Cowan contra Scargill

Cowan v Scargill [1985] Ch 270 es un caso de derecho fiduciario inglés que trata sobre el alcance de la discreción de los fideicomisarios para realizar inversiones en beneficio de sus miembros. En él se dictaminó que los fideicomisarios no pueden ignorar los intereses financieros de los beneficiarios.

Sin embargo, algunas de las opiniones incidentales en Cowan han sido implícitamente cuestionadas por Harries v The Church Commissioners for England , ^{[ 1 ]} que sostuvo que los fideicomisarios tienen derecho a considerar los intereses sociales y morales de los beneficiarios cuando se relacionan con los objetivos expresos o implícitos del fideicomiso. Además, el Informe Goode sobre la reforma de la ley de pensiones de 1993 declaró que la ley establece que los fideicomisarios "tienen pleno derecho a tener una política de inversión ética y a seguirla, siempre que consideren los intereses de los beneficiarios como primordiales y la política de inversión sea coherente con los estándares de cuidado y prudencia exigidos por la ley". ^{[ 2 ]} En 2014, la Comisión de Derecho (Inglaterra y Gales) comentó que el caso no debería interpretarse como una prohibición para que los fideicomisarios de pensiones tengan en cuenta los factores ambientales, sociales y de gobernanza al realizar inversiones. ^{[ 3 ]}

Los fideicomisarios del fondo de pensiones de la Junta Nacional del Carbón tenían 3.000 millones de libras esterlinas en activos. ^{[ 4 ]} Cinco de los diez fideicomisarios fueron nombrados por la Junta Nacional del Carbón y los otros cinco por el Sindicato Nacional de Mineros . El consejo de fideicomisarios estableció la estrategia general, mientras que la inversión diaria era administrada por un comité de inversión especializado. Bajo una nueva "Estrategia de Inversión y Plan de Negocios de 1982", el Sindicato Nacional de Mineros quería que el fondo de pensiones (1) cesara las nuevas inversiones en el extranjero, (2) retirara gradualmente las inversiones existentes en el extranjero y (3) retirara las inversiones en industrias que competían con el carbón. Todo esto tenía como objetivo mejorar las perspectivas comerciales de las minas. Los cinco fideicomisarios nombrados por la Junta Nacional del Carbón presentaron una demanda ante los tribunales sobre el ejercicio apropiado de las facultades del fondo de pensiones.

El Sr. JR Cowan era el vicepresidente de la junta. Arthur Scargill dirigía el NUM y era uno de los cinco fideicomisarios designados por los miembros, y representaba a los otros cuatro en persona. ^{[ 5 ]}

El juez Megarry VC sostuvo que los fideicomisarios del NUM estarían incumpliendo su deber fiduciario si seguían las instrucciones del sindicato, afirmando que «los mejores intereses de los beneficiarios son normalmente sus mejores intereses financieros». Por lo tanto, si las inversiones de carácter poco ético «resultaran más beneficiosas para los beneficiarios que otras inversiones, los fideicomisarios no deben abstenerse de realizarlas en virtud de sus convicciones». Solo si todos los beneficiarios, todos mayores de edad, dan su consentimiento para algo diferente, es posible invertir de forma ética. Su sentencia expuso su interpretación de la ley. ^{[ 6 ]}

El punto de partida es el deber de los fideicomisarios de ejercer sus facultades en beneficio de los beneficiarios presentes y futuros del fideicomiso, manteniendo una imparcialidad absoluta entre las distintas clases de beneficiarios. Este deber de los fideicomisarios para con sus beneficiarios es primordial. Deben, por supuesto, acatar la ley; pero, además, deben anteponer los intereses de sus beneficiarios. Cuando el propósito del fideicomiso es proporcionar beneficios financieros a los beneficiarios, como suele ser el caso, el interés superior de estos coincide normalmente con su interés financiero. En el caso de una facultad de inversión, como en el presente caso, dicha facultad debe ejercerse de manera que genere el mejor rendimiento para los beneficiarios, considerando los riesgos de las inversiones en cuestión; y tanto las perspectivas de generación de ingresos como la apreciación del capital deben tenerse en cuenta al evaluar el rendimiento de la inversión.

El memorándum legal que el sindicato obtuvo de sus abogados coincide en general con estas opiniones. Al considerar la posibilidad de invertir por "razones socialmente beneficiosas que pueden resultar en menores rendimientos para el fondo", el memorándum afirma que "la única preocupación de los fideicomisarios es garantizar que el rendimiento sea el máximo posible compatible con la seguridad"; y luego se refiere a la necesidad de diversificación. Sin embargo, continúa diciendo:

"Los fideicomisarios no pueden ser criticados por no realizar una inversión determinada por razones sociales o políticas, como por ejemplo en acciones sudafricanas, pero sí pueden ser considerados responsables por invertir en activos que generen una baja rentabilidad o por desinvertir en acciones en momentos inapropiados por criterios no financieros."

Esta última frase debe considerarse a la luz de pasajes posteriores del memorándum que indican que la venta de valores sudafricanos por parte de los fideicomisarios podría justificarse por las dudas sobre la estabilidad política en Sudáfrica y la solidez financiera a largo plazo de su economía, mientras que los fideicomisarios no podrían respaldar adecuadamente mociones en una junta de la empresa relacionadas con los niveles salariales en Sudáfrica , los accidentes laborales, el control de la contaminación, las condiciones de empleo para las minorías, la contratación militar y la protección del consumidor. La afirmación de que los fideicomisarios no pueden ser criticados por no realizar una inversión en particular por razones sociales o políticas es una que no acepto en su totalidad. Si la inversión realizada resulta igualmente beneficiosa para los beneficiarios, entonces la crítica sería difícil de sostener en la práctica, independientemente de la postura teórica. Pero si la inversión realizada resulta menos beneficiosa, entonces, tanto en teoría como en la práctica, los fideicomisarios normalmente estarían expuestos a críticas. Esto me lleva al segundo punto, que es corolario del primero.

Al considerar qué inversiones realizar, los fideicomisarios deben dejar de lado sus intereses y opiniones personales. Es posible que tengan convicciones sociales o políticas firmes. Pueden oponerse rotundamente a cualquier inversión en Sudáfrica u otros países, o rechazar cualquier tipo de inversión en empresas relacionadas con el alcohol, el tabaco, el armamento u otros sectores. En la gestión de sus propios asuntos, por supuesto, son libres de abstenerse de realizar dichas inversiones. Sin embargo, en el marco de un fideicomiso, si este tipo de inversiones resultaran más beneficiosas para los beneficiarios que otras, los fideicomisarios no deben abstenerse de realizarlas por motivos de sus opiniones.

Los fideicomisarios pueden incluso verse obligados a actuar de forma deshonrosa (aunque no ilegal) si los intereses de sus beneficiarios así lo requieren. Por ejemplo, cuando los fideicomisarios que gestionaban la venta habían llegado a un acuerdo para la venta de bienes fideicomitidos, pero no se habían vinculado mediante un contrato legalmente exigible, se consideró que tenían el deber de considerar y explorar una mejor oferta que hubieran recibido, y no de cumplir el acuerdo al que se sentían obligados por honor: Buttle v Saunders [1950] 2 All ER 193. En otras palabras, el deber de los fideicomisarios para con sus beneficiarios puede incluir el deber de superar cualquier oferta, por muy honorables que sean. Como afirmó el juez Wynn-Parry en la página 195, los fideicomisarios "tienen el deber primordial de obtener el mejor precio posible para sus beneficiarios". Al aplicar esto a un síndico oficial en In re Wyvern Developments Ltd [1974] 1 WLR 1097, 1106, el juez Templeman dijo que "debe hacer lo mejor posible por sus acreedores y contribuyentes. Está en calidad de fiduciario y no puede hacer gestos morales, ni el tribunal puede autorizarlo a hacerlo". En palabras de Sir James Wigram VC en Balls v Strutt (1841) 1 Hare 146, 149:

"En este tribunal, es principio que un fideicomisario no podrá utilizar las facultades que el fideicomiso le confiere legalmente, salvo para los fines legítimos de su fideicomiso;..."

Los poderes deben ejercerse de manera justa y honesta para los fines para los que se otorgan y no de manera que se logre ningún propósito ulterior, ya sea en beneficio de los fideicomisarios o de otro modo: véase Duke of Portland v Topham (1864) 11 HLCas 32, un caso sobre un poder de designación que debe aplicarse con mayor razón a un poder otorgado a los fideicomisarios como tal.

En tercer lugar, a modo de aclaración, debo decir que no afirmo que el beneficio de los beneficiarios, que el fideicomisario debe priorizar, signifique inevitable y exclusivamente su beneficio económico, incluso si el único objetivo del fideicomiso es proporcionar beneficios financieros. Así, si los únicos beneficiarios reales o potenciales de un fideicomiso son adultos con una visión muy estricta de los asuntos morales y sociales, que condenan todo tipo de alcohol, tabaco y entretenimiento popular, así como el armamento, comprendo perfectamente que no sea de su interés saber que obtienen mayores rendimientos económicos gracias a las inversiones en dichas actividades que los que habrían recibido si los fideicomisarios hubieran invertido los fondos en otras inversiones. Los beneficiarios bien podrían considerar que es mucho mejor recibir menos que recibir más dinero de lo que consideran fuentes malintencionadas y corruptas. «Beneficio» es una palabra con un significado muy amplio, y existen circunstancias en las que acuerdos que perjudican económicamente a un beneficiario pueden, sin embargo, beneficiarlo: véase, por ejemplo, In re T's Settlement Trusts [1964] Ch 158 e In re CL [1969] 1 Ch 587. Pero quisiera enfatizar que tales casos probablemente sean muy raros, y en cualquier caso creo que bajo un fideicomiso para la provisión de beneficios financieros la carga recaería, y recaería pesada, sobre quien afirma que es para beneficio de los beneficiarios en su conjunto recibir menos debido a la exclusión de algunas de las formas de inversión posiblemente más rentables. Claramente, el presente caso no es uno de este tipo raro *289 de casos. Sin perjuicio de tales cuestiones, bajo un fideicomiso para la provisión de beneficios financieros, el deber primordial de los fideicomisarios es proporcionar los mayores beneficios financieros para los beneficiarios presentes y futuros.

En cuarto lugar, el estándar requerido de un fideicomisario al ejercer sus poderes de inversión es que debe

"Tenga el mismo cuidado que tendría un hombre prudente común si quisiera realizar una inversión en beneficio de otras personas a quienes se siente moralmente obligado a proveer": según Lindley LJ en In re Whiteley (1886) 33 ChD 347, 355; véase también en las páginas 350, 358; y véase Learoyd v Whiteley (1887) 12 App.Cas. 727.

Ese deber incluye la obligación de buscar asesoramiento sobre asuntos que el fideicomisario desconoce, como la toma de decisiones de inversión, y, al recibirlo, actuar con la misma prudencia. Este requisito no se cumple simplemente demostrando que el fideicomisario ha actuado de buena fe y con sinceridad. La honestidad y la sinceridad no son lo mismo que la prudencia y la razonabilidad. Algunas de las personas más sinceras son también las más irracionales; y el Sr. Scargill me comentó que había conocido a bastantes. Por consiguiente, si bien un fideicomisario que recibe asesoramiento sobre inversiones no está obligado a aceptarlo ni a actuar conforme a él, no tiene derecho a rechazarlo simplemente porque discrepe sinceramente, a menos que, además de ser sincero, actúe como lo haría una persona prudente.

En quinto lugar, los fideicomisarios tienen el deber de considerar la necesidad de diversificar las inversiones. Según el artículo 6(1) de la Ley de Inversiones de Fideicomisarios de 1961 :

"En el ejercicio de sus facultades de inversión, un fideicomisario deberá tener en cuenta: (a) la necesidad de diversificar las inversiones del fideicomiso, en la medida en que sea apropiado a las circunstancias del mismo; (b) la idoneidad para el fideicomiso de las inversiones del tipo de inversión propuesta y de la inversión propuesta como una inversión de ese tipo."

La referencia a las "circunstancias del fideicomiso" incluye claramente cuestiones como el tamaño de los fondos fiduciarios: el grado de diversificación que es practicable y deseable para un fondo grande puede ser claramente impracticable o indeseable (o ambas cosas) en el caso de un fondo pequeño.

Si bien el caso ha sido citado a menudo como controvertido, dadas las dudas que pudo haber generado sobre la inversión ética , no estableció una norma que obligara a los fondos de pensiones u otros fideicomisarios a actuar exclusivamente en el interés financiero de sus beneficiarios, ni afirmó que los fideicomisos de pensiones no pudieran invertir éticamente si habían optado por tal inversión en sus escrituras de fideicomiso. Sin embargo, Megarry VC pareció cuestionar una decisión anterior del juez Brightman en Evans v London Co-operative Society ^{[ 7 ]} que permitía a los fideicomisarios de pensiones tener en cuenta los intereses de los empleados del lugar de trabajo al tomar decisiones de inversión. El informe más importante sobre pensiones, el Informe Goode, presidido por Roy Goode, declaró que era evidente que Cowan, junto con el resto de la legislación sobre deberes fiduciarios, permitía claramente la inversión ética. Se informó lo siguiente. ^{[ 8 ]}

Consideramos que la ley en esta materia es clara. Los fideicomisarios no están obligados a renunciar a sus creencias personales ni a sus opiniones sociales y políticas al administrar las inversiones del fondo de pensiones. Como fideicomisarios, tienen pleno derecho a tener una política de inversión ética y a aplicarla, siempre que prioricen los intereses de los beneficiarios y que dicha política sea coherente con los estándares de diligencia y prudencia exigidos por la ley. Esto significa que los fideicomisarios pueden evitar ciertos tipos de inversión prudente que consideren objetables para los miembros del plan, siempre que realicen inversiones igualmente ventajosas en otros ámbitos; y que tienen derecho a invertir fondos en aquellas inversiones que consideren deseables para los miembros, siempre que sean inversiones adecuadas por otros motivos. Lo que los fideicomisarios no pueden hacer es subordinar los intereses de los beneficiarios a exigencias éticas o sociales y, por lo tanto, privarlos de inversiones u oportunidades de las que de otro modo habrían disfrutado.

En 2005, un informe para el PNUMA , elaborado por Paul Watchman de Freshfields , sugirió que los efectos del caso Cowan se habían exagerado y que no constituía precedente alguno para afirmar que no se podían tener en cuenta las consideraciones éticas. ^{[ 9 ]} En 2014, la Comisión de Derecho (Inglaterra y Gales) revisó esta área del derecho. ^{[ 10 ]} Concluyó que, cuando los fideicomisarios realizan una inversión a largo plazo en una empresa, pueden tener en cuenta los riesgos para la sostenibilidad a largo plazo de dicha empresa, incluidos los riesgos derivados de la degradación ambiental o del trato que la empresa da a sus clientes, proveedores o empleados. Los fideicomisarios también pueden tener en cuenta factores no financieros, cuando tengan buenas razones para creer que los miembros del plan comparten sus puntos de vista y que la decisión no conlleva un riesgo de perjuicio financiero significativo. La Comisión de Derecho publicó una guía de seis páginas para fideicomisarios sobre este tema. ^{[ 11 ]}

En 2016, UNEP FI , ​​PRI y The Generation Foundation lanzaron un proyecto para poner fin al debate sobre si el deber fiduciario es una barrera legítima para la integración de cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza (ASG) en la práctica y la toma de decisiones de inversión. ^{[ 12 ]} Esto se produjo tras la publicación en 2015 de Fiduciary Duty in the 21st Century por PRI , UNEP FI , ​​UNEP Inquiry y UN Global Compact , que concluyó que “no considerar todos los factores determinantes del valor de la inversión a largo plazo, incluidas las cuestiones ASG, es un incumplimiento del deber fiduciario”. ^{[ 13 ]} También se constató que, diez años después del Informe Freshfields, a pesar de los avances significativos, muchos inversores aún no habían integrado plenamente las cuestiones ASG en sus procesos de toma de decisiones de inversión.

El programa «Deber Fiduciario en el Siglo XXI» se fundó a partir de la constatación de una falta general de claridad jurídica a nivel mundial sobre la relación entre la sostenibilidad y el deber fiduciario de los inversores. Tras consultar y entrevistar a más de 400 responsables políticos e inversores, el programa publicó hojas de ruta con recomendaciones para integrar plenamente la consideración de los factores ambientales, sociales y de gobernanza en los deberes fiduciarios de los inversores en más de ocho mercados de capitales, incluido el Reino Unido. ^{[ 12 ]} Varias recomendaciones se están implementando. Basándose en las conclusiones de «Deber Fiduciario en el Siglo XXI», el Grupo de Expertos de Alto Nivel (HLEG) de la Comisión Europea recomendó en su informe final de 2018 que la Comisión Europea aclarara los deberes de los inversores para incorporar mejor las preferencias a largo plazo y de sostenibilidad. ^{[ 14 ]}

• Re Gestetner Settlement [1953] Cap. 672
• Evans contra London Co-operative Society [1976] CLY 2059, (6 de julio de 1976) Times
• Re Hay's Settlement Trust [1982] 1 WLR 202
• En el caso Re Manisty's Settlement [1974] 1 Ch 17, Templeman J, los tribunales intervendrán en las decisiones discrecionales sobre la disposición de bienes (quién recibe qué) si "podría decirse que es irracional, perverso o irrelevante para cualquier expectativa razonable del fideicomitente".
• Klug contra Klug [1918] 2 Ch 67
• Re Hastings-Bass [1975] Cap. 25
• Kerr v British Leyland (Staff) Trustees Ltd (1986) [2001] WTLR 1071, los beneficiarios de pensiones que han "adquirido sus derechos" tienen derecho a una "consideración debidamente informada" de las reclamaciones que hacen.
• Mettoy Pension Trustees Ltd v Evans [1990] 1 WLR 1587
• Stannard contra Fisons Pensions Trust Ltd [1992] IRLR 27; [1991] PLR 225
• En el caso Abacus Trust Co v NSPCC [2001] WTLR 953, los fideicomisarios recibieron asesoramiento sobre cómo minimizar la obligación tributaria, pero no pusieron en práctica dicho asesoramiento hasta después del final del ejercicio fiscal.
• En el caso Green v Cobham [2000] WTLR 1101, el fideicomisario cambió su residencia fiscal, lo que implicó un aumento considerable en el impuesto sobre las ganancias de capital. Se dictaminó que no se tuvieron en cuenta todos los factores, por lo que hubo incumplimiento de las obligaciones fiduciarias.
• Abacus Trust Co v Barr [2003] Ch 409
• Sieff contra Fox [2005] 1 WLR 3811

Derecho mercantil

• Evans contra Brunner, Mond and Co Ltd [1921] 1 Ch 359
• Re Lee, Behrens and Co Ltd [1932] 2 Ch 46
• Re Horsley & Weight Ltd [1982] Ch 442

• JD Hutchinson y CG Cole, 'Legal Standards Governing Investment of Pension Assets for Social and Political Goals' (1979–80) 128 U Pa LR 1344, distinguen entre 'políticas de inversión totalmente neutrales' que se centran únicamente en las finanzas; 'políticas de inversión socialmente sensibles' que encuentran inversiones comparables y luego las seleccionan socialmente; y 'políticas de inversión dictadas socialmente' que incumplirán el estándar de prudencia, mientras que las segundas solo podrían hacerlo.
• JH Langbein y RA Posner, 'Inversión social y derecho de fideicomisos' (1980–1981) 79 Michigan Law Review 72, 88
• James Lorie, Peter Dodd y Mary Kimpton, El mercado de valores: teorías y evidencia (2.ª ed. 1985) 85, la mayor parte del valor de la diversificación proviene de las primeras 15 o 20 acciones diferentes en una cartera.
• Lord Nicholls , «Los fideicomisarios y su comunidad más amplia: donde convergen el deber, la moral y la ética» (1995) 9(3) Trusts Law International 71
• Freshfields Bruckhaus Deringer , ' Un marco jurídico para la integración de cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza en la inversión institucional ' (2005) UNEP 8-10
• Comisión de Derecho de Inglaterra y Gales : « Deberes fiduciarios de los intermediarios de inversión » (Ley Com 350) y Guía para fideicomisarios: «¿Siempre se trata de dinero?».

• Comité de Accionistas Institucionales
• Asociación Nacional de Fondos de Pensiones
• Principios de las Naciones Unidas sobre la inversión responsable
• Servicio de Investigación de Inversiones Éticas Archivado el 2 de diciembre de 2022 en Wayback Machine