente recibía una indemnización superior a la última oferta de conciliación por escrito de AT&T antes de la selección de un árbitro, la indemnización del cliente aumentaría a 7.500 dólares y el cliente tendría derecho al doble de los honorarios de los abogados.

Scalia respaldó el análisis de los tribunales inferiores de que, bajo estos términos, los Concepcion estaban en una posición mucho mejor para presentar su reclamo en arbitraje en lugar de como una demanda colectiva, y que tenían "esencialmente garantizado" ser compensados ​​íntegramente. [ 3 ] : 1753 En un artículo en Metropolitan Corporate Counsel , Kevin B. Leblang y Robert N. Holtzman escribieron que, si bien la Corte Suprema no basó la decisión de Concepcion en los términos favorables al consumidor del acuerdo de AT&T, es probable que esos términos hayan sido un factor en el fallo de la Corte Suprema. [ 99 ]

Sin embargo, los comentaristas han criticado si estos términos garantizarían o no una compensación para los consumidores. Myriam Gilles y Gary Friedman escribieron que, dado que el acuerdo solo sería el monto de la reclamación, el abogado tendría un caso difícil para justificar una cantidad relativamente grande de honorarios de abogado por ganar un acuerdo tan pequeño. [ 100 ] : 646–47 Los autores agregaron que presentar una demanda pro se no aliviaría este problema, ya que se podría hacer una oferta de acuerdo justo antes del arbitraje. [ 100 ] : 647 Gibbs escribió que el pago alternativo de AT&T no tendría el mismo efecto disuasorio que una demanda colectiva, y que sería muy improbable que alguna vez ocurriera, dado que AT&T podría ofrecer el valor nominal de la demanda si fuera posible "un resultado beneficioso en el arbitraje" para el consumidor. [ 97 ] : 1363–64 Gibbs también consideró el acuerdo de AT&T de pagar todos los costos de arbitraje del consumidor como un reconocimiento de que pocos consumidores presentarían casos en arbitraje. [ 97 ] : 1367 David Korn y David Rosenberg sugirieron que la disposición de pago alternativo tendría un efecto "perverso" al aumentar la motivación de la empresa para gastar más para tener una mayor probabilidad de ganar en el arbitraje y reducir su responsabilidad total ante todos sus clientes. [ 101 ] : 1165

Número de arbitrajes presentados por consumidores

Los comentaristas han citado estadísticas sobre el número de arbitrajes presentados por los consumidores para responder a la pregunta de si los consumidores pueden presentar reclamaciones de manera efectiva en el arbitraje. Jean Sternlight escribió en un artículo de 2012 que, según el vicepresidente ejecutivo de JAMS, Jay Welsh, JAMS maneja "unos pocos cientos" de casos de consumidores cada año, la mayoría de los cuales son arbitrajes preventivos por supuestos deudores de tarjetas de crédito que buscan evitar litigios de cobro de deudas, y que la AAA realizó alrededor de mil arbitrajes de consumidores al año. [ 43 ] : 99 Sternlight dijo que este era un número muy pequeño de arbitrajes en comparación con el número de consumidores necesarios para arbitrar disputas. [ 43 ] : 98–99 Según los resultados preliminares del estudio de arbitraje de la CFPB, se presentaron 1241 casos ante la AAA entre 2010 y 2012 relacionados con "tarjetas de crédito, cuentas corrientes y préstamos de día de pago", [ 53 ] : 62 en comparación con un estimado de 80 millones de titulares de tarjetas de crédito sujetos a cláusulas de arbitraje. [ 53 ] : 63 De los 326 casos de la AAA en los que no había una deuda en disputa, los consumidores presentaron reclamaciones por $1000 o menos en arbitraje solo 23 veces. [ 53 ] : 80–81 Según el análisis de The New York Times de datos de múltiples firmas de arbitraje, entre 2010 y 2014, hubo 505 casos de arbitraje en los que un consumidor presentó una disputa por no más de $2500. [ 96 ] En junio de 2017, AT&T declaró que se habían presentado 412 casos de arbitraje en su contra desde principios de 2015. [ 102 ] : 6 [ 103 ]

En el caso Tillman v. Commercial Credit Loans, Inc. de 2008 , la Corte Suprema de Carolina del Norte señaló la conclusión de hecho del tribunal inferior de que el demandado hizo 68,000 préstamos en Carolina del Norte e inició acciones judiciales contra más de 3,700, pero nunca tuvo un consumidor que presentara un arbitraje en su contra. [ 104 ] : 367 La corte de Tillman finalmente determinó que la cláusula de arbitraje era abusiva y, por lo tanto, inaplicable. [ 104 ] : 373 Según el análisis de The New York Times de datos de múltiples firmas de arbitraje, de 2010 a 2014, hubo 65 casos de arbitraje que involucraron a Verizon Wireless , una empresa con más de 125 millones de clientes, y 7 casos que involucraron a Time Warner Cable , que tenía 15 millones de clientes. [ 96 ]

Alan Kaplinsky escribió que el pequeño número de casos de arbitraje de consumo fue resultado de quince años de "publicidad negativa sobre el arbitraje generada por los abogados de demandas colectivas de los demandantes y los defensores de los consumidores". [ 105 ]

Datos recientes indican un marcado aumento en el número de solicitudes de arbitraje de consumo relacionadas con las llamadas campañas de “arbitraje masivo”, lo que sugiere que los arbitrajes iniciados por los consumidores, si bien históricamente eran raros, se han vuelto más comunes en ciertos contextos. Según un resumen de 2025 de las solicitudes presentadas ante la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), la organización registró 82 nuevas solicitudes de arbitraje masivo de consumo en 2024, que representan un total de 247.327 reclamaciones individuales de consumidores, con un promedio de más de 3.000 reclamaciones por acción colectiva. [ 106 ]

Precedentes y publicidad

Las decisiones arbitrales no sientan precedente .

Richard M. Alderman criticó el arbitraje de consumo por permitir a las empresas evitar precedentes desfavorables en lugar de trabajar dentro del sistema legal para modificarlos. Alderman también predijo que el derecho consuetudinario en materia de consumidores dejaría de evolucionar debido a las cláusulas de arbitraje promulgadas por las empresas. [ 107 ]

Los árbitros normalmente no proporcionan un laudo escrito en los arbitrajes comerciales. [ 108 ] : 90

Los arbitrajes también suelen ser privados: a diferencia de los juicios judiciales, el público generalmente no puede asistir a una audiencia arbitral ni obtener una copia del laudo. El informe preliminar de la CFPB sobre arbitraje establece que "[l]as reglas de arbitraje normalmente no imponen obligaciones expresas de confidencialidad o no divulgación a las partes en la disputa, aunque las reglas de ética del árbitro sí imponen obligaciones de confidencialidad al árbitro". [ 53 ] : 41–42 Los acuerdos de arbitraje también pueden contener una cláusula de confidencialidad que prohíbe a las partes divulgar una disputa o los procedimientos arbitrales. [ 77 ] : 33–34 Satz escribió que la naturaleza privada del arbitraje elimina el incentivo para que las empresas no participen en prácticas que pongan en peligro la buena voluntad. [ 77 ] : 36

Viabilidad de los acuerdos de arbitraje posteriores a la controversia

Los analistas han debatido si los acuerdos de arbitraje posteriores a la disputa constituyen una alternativa viable a los acuerdos de arbitraje previos a la disputa, especialmente en el debate sobre la Ley de Equidad en el Arbitraje , que haría inaplicables los acuerdos de arbitraje de consumo previos a la disputa.

En un artículo de 2003, Lewis L. Maltby analizó la viabilidad del arbitraje posterior a la disputa, donde ambas partes acuerdan someter a arbitraje una disputa específica que ya ha surgido, en el contexto de las relaciones laborales. Los arbitrajes realizados de conformidad con un acuerdo posterior a la disputa representaron solo el 6% de la carga de casos de la AAA en 2001 y solo el 2,6% de su carga de casos en 2002. [ 109 ] : 319 Maltby escribió que los empleadores tienen un incentivo para no aceptar el arbitraje posterior a la disputa de reclamos menores ya que saben que los empleados no podrían continuar esos reclamos en litigio debido a los costos de contratar un abogado. [ 109 ] : 317–18 Una encuesta a abogados que representan a empleadores mostró que 11 de cada 20 abogados laborales considerarían la situación financiera de un empleado demandante representado al decidir si aceptar el arbitraje posterior a la disputa, y 13 de cada 20 lo harían para empleados que se representan a sí mismos . [ 109 ] : 325 Otros abogados, sin embargo, no consideraron esto un factor, ya que un "empleado decidido" probablemente encontraría representación o recibiría ayuda del tribunal para llevar su caso por sí mismo . [ 109 ] : 325 La encuesta también indicó que 19 de cada 20 abogados de empleadores se negarían a aceptar el arbitraje posterior a la disputa de una disputa que, a su juicio, "podría ganarse mediante una moción previa al juicio". [ 109 ] : 324

Otros comentaristas discrepan del argumento de que los acuerdos de arbitraje posteriores a la disputa serían raros. Thomas E. Carbonneau escribió que las empresas podrían ofrecer incentivos para persuadir a los consumidores a someter una disputa a arbitraje una vez que surja; dichos incentivos podrían incluir el pago de todos los honorarios de arbitraje, la concesión automática al consumidor de una fracción de los honorarios de su abogado y la reducción de la indemnización a favor de la empresa en una proporción fija. [ 110 ] : 416

Normas de debido proceso para el consumidor

Tanto la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) como JAMS tienen criterios que un acuerdo de arbitraje de consumo previo a la disputa debe cumplir como condición para que la organización acepte administrar el arbitraje. [ 58 ] [ 111 ] [ 112 ] Algunos ejemplos incluyen el derecho del consumidor a ser representado por un abogado, el derecho del consumidor a presentar una demanda en un tribunal de menor cuantía, límites a las tarifas de arbitraje cobradas al consumidor, requisitos de que las audiencias de arbitraje se realicen en un lugar conveniente para el consumidor y el derecho a exigir una explicación por escrito del laudo arbitral. [ nb 4 ] La AAA adoptó su Protocolo de Debido Proceso del Consumidor en 1998. [ 113 ] : 252 Timothy Jost escribió que los defensores del consumidor "expresaron su esperanza de que otros proveedores de ADR adoptaran" el protocolo y que la AARP lo apoyaba. [ 113 ] : 253

La AAA exige a las empresas con cláusulas de arbitraje de consumo incompatibles con el Protocolo de Debido Proceso del Consumidor que renuncien a las disposiciones ofensivas para todas las disputas o eliminen la AAA de su cláusula. [ 112 ] Christopher R. Drahozal y Samantha Zyontz escribieron que, en una muestra de 299 casos ante la AAA en los que se emitió un laudo entre abril y diciembre de 2007, el 76,6% de los casos tenían acuerdos de arbitraje que cumplían plenamente con el Protocolo de Debido Proceso del Consumidor, y solo cinco casos se llevaron a cabo a pesar de "violaciones del protocolo no renunciadas". [ 112 ] Además, más de 150 empresas modificaron sus cláusulas de arbitraje en respuesta a una solicitud de la AAA para ajustarse al Protocolo de Debido Proceso del Consumidor. [ 112 ] Michael L. Rustad, Richard Buckingham, Diane D'Angelo y Katherine Durlacher afirmaron que numerosos sitios web de redes sociales tenían acuerdos de arbitraje que violaban el Protocolo de Debido Proceso del Consumidor de la AAA. [ 114 ] : 665–66 Los autores determinaron que muchas de las cláusulas no informaban adecuadamente a los usuarios sobre la existencia de un acuerdo de arbitraje o las consecuencias de aceptar el arbitraje. [ 114 ] : 667–71 Los estándares del Protocolo de Debido Proceso del Consumidor han sido citados por los tribunales que resuelven disputas sobre la aplicabilidad de los acuerdos de arbitraje. [ 115 ] : 412 En 2003, Reginald Alleyne escribió que los tribunales tendían a hacer cumplir los acuerdos de arbitraje si cumplían con los "estándares mínimos de 'debido proceso'". [ 116 ] : 41 Jean Sternlight, sin embargo, escribió que los tribunales rara vez han hecho referencia a los estándares de arbitraje del consumidor, y cuando lo hacen, es para desestimar una impugnación de que una cláusula de arbitraje es injusta. [ 44 ] : 174

Algunos comentaristas han expresado su preocupación por las limitaciones de la autorregulación privada por parte de los foros de arbitraje en forma de normas de consumo. En 2004, Mark E. Budnitz expresó su preocupación de que las empresas puedan eludir las políticas de protección al consumidor de las organizaciones de arbitraje nombrando administradores de arbitraje alternativos. [ 55 ] En 2007, Martin H. Malin escribió en el contexto de los acuerdos de arbitraje laboral previos a la disputa que la preocupación de que las "agencias de arbitraje deshonestas" pudieran "ejercer presión competitiva sobre la AAA y JAMS para que se desvíen de sus reglas y políticas" "no era un problema generalizado", en parte debido a la reputación de la AAA y JAMS. [ 117 ] : 399 Aunque Malin en 2012 elogió los protocolos de empleo de la AAA y JAMS como ejemplos positivos de autorregulación, criticó la decisión del Tribunal de Apelaciones de Nueva York en Brady v. Williams Capital Group (2010), que sostuvo que las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje que exigen que el empleador pague todos los honorarios del árbitro no podían anular una disposición contractual expresa que exige que los honorarios del árbitro se dividan por igual. Malin criticó a Brady por permitir que las empresas eludieran tales protocolos al afirmar que las reglas del proveedor de arbitraje solo se aplicarían "excepto según lo dispuesto en" el acuerdo de arbitraje. [ 118 ] : 310–11 Jeffrey W. Stempel escribió que los tribunales se han negado a considerar las políticas de protección al consumidor como parte de los acuerdos de arbitraje incluso cuando el administrador designado exige el cumplimiento de esas políticas como condición para administrar un arbitraje. [ 119 ] : 417 J. Watson Hamilton y Jean Sternlight escribieron que los consumidores no tienen recurso si una organización de arbitraje o un árbitro decide no seguir sus propios estándares de consumo. [ 44 ] : 174 [ 120 ] : 729

Se ha sugerido que las regulaciones de arbitraje incorporen los estándares del consumidor de alguna forma. Amy J. Schmitz escribió que los protocolos voluntarios de debido proceso son insuficientes porque las empresas podrían evitar su aplicación utilizando arbitraje ad hoc en lugar de una organización de arbitraje, y por lo tanto sugirió que el Congreso exija legislativamente que todo arbitraje de consumo cumpla con los protocolos de debido proceso. [ 121 ] : 20 El vicepresidente sénior de la Asociación Americana de Arbitraje, Richard Naimark, dijo que la AAA ha sugerido que el Congreso exija que todos los arbitrajes cumplan con "algo similar a los protocolos de debido proceso". [ 37 ] : 10:56:15 La Ley de Arbitraje Justo impondría estándares al arbitraje de consumo basados ​​en el Protocolo de Debido Proceso del Consumidor de la AAA. [ 115 ] : 413 [ 122 ] : 7–8

Modificaciones propuestas a la ley de arbitraje de consumo

Excepciones

Se han propuesto proyectos de ley que excluirían algunas disputas de la aplicación de la FAA, anulando las cláusulas de arbitraje en lo que respecta a dichas disputas. El primer ejemplo de tal exclusión fue la Ley de Arbitraje de Franquicias de Vehículos Motorizados, promulgada en 2002, que anuló las cláusulas de arbitraje en los contratos de franquicia de concesionarios de automóviles . [ 113 ] : 248 Legislación posterior excluyó las disputas relacionadas con préstamos de alto interés a miembros de las fuerzas armadas, avicultores y ganaderos, y contratistas de defensa que presentaban demandas por derechos civiles o presunta agresión sexual. [ 113 ] : 253–54 En 2014, Barack Obama emitió una orden ejecutiva que prohibía a los contratistas federales hacer cumplir las cláusulas de arbitraje contra los empleados que presentaban demandas por derechos civiles o alegaban agresión sexual. [ 113 ] : 254

Ley de Restablecimiento de Derechos Estatutarios

En febrero de 2016, los senadores Patrick Leahy (demócrata por Vermont) y Al Franken (demócrata por Minnesota) presentaron la "Ley de Restablecimiento de los Derechos Estatutarios". [ 123 ] De ser promulgada, la legislación "impediría que las empresas impusieran arbitraje forzoso en casos cubiertos por las leyes de protección al consumidor, así como en casos de discriminación laboral y otros asuntos de derechos civiles". [ 124 ] Además de los patrocinadores principales, varios otros senadores acordaron copatrocinar la legislación en honor al Día de la Igualdad Salarial de 2016, incluyendo a las senadoras Barbara Mikulski (D-Md.), Patty Murray (D-Wash.), Tammy Baldwin (D-Wis.), Kirsten Gillibrand (DN.Y.), Heidi Heitkamp (DN.D.), Barbara Boxer (D-Calif.), Mazie Hirono (D-Hawaii), Maria Cantwell (D-Wash.), Judy Chu (D-CA) [ 125 ] y Jeanne Shaheen (DN.H.). La senadora Elizabeth Warren también es copatrocinadora de la Ley de Restablecimiento de los Derechos Estatutarios. [ 126 ]

Los representantes Hank Johnson y John Conyers presentaron una legislación similar en la Cámara de Representantes de los Estados Unidos el 12 de abril de 2016, Día de la Igualdad Salarial . [ 127 ] Explican: «El arbitraje forzoso ha creado un sistema amañado que impide a las mujeres hacer valer sus derechos legales contra corporaciones irresponsables e ilegales por violaciones salariales en el lugar de trabajo». [ 128 ]

Según The Hill , [ 129 ] "La legislación es la respuesta del [Senador] Leahy a una investigación del New York Times que descubrió que las empresas están eludiendo los tribunales al obligar a los consumidores, mediante cláusulas en letra pequeña, a resolver disputas de forma privada con un árbitro elegido por la empresa. Las cláusulas a menudo también prohíben a los consumidores unirse a demandas colectivas". [ 130 ] [ 131 ] [ 132 ]

La legislación propuesta establece que la Ley Federal de Arbitraje "no suplantó ni anuló, ni debió interpretarse como tal, los derechos y recursos creados legislativamente que el Congreso... ha otorgado al pueblo de los Estados Unidos para resolver disputas en tribunales estatales y federales". [ 133 ]

Ley de Equidad en el Arbitraje

Un proyecto de ley con el título "Ley de Equidad en el Arbitraje" se ha presentado en el Congreso varias veces (más recientemente, se ha presentado una ley similar como la Ley FAIR ). En mayo de 2011, los senadores demócratas Al Franken y Richard Blumenthal y el representante demócrata Hank Johnson presentaron la Ley de Equidad en el Arbitraje, que prohibiría los acuerdos previos a la disputa que exigen arbitraje en disputas de consumo, laborales o de "derechos civiles". [ 134 ] : 34 También exigiría que los tribunales, en lugar de los árbitros, determinen la aplicabilidad de la Ley Federal de Arbitraje a una disputa. [ 134 ] : 34

Los comentaristas han criticado la Ley de Equidad en el Arbitraje desde varios frentes. Según Mauricio Gomm-Santos y Quinn Smith, debido a que la Ley utiliza los nuevos términos "disputa de consumo", "disputa laboral" y "disputa de derechos civiles", se requeriría un litigio para desarrollar jurisprudencia que interprete dichos términos. Además, incluso fuera de esas áreas, una parte que busque evitar o retrasar el arbitraje podría presentar la disputa como una disputa de consumo, laboral o de derechos civiles, lo que obligaría a un tribunal a emitir una decisión sobre la aplicabilidad de la Ley. [ 135 ] : 14 Gomm-Santos y Smith también escriben que la Ley de Equidad en el Arbitraje entraría en conflicto con la Convención de Nueva York y la Convención de Panamá , que permiten a los tribunales asistir en el arbitraje y confirmar los laudos arbitrales, y podría afectar la capacidad de las empresas en los Estados Unidos para someter a arbitraje fuera de los Estados Unidos las disputas cubiertas por la Ley de Equidad en el Arbitraje. [ 135 ] : 15–18

En 2012, Gilles y Friedman escribieron que la opinión general era que la Ley de Equidad en el Arbitraje no se aprobaría "en el entorno político actual". [ 100 ] : 652

Ley de Arbitraje Justo

El senador Jeff Sessions ( R - AL ) ha presentado proyectos de ley que modifican la Ley Federal de Arbitraje, todos sustancialmente iguales. [ 136 ] : 1335 El proyecto de ley se tituló "Ley de Arbitraje Justo" en 2007 y 2011; [ 134 ] : 35 se presentó previamente en 2000 (bajo el título "Declaración de Derechos de Arbitraje del Consumidor y del Empleado") [ 44 ] : 181 y 2002 (bajo el título "Ley de Equidad en el Arbitraje"). [ 137 ] : 1134 La Ley de Arbitraje Justo impondría estándares a los procedimientos de arbitraje basados ​​en el Protocolo de Debido Proceso del Consumidor de la AAA. [ 115 ] : 413 [ 122 ] : 7–8 La versión de 2007 del proyecto de ley (S. 1135 en el 110.º Congreso ) impondría una serie de regulaciones sobre los acuerdos de arbitraje en general, incluyendo la regulación de cuán visibles son los acuerdos de arbitraje, exigiendo que el arbitraje sea llevado a cabo por "una organización independiente y neutral de resolución alternativa de disputas" y exigiendo que "[c]ada parte tendrá un voto en la selección del árbitro", [ 138 ] : §17(b)(2)(B) [ nb 5 ] quien estaría obligado a cumplir con ciertas calificaciones y proporcionar amplias divulgaciones de neutralidad. [ 62 ] : 48–49 El proyecto de ley de 2007 también regularía el propio proceso de arbitraje estableciendo límites de tiempo para el proceso, exigiendo la aplicación de la ley del estado donde reside la parte que no redactó el acuerdo, [ nb 6 ] y exigiendo que el árbitro concediera "declaraciones previas a la audiencia pertinentes y necesarias". [ 62 ] : 49 El proyecto de ley de 2007 también exigiría que los acuerdos de arbitraje permitieran a cualquiera de las partes iniciar una acción en un tribunal de menor cuantía en lugar de un arbitraje. [ 142 ] : 109 Según Stipanowich, el proyecto de ley fue rechazado por "clientes comerciales y profesionales" que consideraban que el proyecto de ley dificultaba a las partes la adaptación del proceso de arbitraje. [ 62 ] : 49 Jean Sternlight criticó que la Ley de Arbitraje Justo solo prohibiría prácticas desleales específicas y que, por lo tanto, las empresas podrían idear e implementar nuevas prácticas de arbitraje desleales no cubiertas por la Ley de Arbitraje Justo. [[ 44 ] : 181 Según Sternlight, los grupos de defensa de los consumidores y los empleados se opusieron a la Ley de Arbitraje Justo porque legitimaría los acuerdos previos a la disputa para someter a arbitraje las disputas de consumidores y empleados. [ 44 ] : 181 Sam Luttrell criticó los requisitos de neutralidad de la Ley de Arbitraje Justo, afirmando que impedirían que árbitros con experiencia, que no cumplen con dichos requisitos, presidieran arbitrajes comerciales. [ 139 ] : 161 Según Thomas V. Burch, la Ley de Arbitraje Justo "recibió poco o ningún apoyo generalizado": ninguna de las versiones de 2000, 2002 o 2007 tuvo copatrocinadores. [ 136 ] : 1335–36

Estudio y elaboración de normas de la Oficina de Protección Financiera del Consumidor

La Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección del Consumidor de 2010 exige que la Oficina de Protección Financiera del Consumidor (CFPB) realice un estudio sobre los acuerdos de arbitraje previos a la disputa en los contratos de servicios financieros al consumidor. [ 143 ] : 514 La CFPB puede restringir o prohibir el uso de cláusulas de arbitraje en los contratos de servicios financieros al consumidor con base en los resultados del estudio. [ 143 ] : 517 La CFPB no tiene autoridad para regular otros acuerdos de arbitraje al consumidor, [ 144 ] ni acuerdos de arbitraje posteriores a la disputa. [ 143 ] : 517 [ 145 ] La CFPB también podría iniciar acciones coercitivas contra las empresas financieras que abusen de las cláusulas de arbitraje, según los banqueros. [ 146 ] El 24 de abril de 2012, la CFPB publicó una solicitud de información sobre la realización del estudio; los comentarios debían presentarse antes del 23 de junio de 2012. [ 147 ]

La CFPB ha contratado a Christopher Drahozal, profesor de derecho de la Universidad de Kansas , como consultor para el estudio. [ 148 ] En junio de 2013, la CFPB propuso una encuesta telefónica a los titulares de tarjetas de crédito sobre su conocimiento y percepción de los acuerdos de arbitraje en los contratos de tarjetas de crédito. [ 149 ] La CFPB también ha emitido una orden para que las compañías financieras proporcionen copias de sus acuerdos de consumo para el estudio de arbitraje. [ 150 ] El 12 de diciembre de 2013, la CFPB publicó los resultados preliminares de su estudio de arbitraje. [ 151 ] La CFPB declaró que tenía la intención de realizar más investigaciones centradas en el conocimiento de los consumidores sobre las cláusulas de arbitraje, así como en si los consumidores consideran las cláusulas de arbitraje al decidir qué productos financieros comprar o usar. [ 151 ] La CFPB publicó su informe final sobre arbitraje en marzo de 2015. [ 152 ] En octubre de 2015, la CFPB anunció que su propuesta de reglamentación sobre arbitraje incluiría una prohibición de las renuncias a demandas colectivas en los acuerdos de arbitraje y un requisito para que las empresas presenten solicitudes de arbitraje a la CFPB. [ 153 ] La CFPB declaró que consideró, pero rechazó, las opciones de una prohibición total de la ejecución de las cláusulas de arbitraje o de exigir que las cláusulas de arbitraje "tengan procedimientos para garantizar que los arbitrajes individuales se administren de acuerdo con los principios de equidad fundamental". [ 154 ] : 21 Las reglas se presentarán a un panel de pequeñas empresas, después del cual seguirá un período de comentarios públicos. [ 155 ] La CFPB anunció la publicación de una regla propuesta el 5 de mayo de 2016. [ 156 ]

La recepción de las normas propuestas fue mixta. Los grupos de consumidores elogiaron las normas propuestas, pero criticaron la decisión de la CFPB de no prohibir el arbitraje por completo. [ 153 ] Según Ken Sweet de Associated Press, los expertos en arbitraje creen que la prohibición de las renuncias a demandas colectivas provocaría que las empresas eliminaran por completo las cláusulas de arbitraje, ya que el arbitraje, "que normalmente es pagado por el banco, se vuelve menos rentable". [ 157 ] Se presentaron casi 13.000 comentarios sobre las normas propuestas antes de la fecha límite del 22 de agosto de 2016, lo que, según Yuka Hayashi de The Wall Street Journal , implicaría un "camino difícil por delante" para finalizar la norma. [ 158 ]

Las normas promulgadas por la CFPB con respecto a las cláusulas de arbitraje solo se aplicarán a los contratos celebrados al menos 180 días después de dicha promulgación. [ 100 ] : 658 Gilles y Friedman sugieren que esta " cláusula del abuelo " provocaría una "apresurada inserción de renuncias que seguirán a cualquier reglamentación", y dicen que tendría un efecto en los acuerdos de tarjetas de crédito donde los titulares de tarjetas están sujetos a contratos que están vigentes por un largo período de tiempo. [ 100 ] : 658 Alan Kaplinsky escribió en abril de 2016 que "las empresas que actualmente no utilizan acuerdos de arbitraje en sus contratos de servicios financieros deberían considerar seriamente agregarlos" para aprovechar la cláusula del abuelo. [ 159 ]

Según un artículo de American Banker , la industria bancaria cree que la CFPB emitirá normas que restrinjan el arbitraje de los consumidores en los contratos de servicios financieros. [ 160 ] El abogado de Ballard Spahr, Alan Kaplinsky, dijo: "La CFPB parece estar preparando el terreno para una reglamentación que probablemente no será favorable para la industria", citando la selección de datos que la CFPB incluyó en su informe preliminar. [ 146 ] En un artículo de American Banker , Michael Harmon y Larry Childs sugirieron que cualquier regulación de la CFPB que limite la capacidad de los bancos para incluir cláusulas de arbitraje en sus contratos de consumo podría resultar en "un gran enfrentamiento sobre el poder de la CFPB". [ 161 ] Janet Cooper Alexander escribió que si la CFPB emite regulaciones que tengan el efecto de revertir Concepcion , la Corte Suprema bien podría anular esas regulaciones, especialmente si los hallazgos del estudio de arbitraje se consideran insuficientes para justificar las regulaciones. [ 140 ] : 114–15 En octubre de 2015, Matt Adler, presidente del departamento de arbitraje de Pepper Hamilton , afirmó que la Corte Suprema declararía inválida la norma propuesta por la CFPB que prohibía las renuncias a demandas colectivas en los acuerdos de arbitraje, ya que, según argumentó, la Ley Dodd-Frank no modificaba explícitamente la FAA y la CFPB carecía de la experiencia necesaria para elaborar normas sobre arbitraje. F. Paul Bland respondió que la delegación expresa de la autoridad para elaborar normas de arbitraje a la CFPB era coherente con otras leyes que autorizan a las agencias ejecutivas a elaborar normas. [ 162 ]

Arbitraje de consumo fuera de los Estados Unidos

Según Amy J. Schmitz, los acuerdos de arbitraje de consumo no se aplican con tanta regularidad en Europa y otros países como en Estados Unidos. [ 163 ] : 94 Las directivas de la Unión Europea clasifican las cláusulas de arbitraje de consumo previas a la disputa como términos "abusivos". [ 163 ] : 95 Según la ley francesa , los acuerdos de arbitraje previos a la disputa en contratos de consumo donde el consumidor tiene poco poder de negociación se consideraban "abusivos" y, por lo tanto, no ejecutables según el Código Civil francés , [ 163 ] : 95 pero después de una reforma promulgada en 2016 ahora están permitidos. [ 164 ] En Alemania , los acuerdos de arbitraje de consumo "deben estar escritos de manera 'inteligible y transparente'" y deben tener la forma de un documento separado firmado por ambas partes. [ 163 ] : 96–97 En el Reino Unido , los acuerdos para arbitrar reclamaciones monetarias inferiores a 5000 libras esterlinas no son ejecutables (ya sea antes o después de la disputa), y los acuerdos de arbitraje de consumo previos a la disputa solo son ejecutables si la empresa "negoció individualmente" la cláusula y "la hizo de buena fe" y la cláusula no es significativamente desfavorable para el consumidor. [ 163 ] : 98

En Japón , los acuerdos de arbitraje de consumo son revocables por el consumidor en cualquier momento hasta la audiencia de arbitraje. [ 165 ] : 391 En Canadá, el arbitraje de consumo es un asunto de jurisdicción provincial y tres provincias (Ontario, Quebec y Alberta) han aprobado legislación que preserva expresamente el acceso del consumidor a los tribunales. Las leyes de protección al consumidor de Ontario y Quebec limitan la ejecución de las cláusulas de arbitraje de consumo y las renuncias a demandas colectivas. [ 166 ] En Alberta, solo se ejecutarán las cláusulas de arbitraje aprobadas por el gobierno. [ 167 ] En las provincias y territorios restantes, las cláusulas de arbitraje de consumo bloquearán el acceso a los tribunales para todas las reclamaciones excepto algunas causas de acción legales de “interés público”. En el caso de Seidel v. TELUS Communications Inc. de 2011, [ 168 ] la Corte Suprema de Canadá sostuvo que cuando el texto, el contexto o el propósito de una ley revelan una intención legislativa de preservar el acceso a los tribunales para una causa de acción legal, el acceso a los tribunales se mantendrá a pesar de una cláusula de arbitraje obligatorio. [ 169 ]

Notas

  1. Si bien las partes pueden acordar un arbitraje colectivo, la mayoría de las cláusulas de arbitraje de consumo lo prohíben expresamente (véase la sección «Renuncias a demandas colectivas» de este artículo ). El juez Scalia escribió en Concepcion que, dado que los derechos de los miembros ausentes del grupo se ven afectados por un arbitraje colectivo, este debe ser más formal, lo que implica mayores demoras y gastos, y la revisión muy limitada de los laudos arbitrales hace que el arbitraje colectivo sea sumamente arriesgado e indeseable. [ 3 ] : 1751–52
  2. Según los Procedimientos Suplementarios de la Asociación Americana de Arbitraje para Disputas Relacionadas con el Consumidor, la AAA designa al árbitro, y cada parte tiene derecho a presentar "objeciones de hecho" al árbitro que lleva el caso. [ 36 ] : C-4 El vicepresidente sénior de la AAA, Richard Naimark, declaró que cuando hay una objeción a un árbitro, la AAA intenta encontrar otro árbitro que ambas partes consideren aceptable. [ 37 ] : 10:31:31 Según las reglas de JAMS, si las partes no se ponen de acuerdo sobre un árbitro, JAMS les proporciona los nombres de cinco árbitros, y cada parte puede tachar hasta dos nombres y clasificar los restantes; de los árbitros no tachados, se selecciona el que tenga la "clasificación compuesta más alta". [ 38 ] : 15
  3. Para PayPal, el lugar del tribunal requerido era el condado de Santa Clara, California u Omaha, Nebraska ; para Second Life, San Francisco, California . [ 93 ] : 152–153
  4. Para referencias específicas a las reglas aplicables, consulte a continuación:
    • Derecho a la representación de un abogado [ 58 ] : ¶6 [ 111 ] : Principio 9
    • Derecho a presentar demandas ante el tribunal de menor cuantía [ 58 ] : ¶1B [ 111 ] : Principio 5
    • Límites a las tarifas de arbitraje [ 56 ] [ 58 ] : ¶7 [ 111 ] : Principio 6 La AAA considera que los acuerdos que exigen a los consumidores pagar más en concepto de tarifas de arbitraje de lo estipulado en el cuadro de tarifas para el consumidor constituyen una violación del Protocolo del Debido Proceso. [ 53 ] : 113–14
    • Lugar de la audiencia [ 58 ] : ¶5 [ 111 ] : Principio 7
    • Explicación escrita del laudo [ 58 ] : ¶10 [ 111 ] : Principio 15, ¶3
  5. Las fuentes discrepan sobre el efecto de esta disposición. Stipanowich interpretó que la disposición prohíbe la "selección de árbitros por lista" y exige el nombramiento de un panel de tres árbitros, donde cada parte selecciona un árbitro. [ 62 ] : 48 Sam Luttrell escribió que la disposición prohibiría "el nombramiento institucional de árbitros" e "impondría" el "sistema parte-árbitro". [ 139 ] : 161 Alexander escribió que la Ley de Arbitraje Justo exigiría que las partes tuvieran "voz... en la selección del árbitro". [ 140 ] : 110 En una declaración realizada el 17 de abril de 2007, tras la presentación del proyecto de ley de 2007, el senador Sessions afirmó que «Todas las partes en el arbitraje tendrán la misma voz en la selección de un árbitro neutral. Esto garantiza que la gran empresa que vendió un producto a un consumidor no seleccione al árbitro por sí misma, ya que el consumidor con una queja también tendrá derecho a proponer árbitros potenciales. En consecuencia, el árbitro final seleccionado deberá contar con la aprobación explícita de ambas partes en la disputa. Esto ayuda a garantizar que el árbitro sea una parte neutral sin lealtad a ninguna de las partes». [ 141 ] : S4614–15
  6. En una declaración realizada el 17 de abril de 2007, tras la presentación del proyecto de ley de 2007, el senador Sessions afirmó que, según la Ley de Arbitraje Justo, los árbitros estarían obligados a aplicar "los mismos principios de conflicto de leyes que aplicaría un tribunal" para determinar qué ley estatal se aplicaría en el arbitraje. [ 141 ] : S4615

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