Kruger contra Commonwealth

Los demandantes solicitaban una indemnización a la Commonwealth por encarcelamiento injusto y privación de libertad. Para siete de los demandantes, Alec Kruger , Hilda Muir, Connie Cole, Peter Hansen, Kim Hill, George Ernest Bray, Janet Zita Wallace y Marjorie Foster, la demanda se basaba en su separación de sus familias cuando eran niños, entre 1925 y 1944. ^{[ 11 ]} La demanda de la octava demandante , Rosie Napangardi McClary, se basaba en su condición de madre cuya hija había sido separada de su familia. Uno de los obstáculos para que los miembros de las Generaciones Robadas obtuvieran una indemnización era que su separación estaba autorizada por la Ordenanza de 1918, un obstáculo que los demandantes intentaron superar impugnando la legalidad de dicha ordenanza. ^{[ 12 ]}

En el Tribunal Superior los demandantes argumentaron que la ordenanza era inválida porque

1. infringió la doctrina de la separación de poderes ;
2. ofendió la doctrina del derecho consuetudinario sobre la igualdad jurídica;
3. restringieron su libertad de movimiento y de asociación;
4. La sustracción de niños constituía genocidio; y
5. La separación impedía que los niños ejercieran libremente su religión.

El argumento de los demandantes involucró dos proposiciones, que el poder judicial solo podía ser ejercido por un Tribunal del Capítulo III , ^{[ 13 ]} y que la remoción y detención de personas era exclusivamente un poder judicial. Que el poder judicial federal solo podía ser ejercido por un tribunal siguió la decisión de 1915 de la Corte Suprema en New South Wales v Commonwealth ( The Wheat Case ), que la estructura de la Constitución requería el estricto aislamiento del poder judicial de tal manera que solo un tribunal establecido bajo el Capítulo III de la constitución puede ejercer el poder judicial de la Commonwealth. ^{[ 14 ]} El razonamiento en el Wheat Case fue llevado más lejos en Waterside Workers' Federation of Australia v JW Alexander Ltd donde una mayoría de jueces, Griffith CJ , Barton , Isaacs , Powers y Rich JJ , sostuvieron que el poder de hacer cumplir los laudos, siendo las condenas por delitos y la imposición de penas y castigos, eran asuntos que pertenecían exclusivamente al poder judicial. ^{[ 15 ]} El Tribunal Superior reforzó la doctrina en el caso de los caldereros , sosteniendo que solo un tribunal del Capítulo III podía ejercer poderes judiciales y que solo a un tribunal del Capítulo III se le permitía ejercer poder judicial. ^{[ 16 ]} Sin embargo, anteriormente se había sostenido que los territorios no formaban parte de ese poder judicial federal. ^{[ 17 ]}

La autoridad para la segunda proposición provino de Chu Kheng Lim v ​​Minister for Immigration , ^{[ 18 ]} donde Brennan CJ, Deane y Dawson JJ dijeron: "La detención involuntaria de un ciudadano bajo custodia del Estado es de carácter penal o punitivo y, bajo nuestro sistema de gobierno, existe solo como un incidente de la función exclusivamente judicial de juzgar y castigar la culpabilidad penal. ^{[ 18 ]}

Todos los jueces desestimaron el argumento de la separación de poderes, aunque con razones diferentes. El presidente del Tribunal Supremo, Brennan, y los magistrados Dawson y McHugh sostuvieron que la doctrina de la separación de poderes no se aplicaba a la facultad de legislar para un territorio en virtud del artículo 122 de la Constitución y, por lo tanto, no determinaba si la detención era una facultad judicial. El presidente del Tribunal Supremo, Brennan, sostuvo que los territorios no formaban parte del sistema federal que implicaba la distribución de poderes entre la Commonwealth y los Estados. ^{[ 2 ] : pág. 43} El magistrado Dawson, con la concordancia del magistrado McHugh, sostuvo que el artículo 122 de la Constitución permitía al Parlamento crear tribunales que no fueran tribunales federales ni ejercieran jurisdicción federal. El magistrado Dawson dudó de que las acciones fueran de carácter judicial en lugar de ejecutivo. ^{[ 2 ] : pág. 62}

Los jueces Toohey, Gaudron y Gummow sostuvieron que la separación de los niños indígenas no constituía el ejercicio del poder judicial y no se pronunciaron sobre si se aplicaba la doctrina de la separación de poderes. El juez Toohey sostuvo que la proposición de que la doctrina de la separación de poderes se extendía a los territorios era muy convincente; sin embargo, Su Señoría no resolvió la cuestión sobre esa base porque, «a juzgar por los valores y estándares vigentes en ese momento», la Ordenanza tenía un propósito de bienestar y, por lo tanto, no era ni punitiva ni constituía el ejercicio del poder judicial. ^{[ 2 ] : pág. 84} De manera similar, la jueza Gaudron basó su decisión en la conclusión de que la facultad de autorizar la detención no era exclusivamente poder judicial. ^{[ 2 ] : pág. 110} El juez Gummow sostuvo que, en ese momento, la detención se consideró necesaria para un propósito legítimo no punitivo y no constituía el ejercicio del poder judicial. ^{[ 2 ] : pág. 162}

Los demandantes solicitaron reparaciones consistentes con los votos disidentes de los jueces Deane y Toohey, y de la jueza Gaudron en un fallo separado en Leeth v Commonwealth , ^{[ 19 ]} Sin embargo, en este caso solo el juez Toohey sostuvo que existía un derecho a la igualdad sustantiva ; la jueza Gaudron se apartó de su posición en Leeth para apoyar únicamente la igualdad procesal. La jueza Gaudron estuvo acompañada por los jueces Dawson, McHugh y Gummow. El presidente del Tribunal Supremo Brennan no consideró esta cuestión, ya que consideró que tal derecho no podía aplicarse a los territorios, puesto que eran creaciones del parlamento.

Según el juez Dawson, el debido proceso que brindan los tribunales del Capítulo III es de naturaleza procesal más que sustantiva. En cuanto a la existencia de discriminación en la Constitución, discrepó de la idea de que, dado que existían disposiciones que protegían a los Estados de las leyes discriminatorias de la Commonwealth, ^{[ 20 ]} debería haber leyes aplicables a los individuos, basándose en que dichas protecciones se fundamentaban en consideraciones diferentes. Además, cuando la Constitución ha prescrito la igualdad, lo ha hecho explícitamente, como en la prohibición del artículo 92 contra la discriminación de carácter proteccionista. Sin embargo, reconoció que los jueces Deane y Toohey basaron su doctrina de la igualdad en consideraciones de carácter más fundamental.

El juez Dawson también criticó la idea de que la igualdad jurídica pudiera surgir de la Constitución como un acuerdo libre del pueblo; señaló que existía cierto grado de desigualdad con respecto a las mujeres y los indígenas. En relación con el derecho consuetudinario, incluso si existiera un derecho consuetudinario de igualdad sustantiva, el Parlamento de la Commonwealth tiene la facultad de usurparlo, ya que de lo contrario su poder concurrente sería menor que el de los Estados. Finalmente, incluso con la existencia de tribunales del Capítulo III, no es posible declarar inválida una ley por ser sustancialmente desigual.

La reclamación de libertad de movimiento no se basaba en el derecho expreso como la libertad de viaje comercial interestatal, ^{[ 21 ]} sino más bien en un derecho implícito derivado de la libertad implícita de comunicación política , una libertad que puede estar sujeta a limitaciones que sean razonablemente apropiadas y adaptadas para servir a un fin legítimo. ^{[ 22 ]} Los jueces Toohey, Gaudron y McHugh sostuvieron que la asociación y el movimiento eran inherentes a la comunicación política, de modo que existía una libertad implícita de movimiento y asociación. El juez Toohey sostuvo que, considerando los estándares y percepciones que prevalecían en el momento de la Ordenanza de 1918, esta no era necesariamente inválida. ^{[ 2 ] : p. 93} El juez McHugh sostuvo que el derecho estaba íntimamente conectado con el voto, y debido a que la gente del Territorio del Norte, ya fueran indígenas o no, no podían votar en ese momento, la libertad de movimiento no se aplicaba a la gente del Territorio del Norte. ^{[ 2 ] : p. 142} El juez Gaudron fue el único que sostuvo que alguna parte de la Ordenanza de 1918 era inválida, al considerar que los artículos 6, 16 y 67(1)(c) eran inválidos por no ser necesarios para el logro de un propósito primordial. Estos eran los artículos que permitían al Protector Jefe tomar a los niños bajo custodia y confinarlos en una reserva o institución aborigen. ^{[ 2 ] : pág. 129}

Los jueces Brennan CJ y Dawson J no decidieron si existía o no una libertad implícita de circulación y asociación. Brennan CJ sostuvo que las disposiciones no estaban dirigidas a impedir la comunicación política y, por lo tanto, no eran inválidas. ^{[ 2 ] : pág. 45} Dawson J sostuvo que, dado que las personas en un Territorio no tenían derecho al voto, no existía un derecho a la libertad de circulación al que adherirse. ^{[ 2 ] : pág. 70} Gummow J adoptó la interpretación más restrictiva, ^{[ 11 ]} sosteniendo que no existía un derecho a la libertad de circulación y asociación familiar, e incluso si tales derechos existieran, la Ordenanza de 1918 no los infringía. ^{[ 2 ] : pág. 157}

El informe «Bringing Them Home» concluyó que la separación de niños indígenas constituía genocidio , ^{[ 5 ]} según la definición de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, ratificada por Australia en 1949, ^{[ 23 ]} pero que no se ha implementado mediante legislación en Australia. ^{[ 2 ] : pág. 159} El artículo 2 de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio define el genocidio como actos cometidos con la intención de destruir un grupo nacional, étnico, racial o religioso, incluyendo:

d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo; e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo. ^{[ 24 ]}

La mayoría del Tribunal Superior, los magistrados Brennan CJ, Dawson, Toohey, Gaudron y McHugh JJ, determinaron que la Ordenanza de 1918 exigía que se actuara en el mejor interés del pueblo aborigen y, por lo tanto, no autorizaba el genocidio. Así pues, si se produjeron actos genocidas, estos excedieron la potestad otorgada por la Ordenanza de 1918. ^{[ 12 ]} La magistrada Gaudron fue más allá y sostuvo que el genocidio era tan fundamentalmente abominable que el Parlamento australiano carecía de la potestad constitucional para promulgar leyes que autorizaran actos de genocidio. ^{[ 2 ] : p. 107} Sin embargo, Su Señoría fue la única jueza que reconoció el derecho a la libertad frente al genocidio. ^{[ 12 ]}

El juez Dawson, además de sostener que la Ordenanza de 1918 no autorizaba el genocidio, sostuvo que el artículo 122 de la Constitución es «ilimitado en cuanto a su contenido», a diferencia de las facultades establecidas en el artículo 51. Por lo tanto, la interpretación correcta del artículo no contiene ninguna restricción al poder legislativo, como argumentó el demandante. ^{[ 2 ] : pág. 73 [ 11 ]} El juez Gummow coincidió con esta interpretación expansiva del artículo 122. ^{[ 2 ] : pág. 159}

El artículo 116 de la Constitución establece:

La Mancomunidad no promulgará ninguna ley para establecer ninguna religión, ni para imponer ninguna observancia religiosa, ni para prohibir el libre ejercicio de ninguna religión, y no se exigirá ninguna prueba religiosa como requisito para ningún cargo o puesto de confianza pública bajo la Mancomunidad. ^{[ 25 ]}

Los demandantes no argumentaron que hacer que los niños aborígenes asistieran a una institución dirigida por la iglesia fuera la imposición de observancia religiosa, sino que el sistema de creencias y prácticas espirituales del pueblo aborigen era una religión y que las leyes prohibían a los niños aborígenes el libre ejercicio de esa religión al separarlos de la cultura indígena. El informe Bringing Them Home había encontrado que los niños aborígenes fueron separados porque su aborigenidad era "un problema" y para evitar que los niños adquirieran "hábitos", cultura y tradiciones aborígenes. ^{[ 5 ]} Este argumento fue rechazado por el Tribunal Superior, con la mayoría, Brennan  CJ, ^{[ 2 ] : p. 40} Dawson  J, ^{[ 2 ] : p. 60–1} Toohey  J, ^{[ 2 ] : p. 86} y Gummow  J, ^{[ 2 ] : p. 161} sosteniendo que la sección 116 estaba dirigida al propósito de una ley y no al efecto de la ley, y que las leyes impugnadas no tenían el propósito de restringir la práctica de la religión. Sostuvo que ninguna de las leyes tenía ese propósito prohibido. El  juez Gaudron coincidió con la mayoría en que el artículo 116 se refería al propósito de la legislación, pero que el propósito de la Ordenanza de 1918 no podía determinarse con base en la documentación presentada ante el Tribunal Superior. ^{[ 2 ] : pág. 134} El juez Gummow,  de manera similar, dejó abierta la posibilidad de que el artículo 116 prohibiera el uso de medios ocultos o dispositivos indirectos, pero que esto tendría que probarse antes de que una ley pudiera considerarse inválida. ^{[ 2 ] : pág. 161}