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Articulo de referencia

Derecho consuetudinario

Una costumbre jurídica es el patrón de comportamiento establecido dentro de un contexto social determinado. Se puede interponer una demanda en defensa de "lo que siempre se ha h...

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Una costumbre jurídica es el patrón de comportamiento establecido dentro de un contexto social determinado. Se puede interponer una demanda en defensa de "lo que siempre se ha hecho y aceptado por ley".

El derecho consuetudinario (también llamado derecho consuetudinario o no oficial ) existe donde:

  1. Se observa una determinada práctica legal y
  2. Los actores relevantes lo consideran una opinión de derecho o de necesidad ( opinio juris ).

La mayoría de las leyes consuetudinarias se refieren a normas comunitarias arraigadas en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a ámbitos del derecho internacional donde ciertas normas han sido prácticamente universalmente aceptadas como fundamentos correctos de la acción —por ejemplo, las leyes contra la piratería o la esclavitud (véase hostis humani generis )—. En muchos casos, aunque no en todos, las leyes consuetudinarias cuentan con sentencias judiciales y jurisprudencia que, con el tiempo, han reforzado su validez como ley y demuestran la evolución (si la hay) de su interpretación judicial por parte de los tribunales competentes .

Naturaleza, definición y fuentes

Un aspecto central en el reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología adecuada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente el derecho consuetudinario. No resulta evidente que las teorías clásicas occidentales de la jurisprudencia puedan conciliarse de manera útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario, por lo que algunos académicos (como John Comaroff y Simon Roberts) [ 1 ] han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, persiste cierta discrepancia, como se observa en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y en su preferencia por las contribuciones de HLA Hart . Hund argumenta que la obra de Hart, El concepto de derecho, resuelve el problema conceptual al que se enfrentan los académicos que han intentado articular cómo se pueden identificar y definir los principios del derecho consuetudinario, y cómo operan en la regulación del comportamiento social y la resolución de disputas. [ 2 ]

El derecho consuetudinario se refiere al conjunto de costumbres, prácticas y creencias que una comunidad acepta como normas de conducta vinculantes.

Como un repertorio indefinido de normas

Un tribunal presidido por un jefe tradicional en el Congo Belga , c. 1942.

La famosa obra de Comaroff y Roberts, "Rules and Processes" [ 1 ] , intentó detallar el conjunto de normas que constituyen el derecho tswana de una manera menos legalista (o centrada en reglas) que la de Isaac Schapera. Definieron "mekgwa le melao ya Setswana" en términos de la definición de Casalis y Ellenberger: melao, por lo tanto, son las reglas pronunciadas por un jefe y mekgwa , las normas que se convierten en derecho consuetudinario mediante el uso tradicional. [ 3 ] Sin embargo, es importante señalar que los tswana rara vez intentan clasificar la vasta gama de normas existentes en categorías [ 3 ] y, por lo tanto, denominaron a esto la "naturaleza indiferenciada del repertorio normativo". Además, observan la coexistencia de normas abiertamente incompatibles que pueden generar conflictos, ya sea debido a las circunstancias de una situación particular o inherentemente debido a su contenido incongruente. [ 4 ] Esta falta de clasificación de reglas y la imposibilidad de erradicar las inconsistencias internas entre normas potencialmente conflictivas permite una gran flexibilidad en la resolución de disputas y también se considera un «recurso estratégico» para las partes en disputa que buscan impulsar su propio éxito en un caso. Estas últimas incongruencias (especialmente las inconsistencias en el contenido de las normas) se resuelven típicamente elevando una de las normas (tácitamente) de lo literal a lo simbólico. [ 5 ] Esto permite la adaptación de ambas, ya que ahora existen teóricamente en diferentes ámbitos de la realidad. Esto es altamente contextual, lo que ilustra aún más que las normas no pueden verse de forma aislada y están abiertas a la negociación. Por lo tanto, aunque hay un pequeño número de las llamadas normas no negociables, la gran mayoría se ven y se les da sustancia contextualmente, lo que se considera fundamental para los tswana.

Comaroff and Roberts describe how outcomes of specific cases have the ability to change the normative repertoire, as the repertoire of norms is seen to be both in a state of formation and transformation at all times.[6] These changes are justified on the grounds that they are merely giving recognition to de facto observations of transformation. Furthermore, the legitimacy of a chief is a direct determinant of the legitimacy of his decisions.[7] In the formulation of legislative pronouncements, as opposed to decisions made in dispute resolution,[8] the chief first speaks of the proposed norm with his advisors, then council of headmen, then the public assembly debate the proposed law and may accept or reject it. A chief can proclaim the law even if the public assembly rejects it, but this is not often done; and, if the chief proclaims the legislation against the will of the public assembly, the legislation will become melao, however, it is unlikely that it will be executed because its effectiveness depends on the chief's legitimacy and the norm's consistency with the practices (and changes in social relations) and will of the people under that chief.[8]

Regarding the invocation of norms in disputes, Comaroff and Roberts used the term, "paradigm of argument", to refer to the linguistic and conceptual frame used by a disputant, whereby 'a coherent picture of relevant events and actions in terms of one or more implicit or explicit normative referents' is created.[9] In their explanation, the complainant (who always speaks first) thus establishes a paradigm the defendant can either accept and therefore argue within that specific paradigm or reject and therefore introduce his or her own paradigm (usually, the facts are not contested here). If the defendant means to change the paradigm, they will refer to norms as such, where actually norms are not ordinarily explicitly referenced in Tswana dispute resolution as the audience would typically already know them and just the way one presents one's case and constructs the facts will establish one's paradigm. The headman or chief adjudicating may also do same: accept the normative basis implied by the parties (or one of them), and thus not refer to norms using explicit language but rather isolate a factual issue in the dispute and then make a decision on it without expressly referring to any norms, or impose a new or different paradigm onto the parties.[9]

Law as necessarily rule-governed

Hund considera poco convincente la tesis de flexibilidad de Comaroff y Roberts sobre un «repertorio de normas» del cual litigantes y árbitro eligen en el proceso de negociación de soluciones entre ellos. [ 2 ] Por lo tanto, se preocupa por refutar lo que él llama «escepticismo sobre las reglas» por parte de ellos. Señala que el concepto de costumbre generalmente denota un comportamiento convergente, pero no todas las costumbres tienen fuerza de ley. Hund, por consiguiente, recurre al análisis de Hart, que distingue las reglas sociales, que tienen aspectos internos y externos, de los hábitos, que solo tienen aspectos externos. Los aspectos internos son la actitud reflexiva de los seguidores hacia ciertos comportamientos percibidos como obligatorios, según un estándar común. Los aspectos externos se manifiestan en un comportamiento regular y observable, pero no son obligatorios. En el análisis de Hart, entonces, las reglas sociales equivalen a una costumbre con fuerza legal.

Hart identifica tres diferencias adicionales entre hábitos y reglas sociales vinculantes. [ 2 ] Primero, existe una regla social cuando la sociedad desaprueba la desviación del hábito e intenta prevenir las desviaciones criticando tal comportamiento. Segundo, cuando esta crítica se considera socialmente una buena razón para adherirse al hábito y es bien recibida. Y, tercero, cuando los miembros de un grupo se comportan de una manera común no solo por costumbre o porque todos los demás lo hacen, sino porque se considera un estándar común que debe seguirse, al menos por algunos miembros. Hund, sin embargo, reconoce la dificultad de que un observador externo conozca las dimensiones de estos criterios que dependen de un punto de vista interno.

Para Hund, la primera forma de escepticismo sobre las reglas se refiere a la opinión generalizada de que, dado que el contenido del derecho consuetudinario deriva de la práctica, en realidad no existen reglas objetivas, puesto que solo el comportamiento informa su construcción. Desde esta perspectiva, es imposible distinguir entre el comportamiento sujeto a reglas y el que no lo está; es decir, qué comportamiento está motivado por la adhesión a la ley (o al menos se realiza en reconocimiento de la ley) y cuál es simplemente una respuesta a otros factores. Hund considera esto problemático porque hace que cuantificar la ley sea casi imposible, ya que el comportamiento es obviamente inconsistente. Hund argumenta que esta es una idea errónea basada en no reconocer la importancia del elemento interno . En su opinión, al utilizar los criterios descritos anteriormente, no existe este problema para descifrar qué constituye "ley" en una comunidad particular. [ 2 ]

Según Hund, la segunda forma de escepticismo sobre las reglas sostiene que, si bien una comunidad puede tener reglas, estas no se derivan deductivamente; es decir, no se crean únicamente mediante razonamientos jurídicos o morales, sino que están impulsadas por los motivos personales o políticos de quienes las crean. El margen para tal influencia se debe a la naturaleza flexible e indefinida del derecho consuetudinario, que, según Hund, otorga a quienes lo elaboran (a menudo mediante procesos judiciales tradicionales) una amplia discreción en su aplicación. Sin embargo, Hund argumenta que el hecho de que las reglas a veces se deriven de forma más ad hoc no significa que esto defina el sistema. Si se requiere un sistema perfecto, donde las leyes se creen únicamente deductivamente, entonces se obtiene un sistema sin reglas. Para Hund, esto no puede ser así, y una explicación para este tipo de procesos legislativos se encuentra en la concepción de Hart de las "reglas secundarias" (reglas en función de las cuales se reconoce el conjunto principal de normas). Hund afirma, por lo tanto, que en algunas culturas, por ejemplo en ciertos sectores de la sociedad tswana , las normas secundarias se han desarrollado únicamente hasta el punto en que las leyes se determinan en función de la política y las preferencias personales. Esto no significa que no sean "normas". Hund sostiene que si reconocemos un patrón de desarrollo en la construcción de estas normas secundarias por parte de las sociedades, podremos comprender cómo esta sociedad construye sus leyes y en qué se diferencia de las sociedades que han llegado a basarse en un conjunto de normas objetivas e independientes. [ 2 ]

Codificación

La codificación moderna del derecho civil se desarrolló a partir de la tradición de los custumales medievales , colecciones de derecho consuetudinario local que se desarrollaron en una jurisdicción señorial o municipal específica, y que se fueron construyendo lentamente principalmente a partir de la jurisprudencia y posteriormente fueron escritos por juristas locales . Los custumales adquirieron fuerza de ley cuando se convirtieron en la norma indiscutible por la cual ciertos derechos , prerrogativas y obligaciones se regulaban entre los miembros de una comunidad. [ 10 ] Algunos ejemplos incluyen el De Legibus et Consuetudinibus Angliae de Bracton para Inglaterra, el Coutume de Paris para la ciudad de París, el Sachsenspiegel para el norte de Alemania y los numerosos fueros de España.

Derecho internacional

En derecho internacional , el derecho consuetudinario se refiere al Derecho de Gentes o a las normas jurídicas que se han desarrollado a través de los intercambios consuetudinarios entre Estados a lo largo del tiempo, ya sea mediante la diplomacia o la agresión. En esencia, se considera que surgen obligaciones jurídicas entre Estados para llevar a cabo sus asuntos de conformidad con la conducta previamente aceptada. Estas costumbres también pueden cambiar en función de la aceptación o el rechazo por parte de los Estados de determinados actos. Algunos principios del derecho consuetudinario han adquirido la fuerza de normas imperativas , que no pueden ser violadas ni alteradas salvo por una norma de fuerza comparable. Se dice que estas normas obtienen su fuerza de la aceptación universal, como las prohibiciones contra el genocidio y la esclavitud . El derecho internacional consuetudinario se distingue del derecho de los tratados , que consiste en acuerdos explícitos entre naciones para asumir obligaciones. Sin embargo, muchos tratados son intentos de codificar el derecho consuetudinario preexistente.

Constituciones

En los estudios constitucionales, la mezcla conceptual de constitución y costumbre puede existir de dos formas diferentes. Una es un tipo de derecho constitucional no escrito establecido como costumbre, con la misma validez legal que la constitución escrita, e incluso a veces ejecutable por los tribunales, denominada constitución consuetudinaria . La otra es un tipo de convención constitucional no escrita, con menor legalidad que la constitución escrita, y generalmente no ejecutable por los tribunales, denominada convención constitucional . Por lo tanto, el derecho consuetudinario como derecho constitucional se discute principalmente bajo el primer concepto, derecho consuetudinario constitucional . Ejemplos modernos bien conocidos de esta constitución provienen de Francia ( en francés : coutume constitutionnelle ), [ 11 ] : 6 y Corea del Sur ( en coreano : 관습헌법 ; RR : Gwanseup Heonbeop ). [ 12 ] : 93  

El derecho consuetudinario es una fuente reconocida de derecho dentro de las jurisdicciones de tradición jurídica civil , donde puede estar subordinado tanto a las leyes como a los reglamentos . Al abordar la costumbre como fuente de derecho dentro de la tradición jurídica civil, John Henry Merryman señala que, si bien la atención que recibe en los trabajos académicos es grande, su importancia es "escasa y decreciente". [ 13 ] Por otro lado, en muchos países del mundo, uno o más tipos de derecho consuetudinario siguen coexistiendo con el derecho oficial, una condición conocida como pluralismo jurídico (véase también Lista de sistemas jurídicos nacionales ).

En el derecho canónico de la Iglesia Católica , la costumbre es fuente de derecho. Sin embargo, la jurisprudencia canónica difiere de la jurisprudencia civil al exigir el consentimiento expreso o tácito del legislador para que una costumbre tenga fuerza de ley.

En el derecho consuetudinario inglés , debe establecerse el "uso prolongado".

Es un principio general del derecho de propiedad que, si algo se ha estado haciendo durante mucho tiempo sin objeción, ya sea el uso de un derecho de paso o la ocupación de un terreno sobre el que no se tiene título, la ley acabará reconociendo el hecho y otorgando a la persona que lo hace el derecho legal a continuar.

En la jurisprudencia se conoce como «derechos consuetudinarios». Algo que se ha practicado desde tiempos inmemoriales en una localidad determinada puede adquirir la condición jurídica de costumbre, que es una forma de derecho local. Los criterios legales que definen una costumbre son precisos. La reclamación más común en los últimos tiempos es la de derechos consuetudinarios para amarrar una embarcación.

El amarre debe haber estado en uso continuo desde tiempos inmemoriales, lo que se define por precedentes legales como 12 años (o 20 años para terrenos de la Corona) para el mismo propósito por personas que los utilizan para ese fin. Por ejemplo: una costumbre de amarre que pudo haber sido establecida en el pasado durante más de doscientos años por la flota pesquera de los habitantes locales de una comunidad costera no se transferirá simplemente para beneficiar a los actuales propietarios de embarcaciones de recreo que pueden provenir de lugares mucho más lejanos. En cambio, un grupo de casas flotantes en un amarre que ha estado en uso continuo durante los últimos 25 años con una mezcla de propietarios y casas flotantes alquiladas, puede seguir siendo utilizado por casas flotantes cuyos propietarios viven en la misma ciudad. Tanto el propósito de los amarres como el tipo de personas beneficiadas por la costumbre deben haber sido claros y consistentes. [ 14 ]

En Canadá, el derecho consuetudinario indígena tiene fundamento constitucional [ 15 ] y por esta razón tiene una influencia creciente. [ 16 ]

En los países escandinavos , el derecho consuetudinario sigue vigente y goza de gran influencia.

El derecho consuetudinario también se utiliza en algunos países en desarrollo , generalmente junto con el derecho común o civil. [ 17 ] Por ejemplo, en Etiopía , a pesar de la adopción de códigos legales basados ​​en el derecho civil en la década de 1950, según Dolores Donovan y Getachew Assefa, existen actualmente más de 60 sistemas de derecho consuetudinario en vigor, "algunos de los cuales operan de forma bastante independiente del sistema jurídico estatal formal". Ofrecen dos razones para la relativa autonomía de estos sistemas de derecho consuetudinario: una es que el gobierno etíope carece de recursos suficientes para hacer cumplir su sistema jurídico en todos los rincones de Etiopía; la otra es que el gobierno etíope se ha comprometido a preservar estos sistemas consuetudinarios dentro de sus fronteras. [ 18 ]

En 1995, el presidente de Kirguistán, Askar Akaev, anunció un decreto para revitalizar los tribunales aqsaqal de ancianos de aldea. Estos tribunales tendrían jurisdicción sobre propiedad, agravios y derecho de familia. [ 19 ] Los tribunales aqsaqal fueron finalmente incluidos en el artículo 92 de la constitución kirguisa. En 2006, existían aproximadamente 1000 tribunales aqsaqal en todo Kirguistán , incluyendo la capital, Bishkek . [ 19 ] Akaev vinculó el desarrollo de estos tribunales con el resurgimiento de la identidad nacional kirguisa. En un discurso de 2005, relacionó los tribunales con el pasado nómada del país y ensalzó cómo los tribunales expresaban la capacidad de autogobierno de Kirguistán. [ 20 ] Existen tribunales aqsaqal similares , con distintos niveles de formalidad legal, en otros países de Asia Central .

El pueblo somalí del Cuerno de África sigue un sistema de derecho consuetudinario conocido como xeer . Este sistema se conserva en gran medida en toda Somalia [ 21 ] y en las comunidades somalíes del Ogaden [ 22 ] . El economista Peter Leeson atribuye el aumento de la actividad económica desde la caída del gobierno de Siad Barre a la seguridad en la vida, la libertad y la propiedad que proporciona el xeer en gran parte de Somalia [ 23 ] . El abogado neerlandés Michael van Notten también se basa en su experiencia como experto legal en su exhaustivo estudio sobre el xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005) [ 24 ] .

En India, muchas costumbres están reconocidas por ley. Por ejemplo, las ceremonias matrimoniales hindúes están reconocidas por la Ley de Matrimonio Hindú .

En Indonesia, se reconocen las leyes consuetudinarias adat de las diversas etnias indígenas del país, y en Papúa se reconoce la resolución consuetudinaria de disputas . La ley adat de Indonesia se divide principalmente en 19 círculos, a saber, Aceh , Gayo , Alas y Batak , Minangkabau , Sumatra del Sur , las regiones malayas , Bangka y Belitung , Kalimantan , Minahasa , Gorontalo , Toraja , Sulawesi del Sur , Ternate , las Mollucas , Papúa , Timor , Bali y Lombok , Java Central y Oriental, incluidos la isla de Madura , Sunda y las monarquías javanesas , incluido el Sultanato de Yogyakarta , el Sunanate de Surakarta y los estados principescos de Pakualaman y Mangkunegaran .

En Filipinas , la Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas de 1997 reconoce las leyes consuetudinarias de los pueblos indígenas dentro de su territorio. [ 25 ]

Referencias

Citas

  1. 1 2 Comaroff y Roberts 1981
  2. 1 2 3 4 5 Hund 1998
  3. 1 2 Comaroff y Roberts 1981 , pág. 70 
  4. ↑ Comaroff y Roberts 1981 , pág. 73 
  5. ↑ Comaroff y Roberts 1981 , pág. 75 
  6. ↑ Comaroff y Roberts 1981 , pág. 79 
  7. ↑ Comaroff y Roberts 1981 , pág. 81 
  8. 1 2 Comaroff y Roberts 1981 , pág. 82 
  9. 1 2 Comaroff y Roberts 1981 , pág. 85 
  10. ↑ En R. v Secretary of State For Foreign and Commonwealth Affairs [1982] 2 All ER 118, Lord Denning afirmó: «Estas leyes consuetudinarias no están escritas. Se transmiten por tradición de generación en generación. Sin embargo, sin duda están bien establecidas y tienen fuerza de ley dentro de la comunidad».
  11. ↑ Bottini, Eleonora (2020). "Derecho consuetudinario constitucional y sanción constitucional: ¿una antinomia?" . Filosofía del derecho de costura . 34 . Centre de recherche d'histoire des idées: 134– 158. doi : 10.4000/noesis.5169 . Consultado el 2 de mayo de 2026 .
  12. ↑ Rhee, Woo-Young (2023). "Derecho constitucional y adjudicación en Corea" . Revista de Derecho Coreano . 22 (1). Instituto de Derecho Asia-Pacífico de la Universidad Nacional de Seúl: 73–107 . hdl : 10371/213636 . Consultado el 2 de mayo de 2026 .
  13. ↑ Merryman, John Henry (2007). La tradición del derecho civil: una introducción a los sistemas jurídicos de Europa y América Latina (3.ª ed.). Stanford University Press . pág. 24. ISBN   978-0-8047-5569-6. LCCN 2007003956 . 
  14. ↑ "Derechos de amarre consuetudinarios" . Associated Yacht Brokers . Archivado del original el 13 de abril de 2015. Consultado el 19 de abril de 2015 .
  15. ↑ "Ley Constitucional de 1982, art. 35(1)" . Archivado del original el 20 de marzo de 2007. Consultado el 29 de julio de 2008 .
  16. ↑ Múltiples fuentes:
    • Slattery, Brian . Derechos genéricos y específicos de los aborígenes (PDF) . pág.  6. Consultado el 21 de agosto de 2008 .
    • Foster, Hamar (2007). Raven, Heather; Webber, Jeremy (eds.). Que se haga justicia: el título aborigen, el caso Calder y el futuro de los derechos indígenas . Vol.  18, n.º 7 (julio de 2008). Vancouver: UBC Press. págs. 574–578 . Archivado del original el 30 de agosto de 2008. Recuperado el 11 de septiembre de 2010 . 
  17. ↑ "JuryGlobe" . Universidad de Ottawa . Archivado del original el 24 de septiembre de 2008. Consultado el 11 de septiembre de 2010 .
  18. ↑ Dolores A. Donovan y Getachew Assefa , "Homicidio en Etiopía: Derechos Humanos, Federalismo y Pluralismo Jurídico", American Journal of Comparative Law , 51 (2003), pág. 505
  19. 1 2 Judith Beyer, "Tribunales Aksakal de Kirguistán: Relatos pluralistas de la historia", 53 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 144 (2006)
  20. ↑ El expresidente Akaev, citado en Beyer, Tribunales Aksakal de Kirguistán
  21. ↑ Spencer Heath MacCallum (12 de septiembre de 2007). "El Estado de Derecho sin el Estado" . Instituto Ludwig von Mises . Consultado el 11 de septiembre de 2010 .
  22. ↑ "Evaluación del conflicto desde la base en la región somalí de Etiopía" (PDF) . CHF International. Agosto de 2006. Archivado del original (PDF) el 26 de julio de 2011. Consultado el 11 de septiembre de 2010 .
  23. ↑ "Mejor sin patria" (PDF) . Consultado el 11 de septiembre de 2010 .
  24. ↑ Van Notten, Michael. 2005. La ley de los somalíes: una base estable para el desarrollo económico y social en el Cuerno de África , Trenton, Nueva Jersey: Red Sea Press.
  25. ↑ Calde, Nimreh (marzo de 2021). "Leyes consuetudinarias, titulación de tierras ancestrales y poderes cuasijudiciales de la NCIP" . Universidad de Filipinas Baguio . Consultado el 24 de septiembre de 2024 .

Fuentes

  • Hund, John (1998). "El derecho consuetudinario es lo que la gente dice que es". ARSP . 84 : 420–433 .
  • Comaroff, J.; Roberts, S. (1981). Reglas y procesos: La lógica cultural de la disputa en un contexto africano . University of Chicago Press.
  • Base de datos del derecho internacional humanitario consuetudinario
  • Druzin, Bryan H. (2014, abril). "Plantando semillas de orden: cómo el Estado puede crear, moldear y utilizar el derecho consuetudinario" , BYU Journal of Public Law 28 : 373–412.
  • Williams, James (1911). "Prescripción"  . Encyclopædia Britannica . Vol.  22 (11.ª  ed.). pp. 296–297 .