Publicidad comparativa

En Argentina, no existe una ley específica que regule la publicidad comparativa (por lo que no está prohibida), pero sí existen normas jurisprudenciales claras basadas en el derecho de la competencia desleal. Si se demuestra que un anuncio es desleal o excede los estándares éticos al ocultar la verdad u omitir algún aspecto esencial de la comparación, es probable que se dicte una orden judicial y que el demandante obtenga una sentencia firme que declare ilegal la publicidad.

Numerosos casos siguen precedentes internacionales al remitirse a los requisitos de la Directiva de la Unión Europea sobre publicidad comparativa . Siguiendo estos criterios, los tribunales argentinos han desarrollado estándares muy similares a la normativa europea. Es como si los jueces quisieran validar la ley creada por los tribunales con una fuente externa. Conclusiones similares alcanzadas en otros lugares indican la existencia de principios universalmente aceptados que consideran lícita la comparación de productos en la publicidad comercial. ^{[ 13 ]}

En Australia, no existe una ley específica que regule la publicidad comparativa, aunque se han presentado algunos casos al respecto. ^{[ 14 ]} Se permite la publicidad comparativa que sea veraz y no genere confusión. ^{[ 15 ]}

En general, los anunciantes australianos deben asegurarse de cumplir con lo siguiente al realizar publicidad comparativa para evitar infracciones relacionadas con publicidad engañosa según la Ley de Protección al Consumidor de Australia: ^{[ 16 ]}

1. El producto comparado debe ser similar a los productos según HCF Australia Ltd v Switzerland Australia Health Fund Pty Ltd, ^{[ 17 ]} o bien la comparación debe hacerse claramente a los consumidores según Gillette Australia Pty Ltd v Energizer Australia Pty Ltd; ^{[ 18 ]}
2. Los resultados de las pruebas se presentan tal cual, según Makita v Black & Decker; ^{[ 19 ]}
3. Las pruebas utilizadas son apropiadas y se realizan de acuerdo con las directrices de la industria según Duracell Australia Pty Ltd v Union Carbide Australia Ltd; ^{[ 20 ]} y
4. Los resultados de las pruebas de maquetas reflejan fielmente cómo funciona el producto en la vida real según Hoover (Australia) Pty Ltd v Email Ltd. ^{[ 21 ] [ 22 ]}

En Brasil, el Código Brasileño de Autorregulación Publicitaria ^{[ 23 ]} permite la publicidad comparativa con ciertas restricciones. Su propósito principal será la clarificación o protección del consumidor; tendrá como principio básico la objetividad de la comparación ya que los datos subjetivos, psicológicos o emocionales no constituyen una base de comparación válida para los consumidores; la comparación propuesta o implementada deberá poder ser respaldada por evidencia; en el caso de bienes de consumo, la comparación se realizará con modelos fabricados en el mismo año y no se realizará ninguna comparación entre productos fabricados en diferentes años, a menos que sea solo una referencia para mostrar evolución, en cuyo caso la evolución deberá ser demostrada claramente; no habrá confusión entre los productos y las marcas de la competencia; no habrá competencia desleal, denigración de la imagen del producto o del producto de otra empresa; y no habrá uso irrazonable de la imagen corporativa o el fondo de comercio de terceros.

Asimismo, la mayoría de los autores brasileños se inclina a decir que su legitimidad depende de cumplir ciertos requisitos, que, en general, estarían estipulados en el artículo 3a de la Directiva 84/450/CEE ^{[ 24 ].}

En una versión temprana de las normas del Mercosur a través de la Resolución 126/96.

Antes de 1997, muchos países europeos limitaban severamente las afirmaciones comparativas como práctica publicitaria. Por ejemplo, en Alemania , las comparaciones en la publicidad habían estado prohibidas desde la década de 1930 ^{[ 25 ]} en gran medida por considerarse una práctica anticompetitiva, con muy pocas excepciones para los casos en que el anunciante tenía una buena razón para presentar una afirmación crítica y era necesaria la referencia a un competidor para presentar dicha afirmación. ^{[ 26 ]} Es importante destacar que esto solo se aplicaba a las afirmaciones críticas ; las afirmaciones de equivalencia estaban completamente prohibidas. Un enfoque similar se había adoptado en Francia , donde la publicidad comparativa se consideraba comúnmente como una forma de menospreciar a los competidores. ^{[ 27 ]} Sin embargo, la legalización de la publicidad comparativa en Francia en 1992, ^{[ 28 ]} abrió la puerta a una legalización general de la publicidad comparativa a través del derecho de la UE, que había sido propuesta por primera vez por la Comisión Europea en 1978. ^{[ 29 ]} El resultado fue la adopción de la Directiva 97/55/CE, que entró en vigor en el año 2000. Las disposiciones pertinentes se encuentran ahora en la Directiva 2006/114/CE.

Esta Directiva establece las normas que la publicidad comparativa debe cumplir para ser considerada admisible. ^{[ 30 ]} Estas incluyen los requisitos de que la comparación se refiera a bienes y servicios que cumplan la misma finalidad, que compare objetivamente las características relevantes de los productos en cuestión y que no cause confusión ni denigre las marcas y otros signos distintivos de los competidores. La Directiva prohíbe las comparaciones que se aprovechen indebidamente de la reputación de las marcas distintivas de un competidor, o que presenten bienes o servicios como imitaciones de productos amparados por una marca o nombre comercial protegido. Además, cualquier comparación destinada a promocionar productos con una denominación de origen protegida debe referirse exclusivamente a otros productos con la misma denominación. ^{[ 31 ]} La Directiva 2006/114/CE constituye una armonización total de las normas sobre publicidad comparativa, lo que significa que los Estados miembros no pueden permitir comparaciones que infrinjan los requisitos de la Directiva, ni prohibir las que sí lo hagan. ^{[ 32 ]}

Además, si bien los derechos de marca pueden utilizarse en principio para impedir la publicidad comparativa que haga un uso no autorizado de la marca de un competidor, ^{[ 33 ]} esto no ocurre cuando la publicidad comparativa cumple con todos los requisitos de la Directiva 2006/114/CE. ^{[ 34 ]} Por consiguiente, la publicidad comparativa legítima debe considerarse una excepción a los derechos exclusivos del titular de la marca. Sin embargo, el titular de la marca puede, gracias a la prohibición de aprovecharse indebidamente de la reputación de una marca, oponerse al uso de su marca cuando este no tenga como objetivo distinguir los productos del anunciante y del titular de la marca y resaltar sus diferencias objetivamente, ^{[ 35 ]} sino más bien aprovecharse de la reputación de dicha marca. ^{[ 36 ]}

Los requisitos establecidos por la Directiva han generado cierta controversia. Esto se observa particularmente en la prohibición per se de las comparaciones que presentan bienes y servicios como imitaciones de productos con marca registrada. En este sentido, el derecho de la UE contrasta marcadamente con el enfoque estadounidense; los tribunales de EE. UU. han sostenido durante mucho tiempo ^{[ 37 ]} que los comerciantes pueden usar los nombres de marca registrada de los productos que han imitado en la publicidad. En cambio, en el caso L'Oréal y otros contra Bellure, ^{[ 38 ]} el Tribunal de Justicia dictaminó que los perfumes con olores similares comercializados mediante listas comparativas infringían esta condición. Esta decisión fue criticada tanto por los tribunales ingleses ^{[ 39 ]} como por la doctrina, ^{[ 40 ]} quienes han considerado que impone límites injustificados a actos publicitarios que, por lo demás, son plenamente legales, como la copia que no infringe los derechos de propiedad intelectual.

La ley de Hong Kong relativa a la publicidad comparativa es la misma que existía en el Reino Unido antes de la promulgación de la Ley del Reino Unido de 1994. ^{[ 41 ]} Hong Kong no cuenta con legislación destinada exclusivamente a limitar la publicidad falsa o engañosa. Sin embargo, la Ordenanza de Descripciones Comerciales (Capítulo 362) prohíbe el uso de descripciones comerciales falsas en la publicidad. También existe el delito de difamación comercial para abordar la publicidad falsa o engañosa diseñada para perjudicar al competidor. ^{[ 42 ]} El Consejo del Consumidor puede tener autoridad para publicar información con el fin de corregir la publicidad falsa o engañosa, ^{[ 43 ]} mientras que la Asociación de Agencias de Publicidad Acreditadas de Hong Kong tiene autoridad para emprender acciones contra los miembros que organicen anuncios inexactos. ^{[ 44 ]}

El organismo autorregulador de la industria, el Ad Standards Council, permite la publicidad comparativa en ciertos sectores, como el automotriz (pero no los productos automotrices), la telefonía móvil (excluidos los servicios), las computadoras portátiles, los bienes de consumo duraderos, las aerolíneas y las líneas navieras, los instrumentos musicales y el entretenimiento. El ASC señala que los anunciantes de bienes de consumo de alta rotación coinciden en no realizar publicidad comparativa. ^{[ 45 ]} A pesar de esto, los anuncios locales no mencionan la marca directamente, prefiriendo referirse a los competidores como "Marca X" o "la marca líder", como se practica en Estados Unidos.

Antes de esto, una campaña local de Mirinda Orange alrededor de 1976 afirmó que las personas que preferían Royal Tru Orange en realidad preferían el sabor de Mirinda en un 45% en una prueba de sabor realizada en Metro Manila según una encuesta encargada por Mirinda, Ace Compton (ahora operando como Ace Saatchi & Saatchi después de una fusión en 1982 ^{[ 46 ]} ) y Consumer Pulse (la empresa que Mirinda contrató para la prueba de sabor). San Miguel Corporation , entonces fabricante y comercializador de Royal Tru Orange y la Junta Filipina de Publicidad (más tarde conocida como la Junta de Publicidad de Filipinas ) solicitaron a Mirinda los datos brutos de la encuesta, que Consumer Pulse aceptó solo si los datos se realizaban a puerta cerrada. Durante esta disputa, se publicó una respuesta de Royal Tru Orange en periódicos para alentar a las personas a realizar la prueba de sabor por sí mismas. Ace Compton argumentó que se había permitido un comercial de mantequilla (marca no mencionada) que mencionaba directamente a su competidor y que no tenía sentido que la Junta Filipina de Publicidad se dirigiera específicamente solo a la campaña de Mirinda. La Junta de Publicidad de Filipinas se opuso y bloqueó cualquier material publicitario futuro que mencionara directamente a la competencia. Posteriormente, Mirinda lanzó un anuncio que afirmaba que Mirinda era superior a "la bebida de naranja líder", omitiendo cualquier mención a Royal Tru Orange.

En el Reino Unido, la mayor parte del uso de la marca registrada de un competidor en un anuncio comparativo constituía una infracción del registro hasta finales de 1994. Sin embargo, la legislación sobre publicidad comparativa se armonizó en el año 2000. Las normas vigentes sobre publicidad comparativa se rigen por una serie de Directivas de la UE. El Reglamento 4 del Reglamento de 2008 sobre la protección de las empresas contra el marketing engañoso implementa en el Reino Unido las disposiciones de la Directiva (CE) 2006/114, ^{[ 47 ]} estableciendo las condiciones bajo las cuales se permite el elemento comparativo en la publicidad comparativa, incluyendo un requisito de objetividad . ^{[ 48 ]}

Uno de los casos clásicos de publicidad comparativa en el Reino Unido fue el caso O2 v Hutchison . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaminó que podría haberse producido una infracción de marca cuando un anunciante comparativo utilizó la marca registrada para sus propios bienes y servicios. ^{[ 49 ]} También dictaminó que el titular de una marca no podía impedir que un competidor utilizara un signo similar o idéntico a su marca en un anuncio comparativo, que cumpliera con todas las condiciones de la Directiva sobre publicidad comparativa. Si el TJUE siguiera la decisión del Abogado General en el caso O2, los competidores no podrían utilizar la legislación sobre marcas ni para impedir un anuncio comparativo mediante una orden judicial ni para reclamar por su uso. Por el contrario, en British Airways plc v Ryanair Ltd. ^{[ 50 ]} los tribunales del Reino Unido adoptaron un enfoque más indulgente. El uso de las marcas de los competidores dejó de estar restringido para las empresas que compiten dentro de un sector, siempre que se cumplieran las condiciones establecidas en la legislación. Esto significaba que las empresas podían utilizar las marcas comerciales y los nombres comerciales de otras compañías para distinguir los méritos relativos de sus propios productos y servicios frente a los de sus competidores. ^{[ 51 ]}

La FTC y la División Nacional de Publicidad (NAD) de los Programas Nacionales del BBB rigen las leyes de publicidad comparativa en los Estados Unidos, incluido el tratamiento de las afirmaciones de publicidad comparativa. La FTC declaró que la publicidad comparativa podría beneficiar a los consumidores y la fomenta, siempre que las comparaciones estén "claramente identificadas, sean veraces y no engañosas". ^{[ 52 ]} Aunque se fomenta la publicidad comparativa, la NAD ha declarado que "las afirmaciones que desprestigian expresa o implícitamente un producto de la competencia deben someterse al nivel más alto de escrutinio para garantizar que sean veraces, precisas y estén formuladas de manera limitada". ^{[ 53 ]} Otra ley importante es la Ley Lanham de protección de marcas registradas , que establece que se puede incurrir en responsabilidad cuando el mensaje de la publicidad comparativa es falso o incierto, pero tiene la intención de engañar a los consumidores a través del mensaje implícito transmitido.