Contratación pública en la Unión Europea

La base de la regulación europea de la contratación pública reside en las disposiciones de los tratados de la Unión Europea que prohíben las barreras al comercio intracomunitario, garantizan la libertad de prestación de servicios y el derecho de establecimiento (tres de las « Cuatro Libertades »), prohíben la discriminación por razón de origen nacional y regulan las empresas públicas y los monopolios públicos. ^{[ 5 ]} Sin embargo, estas normas, al ser prohibitivas, resultaron insuficientes para eliminar la protección que los Estados miembros otorgaban a las empresas nacionales mediante prácticas de contratación preferenciales. ^{[ 5 ]} Para ello, se hizo necesaria una regulación positiva a través de legislación secundaria que armonizara las leyes de contratación pública de los Estados miembros. ^{[ 6 ]}

El Consejo de Ministros de las Comunidades Europeas (CE) adoptó en 1962 Programas Generales que preveían la abolición de las cuotas y restricciones nacionales en la contratación pública. ^{[ 7 ]} La Directiva 66/683/CEE prohibió las normas que exigían el uso de productos nacionales o que prohibían el uso de productos extranjeros en la contratación pública, ^{[ 8 ]} y la Directiva 70/32 aplicó la misma norma a los contratos de suministro público. ^{[ 9 ]}

Los procedimientos para la adjudicación de contratos de suministro público se coordinaron con la Directiva 77/62/CEE, ^{[ 10 ]} que introdujo tres principios fundamentales: los contratos debían anunciarse en toda la comunidad, se prohibían las especificaciones técnicas discriminatorias y los procedimientos de licitación y adjudicación debían basarse en criterios objetivos. Los términos «procedimiento abierto» y «procedimiento restringido» aparecieron en esta directiva. ^{[ 10 ] : Artículo 4} Sin embargo, no se aplicó a los servicios públicos ni a los productos originarios de fuera de la CE hasta su modificación por la Directiva 80/767 tras la aprobación comunitaria del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1979 sobre contratación pública . ^{[ 11 ]}

Principios similares de transparencia y no discriminación se aplicaron a la adjudicación de contratos de obras públicas con la Directiva 71/305, adoptando la forma de la "prohibición de especificaciones técnicas que tengan un efecto discriminatorio", un requisito de "publicidad adecuada" y "el establecimiento de criterios objetivos para la participación"; ^{[ 12 ]} sin embargo, estos no sustituyeron los procedimientos y prácticas nacionales de licitación por un conjunto de reglas comunes. ^{[ 13 ]}

El Libro Blanco de la Comisión Europea de 1985 para la culminación del mercado interior identificó la política y la práctica de contratación pública de los Estados miembros como una importante barrera no arancelaria a la libre circulación de bienes y la prestación de servicios en Europa ^{[ 14 ],} ya que tendía a favorecer a los proveedores nacionales, protegiendo así a los mercados de la competencia y distorsionando los patrones comerciales. ^{[ 15 ]} El documento y el Acta Única Europea de 1986, a la que dio lugar, constituyen la base conceptual del derecho de contratación pública vigente en la UE. ^{[ 16 ]}

Sobre esta base, la Directiva 88/295/CEE modificó todas las directivas anteriores sobre suministros públicos. ^{[ a ]} ​​Los procedimientos de licitación abierta se convirtieron en la norma y los contratos negociados acordados con proveedores elegidos por la autoridad competente solo se permitieron en circunstancias excepcionales. ^{[ 17 ] : Artículo 7} Las autoridades de compras debían publicar avisos anticipados de sus programas anuales de contratación, así como los detalles de cada decisión de adjudicación. Las normas técnicas nacionales debían reconocerse mutuamente y los sectores exentos se definieron con mayor claridad. ^{[ 18 ]}

La Directiva 89/440 también modificó las directivas anteriores sobre obras públicas. Se amplió su ámbito de aplicación, abarcando ahora también los contratos de concesión y determinadas obras subvencionadas por el Estado, y se permitió la participación de consorcios en los contratos. ^{[ 19 ]}

El cambio más importante fue la adopción de la primera Directiva de Servicios Públicos, Directiva 90/531 , el 17 de septiembre de 1990. ^{[ 20 ]} Los servicios públicos —los sectores de energía, telecomunicaciones, transporte y agua— habían escapado hasta entonces a la armonización de la legislación europea sobre contratación pública debido a los regímenes jurídicos nacionales fuertemente divergentes que los regían, y posiblemente también porque su gran volumen de compras constituía un instrumento de política industrial nacional al que los gobiernos se resistían a renunciar. ^{[ 21 ]} La eliminación de las barreras de acceso al mercado en este sector fue posible en gran medida gracias a la liberalización simultánea de la industria europea de las telecomunicaciones y a la prevista liberalización mundial de la contratación pública en la Ronda Uruguay de negociaciones del GATT. ^{[ 22 ]} La primera Directiva de Servicios Públicos, que incluía un requisito de transposición nacional antes del 1 de julio de 1992, ^{[ 20 ] : El artículo 37} siguió en general el enfoque de las directivas de Suministro y Obras, pero preveía la exención de varios sectores, como la radiodifusión, o para los servicios públicos que operaban en condiciones competitivas. ^{[ 23 ]}

Además, con las primeras Directivas sobre recursos, 89/665/CEE (relativa a las obras públicas y los contratos de suministro) y 92/13/CEE (relativa a los servicios públicos), los Estados miembros debían garantizar una revisión rápida y eficaz de las decisiones adoptadas por las autoridades contratantes. ^{[ 24 ]} La Directiva 92/13/CEE también introdujo un «procedimiento de certificación», que ofrece un medio para que las autoridades contratantes certifiquen la conformidad de sus procedimientos y prácticas de compra con la legislación sobre contratación pública. ^{[ 25 ] [ b ]}

Tras la finalización oficial del proyecto del mercado único en 1992, la atención de las instituciones europeas se centró en el sector servicios , dada su creciente importancia macroeconómica. La Directiva de Servicios, 92/50, pretendía contribuir a la liberalización de los servicios del sector público mediante la introducción de un régimen similar al que rige la contratación de bienes, obras y servicios públicos. También introdujo un nuevo procedimiento de adjudicación, el Concurso de Diseño. ^{[ 27 ]} Sin embargo, su ámbito de aplicación excluía varios servicios específicos, así como las concesiones de servicios, posiblemente debido a ciertas restricciones constitucionales nacionales contra la externalización de servicios públicos. ^{[ 28 ]} Asimismo, distinguía entre servicios «prioritarios», a los que se aplicaba toda la gama de disciplinas de contratación, y servicios «no prioritarios», cuya contratación estaba sujeta únicamente a las normas básicas de no discriminación y publicidad. ^{[ 29 ]}

El 14 de junio de 1993, las directivas anteriores sobre suministros y obras, así como la directiva sobre contratación pública en los sectores del agua, la energía, el transporte y las telecomunicaciones, fueron readoptadas como Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE, respectivamente, con cierto grado de armonización entre ellas. ^{[ 30 ]} El objetivo era lograr un marco jurídico más homogéneo, pero las modificaciones a la Directiva sobre obras incluyeron una aclaración significativa y un régimen especial atenuado para la adjudicación de contratos de concesión. ^{[ 31 ]}

En 2004, la legislación sobre contratación pública se consolidó siguiendo los principios de simplificación y modernización. El nuevo marco jurídico se basó en una clara dicotomía entre los servicios públicos y el resto del sector público. Si bien la contratación de los primeros sigue regida por una nueva Directiva de Servicios Públicos, la Directiva 2004/17 «coordinando los procedimientos de contratación de las entidades que operan en los sectores del agua, la energía, el transporte y los servicios postales», las otras tres directivas se fusionaron en una única «Directiva del Sector Público», la Directiva 2004/18 «sobre la coordinación de los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras públicas, contratos de suministro público y contratos de servicios públicos», que ahora rige la contratación de las autoridades públicas distintas de los servicios públicos. ^{[ 32 ]} Las directivas de 2004, además de simplificar y clarificar la legislación vigente, introducen un nuevo procedimiento de contratación, el diálogo competitivo , y permiten la contratación de acuerdos marco . Su transposición a la legislación nacional debía realizarse antes del 31 de enero de 2006.

En 2007, las Directivas sobre recursos también se actualizaron mediante la Directiva 2007/66/CE, también llamada «la nueva directiva sobre recursos», ^{[ 33 ]} que modificó las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de revisión relativos a la adjudicación de contratos públicos. ^{[ 24 ]}

El Consejo Europeo adoptó nuevas directivas sobre contratación pública, contratación de servicios públicos y concesiones el 24 de febrero de 2014. ^{[ 34 ]} Los Estados miembros dispusieron de plazo hasta el 18 de abril de 2016 para transponer las nuevas normas a sus legislaciones nacionales (excepto en lo relativo a la contratación electrónica, cuyo plazo finalizó en septiembre de 2018). En el Reino Unido, el Reglamento de Contratos Públicos de 2015, que implementa la Directiva de 2014 sobre contratación pública, entró en vigor el 26 de febrero de 2015. ^{[ 35 ]} La Oficina Irlandesa de Contratación Pública llevó a cabo un proceso de consulta pública entre el 31 de octubre y el 12 de diciembre de 2014 con vistas a transponer las nuevas directivas a la legislación irlandesa antes del 17 de abril de 2016. ^{[ 36 ]}

La Directiva de Contratación Pública de 2014 introdujo la obligación de tener en cuenta los criterios de accesibilidad para personas con discapacidad en las especificaciones de cualquier obra, bien o servicio destinado al uso del público en general o del personal de la entidad adjudicadora, salvo que existiera una justificación para no hacerlo, ^{[ 37 ]} y permitió considerar las etiquetas de terceros como prueba de que los bienes y servicios cumplían las características sociales y ambientales requeridas «vinculadas al objeto del contrato». ^{[ 38 ]}

El 26 de mayo de 2016, la Comisión Europea envió cartas de requerimiento a 21 Estados miembros que no habían notificado a la Comisión la transposición de una o más de las tres nuevas directivas a su legislación nacional antes de la fecha límite. La carta de requerimiento de la Comisión se envió a Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, la República Checa, Chipre, Estonia, Irlanda, Grecia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía, Eslovenia, Finlandia, España y Suecia. ^{[ 39 ]}

La Comisión Europea afirma que la contratación pública debe utilizarse de forma estratégica para garantizar la optimización de los recursos y contribuir a la innovación y al desarrollo económico sostenible, inclusivo y competitivo. ^{[ 46 ]} Por ejemplo, en 2006 la Comisión propuso una guía sobre cómo la contratación precomercial y comercial puede estimular la innovación, ^{[ 47 ]} y el Pacto de Ámsterdam de 2016 identificó la contratación pública como uno de los medios para abordar los retos urbanos a los que se enfrentan muchas ciudades europeas. ^{[ 46 ] : p. 4}

La transparencia en la contratación pública europea se logra mediante la publicación, en el Diario Oficial , de tres tipos de avisos:

• Avisos de información previa (PIN) que proporcionan información anticipada sobre una contratación propuesta y detalles del procedimiento de contratación que se aplicará ^{[ 48 ]} La abreviatura "PIN" también se refiere a un aviso indicativo periódico emitido con fines de transparencia en virtud del artículo 67 de la Directiva de servicios públicos de 2014, mediante el cual "las entidades contratantes pueden dar a conocer sus intenciones de contratación prevista". ^{[ 49 ]}
• Los avisos de contrato son las invitaciones formales a los proveedores para que presenten ofertas, las cuales inician el proceso de adjudicación de un contrato. ^{[ 50 ]}
• Los avisos de adjudicación de contratos (CAN, por sus siglas en inglés) informan al público sobre la adjudicación de un contrato a un licitador seleccionado, incluyendo el precio y el motivo de la selección.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declaró en 2004 que el principio de transparencia «se deriva» del principio de igualdad de trato que se establece en las [directivas], y ambos exigen que «el objeto de cada contrato y los criterios que rigen su adjudicación... estén claramente definidos». ^{[ 51 ]}

La transparencia debería fomentar la competencia de precios entre los proveedores, lo que resultaría en precios de compra más bajos, ya que la publicación permite que más proveedores conozcan las oportunidades de negocio y sepan que sus competidores también las habrán visto. Las CAN también envían importantes señales de precios al mercado. Sin embargo, el aumento de la competencia puede reducir los precios hasta un nivel en el que la mala calidad o los precios predatorios se conviertan en un problema. Además, supone un desperdicio de esfuerzo para los numerosos licitadores que no resultan seleccionados y para la autoridad que debe evaluar muchas ofertas. ^{[ 52 ]}

Un documento emitido con fines de transparencia y para prevenir o mitigar una impugnación de un contrato adjudicado sin un proceso competitivo adecuado se denomina Aviso Voluntario de Transparencia Ex Ante o Aviso VEAT. ^{[ 53 ]}

Si bien es lícito que una autoridad pública abandone o reinicie un procedimiento de contratación, el artículo 55 de la Directiva de 2014 ^{[ 54 ]} (artículo 41 de la Directiva de 2004) ^{[ 55 ]} exige que se notifiquen los motivos de dicha decisión a los candidatos y licitadores lo antes posible. El caso británico APCOA Parking v City of Westminster (2010), al que se aplicó la Directiva de 2004, identificó varias sentencias del TJUE en las que se había examinado el derecho a abandonar un proceso de contratación. ^{[ 56 ]} Sue Arrowsmith señala que los errores de la autoridad contratante justificarían el abandono, al igual que el reconocimiento de que un nuevo procedimiento probablemente garantizaría un mejor resultado para la autoridad. ^{[ 56 ]}

En parte debido al problema mencionado anteriormente, las Directivas se aplican únicamente a los contratos cuyo valor (excluido el IVA ) supera ciertos umbrales. Otros contratos, cuyo valor se considera de minimis , no están sujetos a los procedimientos de las Directivas, si bien siguen aplicándose las normas básicas de los Tratados de la Unión Europea, como la no discriminación. ^{[ 57 ]}

La lista más reciente de umbrales de la Comisión Europea se publicó en 2025 y se aplica al período de dos años que comenzó el 1 de enero de 2026. Hay seis umbrales diferentes, que se aplican a varios tipos de organismos públicos o servicios públicos, y según los tipos de bienes y servicios que se adquieren: ^{[ 58 ]}

• 140.000 €
• 216.000 euros
• 432.000 euros
• 750.000 €
• 1.000.000 €
• 5.404.000 euros.

Para los Estados miembros que no utilizan el euro , la Comisión determina y publica semestralmente los valores nacionales para cada umbral. ^{[ 59 ]}

El principio de minimis permite a las autoridades evitar un procedimiento de licitación y adjudicación costoso y prolongado para contratos de bajo valor, cuando los costos del procedimiento podrían superar los beneficios para el bienestar público derivados de la mayor transparencia y competencia asociadas al procedimiento. Un estudio de la Comisión de 1995 muestra que esta compra pública "subdimensional", que no se ve afectada por las disciplinas procedimentales de las Directivas, parece ser al menos tres veces mayor que la compra "dimensional" (es decir, por encima del umbral). ^{[ 60 ]} No obstante, la Comunicación Interpretativa de la Comisión de 2006 confirmó que los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia siguen siendo aplicables a la contratación cuando se prevé un interés transfronterizo. ^{[ 44 ]} La recomendación de la Comisión en relación con el gasto financiado con cargo a los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos (FEIE) es publicar las ofertas en el DOUE, en un sitio web nacional de contratación pública o en un sitio web de contratación pública conocido cuando los contratos "tengan potencial de interés transfronterizo". ^{[ 61 ]} La guía nacional del Reino Unido que implementa el consejo de la UE señala que una evaluación de la inexistencia de interés transfronterizo podría justificarse, por ejemplo, haciendo referencia al objeto de la contratación, el valor de un contrato propuesto, la ubicación geográfica de su ejecución propuesta o información específica del mercado que signifique que no habría tal interés. ^{[ 62 ]}

El principio de minimis también incentiva a las autoridades a dividir los contratos en lotes separados con el fin de evitar trámites engorrosos. Si bien las Directivas prohíben esta práctica, dicha elusión de la legislación sobre contratación pública es difícil de detectar y sancionar. Hasta 2007, ningún caso relacionado con este principio había llegado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se considera que es el principal responsable del bajo porcentaje de contratos públicos que se publican en el Diario Oficial. ^{[ 63 ]}

El Reglamento 57 prevé la exclusión de las empresas que hayan cometido determinados delitos del proceso de evaluación de proveedores y el rechazo de sus ofertas. La exclusión obligatoria se aplica a los delitos relacionados con la corrupción , el soborno , el blanqueo de capitales , los delitos fiscales , la trata de personas y el narcotráfico . ^{[ 64 ]}

El quinto paquete de sanciones de la UE contra Rusia , en respuesta a la invasión rusa de Ucrania , prohíbe a los ciudadanos y entidades rusas celebrar contratos de adquisición con organismos públicos de la UE, excepto en casos limitados "cuando no exista una alternativa viable". ^{[ 65 ]}

La misma normativa también permite a las autoridades contratantes excluir a las empresas del proceso de evaluación de proveedores y rechazar sus ofertas cuando hayan cometido delitos o realizado actividades relacionadas con la falsedad , la influencia indebida en los procedimientos de contratación, faltas profesionales graves , acuerdos para distorsionar la competencia o deficiencias significativas o persistentes demostradas en la ejecución de un contrato público que hayan dado lugar a la rescisión anticipada de dicho contrato. ^{[ 66 ]}

El Reglamento 57(13)-(17) reconoce que las empresas pueden haber abordado las razones por las que pudieron haber cometido previamente infracciones que las excluían y haber demostrado que ahora deben considerarse empresas fiables e idóneas para la ejecución de un contrato público. La presentación de pruebas a tal efecto se conoce como «autocorrección». Para acogerse a esta disposición, las empresas deben demostrar que han pagado multas o indemnizado daños y perjuicios, que han «aclarado los hechos y las circunstancias de manera exhaustiva mediante la colaboración activa con las autoridades investigadoras» y que han adoptado las medidas adecuadas en relación con su organización, políticas, procedimientos y personal para abordar la causa de las deficiencias anteriores. ^{[ 67 ]}

Una entidad que desee presentar una oferta o demostrar que cumple con los criterios de selección (situación económica y financiera, y capacidad técnica y profesional) para ser invitada a licitar puede recurrir a las capacidades de una o más entidades, ^{[ 54 ] : Artículo 63(1)} por ejemplo, si tiene la intención de subcontratar parte de la ejecución en un área donde carece de las habilidades y los recursos suficientes. La Directiva de 2014 y su predecesora señalan los siguientes puntos en relación con la dependencia de otras entidades:

- La confianza debe evaluarse en relación con los requisitos de un contrato específico .

- La intención de confiar en otra entidad no depende de ninguna forma específica de vínculo jurídico entre el licitador y las entidades en las que desea confiar.

- Una entidad solo podrá basarse en las cualificaciones educativas y profesionales o en la experiencia si están relacionadas con el trabajo que la entidad de apoyo llevará a cabo.

- La entidad debe demostrar a la autoridad contratante correspondiente que tiene acceso a los recursos necesarios, por ejemplo, aportando pruebas de un compromiso asumido por dichas entidades.

- Si la entidad de apoyo no cumple con los criterios de selección o debe ser excluida en virtud de una exclusión obligatoria, la entidad de apoyo puede ser reemplazada por otra entidad adecuada.

- Cuando la dependencia de otra entidad esté relacionada con la situación económica o financiera del licitador, la autoridad contratante podrá exigir que dicha entidad de apoyo acepte la responsabilidad conjunta por la ejecución (es decir, el cumplimiento) del contrato.

En la Directiva de 2014 se añadió una disposición que establece que, para los contratos de obras, los contratos de servicios y las operaciones de emplazamiento o instalación en el marco de un contrato de «suministro e instalación», la autoridad adjudicadora podrá exigir que determinadas tareas críticas sean realizadas directamente por el propio licitador o, cuando la oferta sea presentada por un grupo de operadores económicos, por un participante de dicho grupo. ^{[ 54 ] : Artículo 63(2)}

En una declaración de 2001, la Comisión señaló que el uso de cláusulas contractuales relativas a "la forma en que se ejecutará un contrato" actualmente quedaba fuera del ámbito de aplicación de las directivas de contratación pública. ^{[ 68 ] : Sección 1.6} El artículo 70 de la Directiva de 2014 limita las "condiciones especiales relativas a la ejecución de un contrato" al garantizar que estén vinculadas al objeto del contrato y se publiquen en los documentos contractuales o en el anuncio del contrato. ^{[ 54 ] : Artículo 70}

El artículo 73 exige que las autoridades públicas incluyan en los contratos públicos cláusulas que permitan la rescisión del contrato si su adjudicación o modificación posterior no debió haberse producido por razones directamente relacionadas con la normativa de contratación pública. Estas cláusulas deben regular el mecanismo y las consecuencias de la rescisión. En ausencia de dicha cláusula, se entenderá implícita la facultad de la autoridad contratante para rescindir el contrato con un preaviso razonable . ^{[ 54 ] : Artículo 73}

La Comisión emitió una «comunicación interpretativa» en octubre de 2001 con el objetivo de «aclarar el abanico de posibilidades que ofrece el marco jurídico comunitario vigente para integrar las consideraciones sociales en la contratación pública». En este documento se identificaron las disposiciones relativas a los derechos laborales y las condiciones de trabajo como consideraciones sociales pertinentes. ^{[ 68 ] [ c ]} El artículo 70 de la Directiva de 2014 señala específicamente que las cláusulas de ejecución contractual pueden incluir consideraciones sociales y medioambientales adecuadas. ^{[ 54 ] : Artículo 73}

El Reglamento 22 del Reglamento de 2015 entró en vigor el 18 de octubre de 2018, exigiendo que toda comunicación e información con los licitadores, incluidas las presentaciones de ofertas, se realice por medios electrónicos. ^{[ 70 ]}

La Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública (16 de abril de 2014) ^{[ 71 ],} se aplica a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de contratos a los que se aplican las Directivas 2009/81/CE, 2014/23/UE, 2014/24/UE o 2014/25/UE. Esta directiva tiene por objeto garantizar el desarrollo y la aplicación de una norma europea sobre facturación electrónica.

Las entidades públicas contratantes pueden celebrar acuerdos marco con una o más empresas, que establecen los términos y condiciones que regirán cualquier contrato posterior y prevén la selección y designación de un contratista mediante referencia directa a dichos términos y condiciones o mediante la celebración de un concurso en el que solo se invite a los socios del acuerdo marco a presentar propuestas comerciales específicas. Estos acuerdos no constituyen contratos de contratación pública propiamente dichos, pero sí establecen los términos de un contrato de este tipo con los proveedores por adelantado y durante un plazo determinado.

La Directiva del Sector Público de 2004 codificó las normas para la contratación de bienes y servicios mediante acuerdos marco, y la Directiva de 2014 modificó dichas normas. Conforme a la Directiva de 2004, un acuerdo marco debía estar compuesto por uno o más de tres operadores económicos , pero la Directiva de 2014 también permitía que un acuerdo marco funcionara con tan solo dos operadores económicos. La duración de un acuerdo marco no suele exceder de cuatro años, «salvo en casos excepcionales debidamente justificados, en particular por el objeto del acuerdo marco». ^{[ 82 ]}

El artículo 34 de la Directiva de 2014 prevé que las autoridades contratantes utilicen un sistema dinámico de compras (SDC) para la adquisición de artículos de uso común que estén «generalmente disponibles en el mercado» y que puedan satisfacer sus necesidades. Según se define en este artículo, un único sistema dinámico utilizado por una autoridad contratante podría abarcar una gama de bienes, obras y servicios, divididos en categorías apropiadas y definidas objetivamente. El sistema debe funcionar como un procedimiento totalmente electrónico. ^{[ 83 ]}

Los sistemas DPS se diferencian de los acuerdos marco en que los nuevos proveedores adecuados pueden unirse a un DPS en cualquier momento. ^{[ 84 ]} Una encuesta a organizaciones del sector público, publicada por la Asociación de Gobiernos Locales del Reino Unido en mayo de 2017, identificó los beneficios atribuibles al uso de un DPS como flexibilidad, ahorro de costes, capacidad para estimular los mercados y posibilidad de mejorar el acceso a los contratos para "proveedores más difíciles de alcanzar". ^{[ 85 ]}

El artículo 29 de la Directiva de 2014 introdujo un procedimiento competitivo que permite la negociación con las empresas antes de la finalización de sus ofertas. Este procedimiento se suma al procedimiento de diálogo competitivo heredado de la Directiva de 2004 y está a disposición de las autoridades contratantes cuando las soluciones disponibles no satisfacen sus necesidades o cuando es necesario determinar, mediante negociación, la naturaleza jurídica y financiera del contrato previsto. ^{[ 86 ]} Las autoridades contratantes que utilizan el procedimiento competitivo con negociación (PCN) deben proporcionar al mercado una descripción de sus necesidades, las características de los bienes, obras o servicios que se van a adquirir y los criterios de adjudicación que, en última instancia, se utilizarán para determinar qué empresa se adjudicará el contrato de suministro. Se invita a las empresas, mediante un anuncio de contrato o un anuncio indicativo previo, a manifestar su interés en participar en la licitación, y las empresas seleccionadas son invitadas a presentar una oferta inicial. Las negociaciones pueden tener lugar entre la autoridad contratante y cada empresa para "mejorar el contenido" de cada oferta, antes de que se emitan las invitaciones para presentar una oferta final, pero el CPN también permite a las autoridades prescindir de la negociación si la mejor propuesta es satisfactoria, siempre que notifiquen que desean conservar esta opción. ^{[ 86 ]} Las ofertas finales se evalúan según los criterios de adjudicación publicados previamente y se adjudica el contrato.

La CPN se utiliza principalmente en los casos en que las necesidades de la autoridad contratante no pueden satisfacerse mediante el uso de «soluciones fácilmente disponibles» sin su adaptación, cuando existe un elemento de diseño o innovación en los bienes, obras o servicios que se van a adquirir, o cuando la naturaleza, complejidad o aspectos legales y financieros del riesgo contractual exigen una solución negociada. Por ejemplo, el 3 de junio de 2016, el Consejo del Condado de Bridgend emitió una invitación para manifestar interés en participar en una contratación competitiva con negociación para los servicios de recogida de residuos, que permitía «un procedimiento por etapas para reducir gradualmente el número de soluciones a debatir o ofertas a negociar» antes de la adjudicación del contrato, pero también otorgaba al Consejo la opción de adjudicar el contrato sobre la base de las ofertas iniciales sin realizar ninguna negociación. ^{[ 87 ]}

Además, cuando se haya llevado a cabo un procedimiento de contratación de bienes, obras o servicios que no cumplan con los criterios anteriores y solo se hayan recibido ofertas "irregulares" o inaceptables, la directiva permite a las autoridades adoptar el procedimiento competitivo con negociación como siguiente etapa del proceso de contratación. Se consideran ofertas "irregulares" aquellas que no se ajustan a los documentos de contratación, que se recibieron fuera de plazo, en las que existen indicios de colusión o corrupción, o que la autoridad contratante ha determinado que son anormalmente bajas. ^{[ 54 ] : Artículo 26(4)(b)}

El «procedimiento negociado sin publicación» permite adjudicar contratos sin la publicación de un anuncio de contrato en el DOUE «en los casos más urgentes», pero las circunstancias que permiten el uso de este proceso son limitadas y deben «interpretarse de forma restrictiva». ^{[ 88 ]} En el asunto C-275/08 relativo al uso de la Directiva de suministros de 1993, se determinó que Alemania había hecho un uso indebido de la disposición para adjudicar un contrato sin la publicación previa de un anuncio de contrato. ^{[ 89 ]} En 2015, la Comisión Europea publicó una guía que asesoraba sobre cómo podían utilizarse las normas de contratación pública en relación con la entonces vigente « crisis de asilo », reconociendo que «en muchos Estados miembros, el número de solicitantes de asilo ha aumentado significativamente [e imprevisiblemente], pero era necesario evaluar caso por caso si esto permitía a los Estados miembros concluir que el “cumplimiento de los plazos generales” era imposible». ^{[ 88 ]}

Las asociaciones público-privadas no están sujetas a normas especiales en el derecho de contratación de la UE, pero deben seguir las normas y principios derivados de los Tratados europeos, incluidos los recogidos en la legislación secundaria. ^{[ 90 ]} En 2000, la Comisión Europea publicó una «comunicación interpretativa sobre concesiones en virtud del derecho comunitario», ^{[ 91 ]} y en 2004 publicó un « Libro Verde sobre asociaciones público-privadas y derecho comunitario sobre contratos y concesiones públicas», ^{[ 92 ]} que hace balance de las prácticas existentes desde la perspectiva del derecho europeo y tiene por objeto iniciar un debate sobre si debería elaborarse un marco jurídico específico a nivel europeo.

El procedimiento de diálogo competitivo se creó con el objetivo de facilitar la adjudicación de asociaciones público-privadas, ^{[ 93 ]} ya que antes de su creación, la Entidad Contratante se enfrentaba a la elección entre el procedimiento restringido, que suele ser demasiado inflexible para este tipo de contratos, o el procedimiento negociado, concebido como un procedimiento excepcional con justificaciones jurídicas específicas. Sin embargo, su uso hasta la fecha en la UE ha sido desigual. Hasta junio de 2009, más del 80 % de los procedimientos de adjudicación mediante diálogo competitivo se habían iniciado en dos Estados miembros de la UE: Francia y el Reino Unido. ^{[ 94 ]}

Los artículos 78 a 82 de la Directiva de 2014 (Reglamentos 78 a 82 en el Reglamento del Reino Unido) regulan la celebración de concursos de diseño, que pueden ser una fase de un proceso de contratación pública que culmina con la adjudicación de un contrato de servicios, o bien un concurso en el que se otorga un premio o se realiza un pago. La Directiva sugiere que los concursos de diseño se celebren «principalmente en los ámbitos de la planificación urbana y territorial, la arquitectura y la ingeniería o el procesamiento de datos». ^{[ 95 ]} Debe publicarse un anuncio de concurso de diseño en el DOUE. ^{[ 96 ]} Cuando se utilice un jurado para evaluar los planes y proyectos presentados por las empresas candidatas, este deberá considerar los planes de forma anónima y conservar las actas de las reuniones de aclaración que se celebren con los candidatos. ^{[ 97 ]}

La Directiva de 2014 prevé un nuevo tipo de contrato, la Asociación para la Innovación, mediante la cual se invita a las empresas a presentar «proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades identificadas por la autoridad contratante que no pueden ser cubiertas por las soluciones existentes». ^{[ 99 ]} Una Asociación para la Innovación es una relación contractual formada entre un organismo público y una o más empresas que permite al organismo público y a la(s) empresa(s) trabajar juntos a través de un acuerdo de asociación para desarrollar nuevos productos , obras o servicios, cuando estos no estén ya disponibles en el mercado.

Las Asociaciones para la Innovación fueron respaldadas por primera vez dentro de una serie de reformas de contratación pública introducidas en la Directiva de 2014, e implementadas en el Reglamento de Contratos Públicos del Reino Unido de 2015. Se espera que la UE publique su guía en 2016 sobre cómo concibe el funcionamiento de las Asociaciones para la Innovación ^{[ 100 ]} y se espera que otros estados miembros de la UE implementen la nueva normativa para abril de 2016. ^{[ 101 ]} Es probable que las Asociaciones para la Innovación sean de carácter a largo plazo y pueden implicar contratos en tres fases que abarcan la investigación y la prueba de concepto , una fase de desarrollo intermedio y una fase de compra. El Parlamento Europeo acogió con satisfacción la nueva opción como una oportunidad para «fortalecer las soluciones innovadoras en la contratación pública» al «permitir a las autoridades públicas convocar licitaciones para resolver un problema específico sin anticipar la solución, dejando así margen para que la autoridad contratante y el licitador propongan conjuntamente soluciones innovadoras ». ^{[ 102 ]}

La Comisión Europea publicó en mayo de 2018 una guía en la que señalaba que la Asociación para la Innovación es solo una de las diversas vías que una autoridad pública puede considerar para adquirir un producto o servicio innovador. ^{[ 103 ]}

La Directiva de 2014 prevé la «contratación conjunta ocasional», mediante la cual dos o más entidades adjudicadoras llevan a cabo conjuntamente un proceso de contratación completo o aspectos del mismo, incluidas las ocasiones en que entidades adjudicadoras de diferentes Estados miembros de la UE realizan contrataciones conjuntamente. La Directiva prevé que las entidades asuman la responsabilidad conjunta del cumplimiento de la normativa aplicable al proceso de contratación. ^{[ 112 ]} Según la Comunicación de la Comisión de 2017 sobre «Hacer que la contratación pública funcione en y para Europa» , solo el 11 % de los procedimientos de contratación se llevan a cabo mediante procedimientos de contratación cooperativa; la Comisión considera que este bajo nivel de agregación sugiere que se están perdiendo oportunidades. ^{[ 46 ]} Un informe encargado por la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor (IMCO) del Parlamento Europeo ha recomendado que los Estados miembros «consideren la creación de organismos centrales de compras (OCC)» para garantizar una «contratación coherente y coordinada». ^{[ 113 ]}

El régimen de toque ligero (LTR) es un conjunto específico de reglas para ciertos contratos de servicios que tienden a ser de interés limitado para la competencia transfronteriza. Estos contratos de servicios incluyen ciertos servicios sociales, de salud y de educación, definidos por códigos del Vocabulario Común de Contratación (CPV). La lista de servicios a los que se aplica el régimen se establece en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE. ^{[ 54 ] : Anexo XIV} Este régimen, al que se hace referencia en la directiva como "el régimen ligero", ^{[ 54 ] : Considerando 28} permite significativamente menos limitaciones de procedimiento y solo se aplica a contratos de servicios valorados en más de 750.000 € (615.278 £ en el Reino Unido).

La excepción (o exención) Teckal , derivada de una sentencia del TJUE de 1999, permite a una autoridad contratante adjudicar un contrato directamente a una entidad independiente siempre que se cumplan estos dos requisitos:

• La autoridad pública que adjudica el contrato debe ejercer control sobre la entidad separada, en una medida similar al control que la autoridad pública ejerce sobre sus propios departamentos (el requisito de "control similar"), y
• una parte sustancial, al menos el 80%, de las actividades de la entidad separada deben realizarse para la autoridad pública que adjudica el contrato. ^{[ 114 ]}

La excepción del caso de residuos de Hamburgo se aplica a los acuerdos interinstitucionales genuinos mediante los cuales entidades separadas, cada una con una obligación de servicio público que cumplir, acuerdan llevar a cabo dicha obligación conjuntamente, cuando la cooperación se rige únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público. En el caso de residuos de Hamburgo, cuatro administraciones distritales alemanas, Rotenburg (Wümme) , Harburg , Soltau-Fallingbostel y Stade , firmaron un contrato con la ciudad de Hamburgo para la eliminación de residuos sin licitación pública. ^{[ 115 ] [ 116 ]} El TJUE dictaminó que la cooperación público-pública podría estar exenta de las normas de contratación pública cuando:

• El acuerdo involucra únicamente a las autoridades contratantes (es decir, no hay participación de capital privado);
• La naturaleza del acuerdo es la de una cooperación genuina orientada a la realización conjunta de una tarea común, a diferencia de un contrato público normal; y
• La cooperación se rige únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público. ^{[ 117 ]}

Se ha identificado una tercera excepción a través del caso Remondis GmbH & Co. KG Region Nord v. Region Hannover. El Oberlandesgericht Celle (Tribunal Regional Superior de Celle , Alemania) solicitó una decisión prejudicial en virtud del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en este caso. ^{[ 118 ]} La región de Hannover y la ciudad de Hannover , capital del estado, habían delegado sus responsabilidades y competencias en materia de gestión de residuos a una asociación creada por ellos mismos para asumir dichas responsabilidades. ^{[ 116 ]}

En el caso Datenlotsen Informationssysteme GmbH v Technische Universität Hamburg-Harburg, se solicitó al TJUE que considerara si la excepción Teckal podía extenderse a los contratos internos "horizontales" entre una autoridad pública contratante y un organismo de propiedad íntegra del Estado alemán. ^{[ 119 ]}

En una sentencia anterior de 1999, la Quinta Sala del Tribunal Europeo declaró que el artículo 55 del Tratado CE (actualmente artículo 45 del TFUE) no se aplicaba a situaciones en las que «todos los hechos [del caso] se circunscriben a un único Estado miembro» y, por lo tanto, no se veían afectadas la libre circulación de personas ni la libertad de prestación de servicios. Este caso, también relativo a la recogida de residuos, no versaba sobre la adjudicación de un contrato público a un tercero para la prestación de un servicio, sino sobre la selección de una empresa financiera para que se convirtiera en socia de una sociedad de capital mixto con participación mayoritaria pública, que prestaría el servicio de recogida de residuos. RI.SAN. srl, una empresa italiana, impugnó la selección de Ischia Ambiente por parte del Ayuntamiento de Ischia para la prestación de sus servicios de recogida de residuos. Ischia Ambiente estaba financiada en parte por GEPI SpA , un organismo público italiano, y en parte por el propio Ayuntamiento ; por consiguiente, el Tribunal consideró que el caso no planteaba cuestiones transfronterizas. ^{[ 120 ]}

En 2014, el Tribunal Europeo dictaminó que «cuando el contratista... es una asociación sin ánimo de lucro que, en el momento de la adjudicación del contrato, tiene como socios no solo entidades del sector público sino también instituciones privadas de solidaridad social que realizan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito de "control similar"...». Esta sentencia se declaró en relación con un caso portugués en el que Eurest (Portugal) ( Sociedade Europeia de Restaurantes Lda ) había impugnado la adjudicación de un contrato de restauración hospitalaria por parte del Centro Hospitalar de Setúbal a Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) sin un proceso de licitación. ^{[ 121 ]} SUCH se creó por decreto legislativo y tenía una «misión de servicio público» relacionada con la eficiencia del Servicio Nacional de Salud portugués , pero su propiedad y gestión involucraban tanto a varias autoridades públicas como a varias organizaciones benéficas: de un total de 88 socios, 23 eran organizaciones no gubernamentales del «sector social». ^{[ 122 ]} El tribunal argumentó que la participación de intereses no gubernamentales significaba que existía la oportunidad para que SUCH persiguiera intereses que podían ser "loables", ^{[ 122 ]} pero no los mismos que los intereses de las autoridades públicas, y aunque esos intereses no eran los mismos que el afán de lucro que impulsaba los intereses de capital del sector privado, aún así significaban que no se había cumplido el requisito de "control similar". ^{[ 121 ]}

La Directiva de 2014 incorporó la jurisprudencia del caso Teckal en el artículo 12, que describe las circunstancias en las que un contrato público queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. ^{[ 123 ]}

El artículo 223(1) del Tratado CEE (renumerado como artículo 296 por el Tratado de Ámsterdam ) permitía a los Estados miembros excluir la adquisición de armas, municiones y material bélico de los principios generales de competencia debido a su importancia para la seguridad nacional. ^{[ 124 ]} El Tratado (artículo 223(2)) dispuso una lista conocida como la «lista de 1958», una lista «militar común» de armas, municiones y material bélico, que se elaboró ​​en una decisión no publicada del 31 de marzo de 1958 y se formalizó en la Decisión 255/58 del 15 de abril de 1958. ^{[ 125 ]} La lista se publicó en 2001 en respuesta a una pregunta parlamentaria escrita formulada por el eurodiputado belga Bart Staes , ^{[ 126 ]} que identificaba 15 categorías diferentes de armas, equipos y otros materiales. ^{[ 127 ]}

La adquisición de armas, municiones, material bélico y obras y servicios conexos adquiridos con fines de defensa , así como la adquisición de suministros, obras y servicios sensibles necesarios para fines de seguridad, se rigen ahora por la Directiva 2009/81/CE de la UE sobre contratación pública de defensa y seguridad sensible, y no por las Directivas sobre contratación pública. ^{[ 128 ]} El objetivo de la directiva es equilibrar la necesidad de transparencia y apertura en los mercados de defensa dentro del Mercado Único Europeo con la necesidad de proteger los intereses de seguridad de cada país. ^{[ 129 ]} La Comisión Europea ha estado trabajando para mejorar el acceso transfronterizo de las pequeñas y medianas empresas en los contratos de defensa y, el 20 de abril de 2018, publicó una Recomendación sobre el acceso transfronterizo al mercado para subproveedores y pymes en el sector de la defensa , en la que solicita una publicación más temprana y clara de la información relativa a los planes y prioridades a largo plazo de los Estados miembros en materia de contratación pública de defensa. ^{[ 129 ] [ 130 ]}