Garantía

En finanzas , una fianza o garantía implica la promesa de una parte de asumir la responsabilidad de la obligación de deuda de un prestatario en caso de impago. Generalmente, una fianza o garantía es la promesa de una persona o empresa (fiador o garante) de pagar a una parte (el beneficiario) una cantidad determinada si una segunda parte (el deudor principal) incumple alguna obligación , como el cumplimiento de los términos de un contrato . La fianza protege al beneficiario contra las pérdidas derivadas del incumplimiento de la obligación por parte del deudor principal.

Una fianza se define como un contrato entre al menos tres partes: ^{[ 1 ]}

• el acreedor : la parte que recibe una obligación.
• el principal : la parte principal que cumplirá con la obligación contractual.
• el fiador : quien asegura al acreedor que el principal puede realizar la tarea.

Las fianzas europeas pueden ser emitidas por bancos y compañías de fianzas. Si las emiten los bancos, se denominan «Garantías Bancarias» en inglés y «Cautions » en francés; si las emite una compañía de fianzas, se denominan fianzas o bonos. Estas fianzas abonan el importe máximo garantizado en caso de incumplimiento por parte del deudor principal de sus obligaciones con el acreedor, sin que este último tenga que consultar al deudor principal y basándose únicamente en la declaración de reclamación verificada del acreedor ante el banco.

Mediante una fianza, el fiador se compromete a cumplir, en beneficio del acreedor, las promesas contractuales (obligaciones) contraídas por el deudor principal si este último incumple las suyas. El contrato se formaliza para inducir al acreedor a contratar con el deudor principal, es decir, para demostrar la solvencia de este último y garantizar el cumplimiento y la finalización del contrato según los términos acordados.

El deudor principal pagará una prima (generalmente anual) a cambio de la solvencia financiera de la compañía afianzadora para otorgar crédito. En caso de siniestro, la compañía afianzadora lo investigará. Si resulta ser un siniestro válido, la compañía afianzadora pagará y luego solicitará al deudor principal el reembolso del monto pagado y los honorarios legales incurridos. En algunos casos, el deudor principal tiene derecho a demandar a un tercero por su pérdida, y la compañía afianzadora tendrá derecho de subrogación para subrogarse en los derechos del deudor principal y recuperar los daños y perjuicios para compensar el pago realizado. ^{[ 2 ]}

Si el deudor principal incumple sus obligaciones y el fiador resulta ser insolvente , la garantía pierde su valor. Por lo tanto, el fiador de una fianza suele ser una compañía de seguros cuya solvencia se verifica mediante auditorías privadas, regulaciones gubernamentales o ambas.

Un término clave en casi todas las fianzas es la suma penal . Se trata de una cantidad específica de dinero que representa el monto máximo que el fiador deberá pagar en caso de incumplimiento del deudor principal. Esto permite al fiador evaluar el riesgo que implica otorgar la fianza; la prima cobrada se determina en consecuencia.

Las fianzas también se utilizan en otras situaciones, por ejemplo, para garantizar el correcto cumplimiento de los deberes fiduciarios por parte de personas que ocupan cargos de confianza privada o pública.

Las fianzas individuales representan la forma original de garantía. El registro más antiguo conocido de un contrato de fianza es una tablilla mesopotámica escrita alrededor del 2750 a. C. Existen evidencias de fianzas individuales en el Código de Hammurabi y en Babilonia, Persia, Asiria, Roma, Cartago, entre los antiguos hebreos y (posteriormente) en Inglaterra. El Código de Hammurabi, escrito alrededor del 1790 a. C., proporciona la mención más antigua que se conserva de la garantía en un código legal escrito.

La fianza no siempre se realizaba mediante la firma de un contrato. El frankpledge , por ejemplo, era un sistema de fianza conjunta común en la Inglaterra medieval que no requería la firma de contratos. ^{[ 3 ]}

La primera compañía de fianzas, la Guarantee Society of London (cuyo negocio de seguros finalmente se fusionó con Aviva ), data de 1840. ^{[ 4 ] [ 5 ]}

En 1865, Fidelity Insurance Company se convirtió en la primera compañía de fianzas corporativas de Estados Unidos, pero la iniciativa pronto fracasó.

En 1894, el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Ley Heard, que exigía fianzas para todos los proyectos financiados con fondos federales. En 1896, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó, en el caso Prairie State Bank v. United States , que el derecho de un fiador a reclamar porcentajes del pago retenidos por el gobierno estadounidense tenía prioridad sobre el derecho de un cesionario /prestamista. ^{[ 6 ]}

En 1908 se formó la Surety Association of America, ahora Surety & Fidelity Association of America (SFAA), para regular la industria, promover la comprensión pública y la confianza en el sector de las fianzas, y proporcionar un foro para la discusión de problemas de interés común para sus miembros. ^{[ 7 ]} La SFAA es una organización de calificación o asesoría con licencia en todos los estados y está designada por los departamentos de seguros estatales como agente estadístico para la presentación de informes sobre la experiencia en fianzas y garantías. La SFAA es una asociación comercial compuesta por compañías que, en conjunto, emiten la mayoría de las fianzas y garantías en los Estados Unidos. Luego, en 1935, se aprobó la Ley Miller , que reemplazó a la Ley Heard. La Ley Miller es la ley federal vigente que exige el uso de fianzas en proyectos financiados con fondos federales.

Por lo general, una fianza requiere un garante cuando la capacidad del deudor principal, o principal , para cumplir con sus obligaciones para con el acreedor (contraparte) en virtud de un contrato está en entredicho, o cuando existe algún interés público o privado que requiere protección frente a las consecuencias del incumplimiento o la morosidad del principal. En la mayoría de las jurisdicciones de derecho anglosajón , un contrato de fianza está sujeto al Estatuto de Fraudes (o sus leyes locales equivalentes) y no es ejecutable a menos que conste por escrito y esté firmado por el fiador y por el principal.

La SFAA publicó los resultados preliminares de fianzas del primer semestre de Estados Unidos y Canadá para el año calendario 2022. ^{[ 8 ]} Las primas directas suscritas totalizaron $8.6  mil millones y el índice de siniestralidad directa fue del 14.5%, lo que destaca la sólida rentabilidad del sector de fianzas. El sector sigue estando muy fragmentado, con más de 100 compañías que emiten fianzas directamente y con la entrada o reingreso de nuevos participantes al mercado con bastante frecuencia.

A partir de 2009Las primas anuales de fianzas en EE. UU. ascendieron a aproximadamente 3.500  millones de dólares. ^{[ 9 ]} Los comisionados estatales de seguros son responsables de regular las actividades de fianzas corporativas dentro de sus jurisdicciones. Los comisionados también otorgan licencias y regulan a los corredores o agentes que venden las fianzas. Estos se conocen como productores; la Asociación Nacional de Productores de Fianzas (NASBP) es una asociación comercial que representa a este grupo.

Si el fiador está obligado a pagar o a cumplir con sus obligaciones debido al incumplimiento del deudor principal, la ley generalmente le otorgará un derecho de subrogación , lo que le permite "someterse" al deudor principal y utilizar sus derechos contractuales para recuperar el costo del pago o del cumplimiento de la obligación en nombre del deudor principal, incluso en ausencia de un acuerdo expreso a tal efecto entre el fiador y el deudor principal.

Tradicionalmente, se distinguía entre una fianza y una garantía. En ambos casos, el prestamista adquiría la facultad de cobrar a otra persona en caso de impago por parte del deudor principal. Sin embargo, la responsabilidad del fiador era solidaria y principal con la del deudor principal: el acreedor podía intentar cobrar la deuda a cualquiera de las partes independientemente de la otra. La responsabilidad del garante era accesoria y derivada: el acreedor debía intentar primero cobrar la deuda al deudor antes de recurrir al garante para el pago. Muchas jurisdicciones han abolido esta distinción, colocando de hecho a todos los garantes en la posición del fiador.

Las fianzas contractuales, ampliamente utilizadas en la industria de la construcción por los contratistas generales como parte de la legislación de la construcción , son una garantía que una compañía de fianzas ofrece al propietario de un proyecto (beneficiario) de que un contratista general (principal) cumplirá con las disposiciones del contrato. ^{[ 11 ]} La Asociación de Contratistas Generales de América , una asociación comercial de los Estados Unidos, proporciona información a sus miembros sobre estas fianzas. Las fianzas contractuales no son lo mismo que las fianzas de licencia de contratista , que pueden ser un requisito para obtener una licencia.

En esta categoría se incluyen las fianzas de licitación (garantía de que un contratista celebrará un contrato si se le adjudica la licitación); las fianzas de cumplimiento (garantía de que un contratista realizará el trabajo según lo especificado en el contrato); las fianzas de pago (garantía de que un contratista pagará por los servicios, en particular a los subcontratistas y los materiales, y especialmente para proyectos federales donde no está disponible un gravamen de mecánico ^{[ 12 ]} ); y las fianzas de mantenimiento (garantía de que un contratista proporcionará reparación y mantenimiento de las instalaciones durante un período de tiempo específico ^{[ 13 ]} ). También existen fianzas contractuales diversas que no se incluyen en las categorías anteriores, las más comunes de las cuales son las fianzas de subdivisión y de suministro. ^{[ 14 ]} Las fianzas suelen ser requeridas para proyectos del gobierno federal por la Ley Miller y para proyectos estatales bajo las "pequeñas Leyes Miller". ^{[ 15 ]} En el gobierno federal, el lenguaje del contrato lo determina el gobierno. En los contratos privados, las partes pueden acordar libremente el lenguaje y los requisitos. Los contratos estándar proporcionados por el Instituto Americano de Arquitectos (AIA) y la Asociación de Contratistas Generales de América (AGC) hacen que la fianza sea opcional. ^{[ 15 ]} Si las partes acuerdan exigir una fianza, existen formularios adicionales, como el contrato de fianza de cumplimiento (Documento 311 del AIA), que establecen términos comunes. ^{[ 15 ]}

Las pérdidas surgen cuando los contratistas no cumplen sus contratos, lo que suele ocurrir cuando el contratista quiebra. Los contratistas suelen quebrar; por ejemplo, un estudio de BizMiner reveló que, de los 853.372 contratos en Estados Unidos en 2002, el 28,5% había cesado su actividad para 2004. ^{[ 16 ]} La tasa media de quiebra de los contratistas en Estados Unidos entre 1989 y 2002 fue del 14%, frente al 12% en otros sectores. ^{[ 17 ]}

Los precios se expresan como un porcentaje de la suma penal (el máximo por el que el fiador es responsable) y oscilan entre el 1 % y el 5 %, siendo los contratos con mayor solvencia los que pagan menos. ^{[ 18 ]} La fianza suele incluir un acuerdo de indemnización por el cual el contratista principal u otros se comprometen a indemnizar al fiador en caso de pérdida. ^{[ 18 ]} En Estados Unidos, la Administración de Pequeñas Empresas ( SBA) puede garantizar fianzas; en 2013, el contrato elegible se triplicó hasta alcanzar los 6,5 millones de dólares. ^{[ 19 ]}

Las fianzas comerciales engloban una amplia gama de tipos de fianzas que no se ajustan a la clasificación de contrato. Generalmente se dividen en cuatro subtipos: licencias y permisos, fianzas judiciales, fianzas para funcionarios públicos y fianzas misceláneas.

Las fianzas de servicios comerciales son fianzas de garantía que buscan proteger a los clientes de una entidad afianzada contra el robo. Estas fianzas son comunes en servicios de atención médica a domicilio, limpieza y otras empresas que ingresan regularmente a hogares o negocios. Si bien estas fianzas a menudo se confunden con las fianzas de fidelidad, son muy diferentes. Una fianza de servicios comerciales permite al cliente de la entidad afianzada presentar una reclamación cuando la entidad afianzada roba sus bienes. Sin embargo, la reclamación solo es válida si el empleado de la entidad afianzada es declarado culpable del delito ante un tribunal. Además, si la compañía de fianzas paga una reclamación, buscará que la entidad afianzada le reembolse todos los costos y gastos incurridos como resultado de la reclamación. Esto difiere de una fianza de fidelidad tradicional, donde el asegurado (la entidad afianzada) solo es responsable de pagar el deducible en caso de una reclamación cubierta hasta el límite de la póliza.

La fianza penal es otro tipo de fianza que históricamente se utilizaba para asegurar el cumplimiento de un contrato. Se distingue de las fianzas de garantía en que no requería que ninguna de las partes actuara como fiador; bastaba con tener un acreedor y un deudor. Un tipo de fianza penal históricamente significativo, la fianza penal con liberación condicional, imprimía la fianza (la obligación de pago) en el anverso del documento y la condición que anularía esa promesa de pago (conocida como escritura de liberación, esencialmente, la obligación contractual) en el reverso del documento. ^{[ 23 ]} La fianza penal, aunque es un vestigio de interés histórico, dejó de utilizarse a principios del siglo XIX en los Estados Unidos. ^{[ 24 ]}

En ciertas situaciones, se puede utilizar una fianza electrónica (ESB) en lugar de una fianza tradicional en papel. En 2016, el Sistema Nacional de Licencias y Registro Multiestatal (NMLS) implementó un sistema para la emisión, el seguimiento y el mantenimiento de las ESB, en apoyo de algunas licencias gestionadas a través del NMLS. Este nuevo sistema en línea agiliza la emisión de fianzas y reduce el papeleo, entre otros beneficios potenciales.

• Firma conjunta
• Demanda garantía
• Copia exacta
• Bono de fidelidad
• Fiduciario
• Garantizar
• Indemnidad
• Seguro
• Renuncia de gravamen
• Garantía de préstamo
• Instrumento negociable
• Fianza penal
• fianza de cumplimiento
• Garantía personal
• Dibujo de taller
• Presentación de documentación (construcción)
• Testador