fideicomiso offshore

Un fideicomiso offshore es un fideicomiso convencional que se constituye bajo las leyes de una jurisdicción offshore .

En general, los fideicomisos extraterritoriales son similares en naturaleza y efecto a sus contrapartes nacionales; implican que un fideicomitente transfiera (o «constituya») activos (el «bien fiduciario») a los fiduciarios para que los administren en beneficio de una persona, un grupo o personas (los « beneficiarios ») o, en ocasiones, para un propósito abstracto. Sin embargo, varias jurisdicciones extraterritoriales han modificado sus leyes para hacerlas más atractivas para los fideicomitentes que forman estructuras extraterritoriales como fideicomisos. Liechtenstein , una jurisdicción civil que a veces se considera extraterritorial, ha importado artificialmente el concepto de fideicomiso de las jurisdicciones de derecho anglosajón mediante ley .

Es difícil obtener estadísticas oficiales sobre fideicomisos, ya que en la mayoría de las jurisdicciones extraterritoriales (y en la mayoría de las jurisdicciones nacionales) no es obligatorio registrarlos; sin embargo, se cree que el uso más común de los fideicomisos extraterritoriales es como parte de la planificación fiscal y financiera de personas adineradas y sus familias. Por ejemplo, el fundador de Wonga.com , Errol Damelin , posee sus acciones a través de Castle Bridge Ventures, un fideicomiso con sede en las Islas Vírgenes Británicas. ^{[ 1 ]} Mientras que la familia Enthoven, propietaria de la cadena de restaurantes Nando's , supuestamente utiliza fideicomisos en las Islas del Canal como parte de su planificación financiera. ^{[ 2 ]} Otros usuarios de fideicomisos extraterritoriales incluyen a Sir Ken Morrison , el magnate británico de los supermercados, la familia Rothermere , propietaria del grupo Daily Mail , y el fallecido Bruce Gyngell , fundador de TV-am . ^{[ 3 ]}

Sin embargo, los fideicomisos extraterritoriales también tienen otros usos:

• En ocasiones, los fideicomisos extraterritoriales también se constituyen como fondos de inversión colectiva para funcionar como un fondo mutuo .
• Los fideicomisos extraterritoriales se utilizan a menudo como parte de una estructura aislada en los mercados de capitales o en las transacciones de financiación del comercio.
• En ocasiones, las organizaciones no gubernamentales de ámbito nacional se constituyen como fideicomisos extraterritoriales. Por ejemplo, el Consejo Internacional de Críquet se formó en las Islas Vírgenes Británicas .

A continuación se muestran los tipos de fideicomisos más comunes:

Un fideicomiso offshore revocable es un fideicomiso que puede ser liquidado o modificado por el fideicomitente de acuerdo con los términos que se establecen en la escritura de fideicomiso.

Un fideicomiso offshore irrevocable no puede ser modificado ni liquidado por el fideicomitente.

Un fideicomiso discrecional extraterritorial permite al fiduciario decidir sobre la distribución de las ganancias entre diferentes clases de beneficiarios.

En un fideicomiso fijo, la distribución de los ingresos a los beneficiarios es fija y no puede ser modificada por el fiduciario.

Un fideicomiso híbrido incluye elementos de un fideicomiso discrecional y de un fideicomiso fijo.

Entre los beneficios de un fideicomiso offshore se incluyen: ^{[ 4 ]}

• Confidencialidad y anonimato: A pesar de que un fideicomiso extraterritorial está registrado oficialmente ante el gobierno, las partes involucradas, los activos y las condiciones del fideicomiso no se registran en el registro.
• Exención fiscal: Los activos que se transfieren a un fideicomiso extraterritorial (en una zona extraterritorial exenta de impuestos) no están sujetos a impuestos ni al transferirse al fideicomiso ni al transferirse o redistribuirse a los beneficiarios.
• La posibilidad de transferir activos en poco tiempo y sin altos costos: La transferencia de bienes heredados a través de un fideicomiso extraterritorial no requiere la aprobación de un juez ni el alto costo de un abogado.
• Protección de activos: El fideicomiso protege los activos de la transferencia forzosa por herencia, del embargo en caso de divorcio o quiebra.
• Acumulación de capital: El fideicomiso puede ser propietario de empresas comerciales, abrir cuentas bancarias, participar en proyectos de inversión internacionales y sus ingresos se acumularán en una de las zonas extraterritoriales libres de impuestos.
• Fiabilidad: El capital estará a salvo de un mundo financiera, política y económicamente inestable.
• Versatilidad: En el fideicomiso se pueden transferir todos los activos, incluidos efectivo, bienes inmuebles, negocios, acciones y derechos de propiedad intelectual.

En general, los fideicomisos están sujetos a la regla contra las perpetuidades , que, en la práctica, limita el plazo en el que deben distribuirse todos los bienes fideicomitidos. Debido a las restricciones de esta regla, varios fideicomisos han sido declarados inconstitucionales en circunstancias sumamente hipotéticas por una posible infracción de la misma (por ejemplo, el caso de la octogenaria fértil ).

La mayoría de las jurisdicciones extraterritoriales con leyes fiduciarias sofisticadas han modificado sus normativas sobre la perpetuidad para permitir al fideicomitente seleccionar periodos de perpetuidad fijos y prolongados, evitando así el uso de cláusulas de "vida real" . Muchas también han adoptado leyes de "esperar y ver", lo que significa que los fideicomisos que potencialmente podrían infringir la norma contra la perpetuidad ya no se invalidan automáticamente, sino que permanecen válidos a menos que se incumpla el periodo de perpetuidad.

En Jersey, la norma que prohibía los fideicomisos perpetuos ha sido abolida por completo. Esto también se ha hecho en varios estados de EE. UU.

En general, los fideicomisos están sujetos a la regla establecida en el caso Bartlett v. Barclays Bank , que dispone (en resumen) que cuando el patrimonio fideicomitido incluye acciones de una sociedad , los fiduciarios deben participar activamente en los asuntos de la misma. Esta regla ha sido criticada , pero sigue formando parte del derecho fiduciario en muchas jurisdicciones de derecho anglosajón.

Varias jurisdicciones extraterritoriales (en particular las Islas Caimán , con fideicomisos STAR, y las Islas Vírgenes Británicas , con fideicomisos VISTA) han creado formas especiales de fideicomiso que pueden constituirse expresamente sin imponer a los fideicomisarios la obligación de interferir en la gestión de esta manera.

Paradójicamente, estas formas especializadas de fideicomisos parecen utilizarse con poca frecuencia en relación con sus usos originales previstos. Los fideicomisos STAR parecen ser utilizados con mayor frecuencia por fondos de cobertura que forman fondos mutuos como fideicomisos de unidades (donde los gestores de fondos desean eliminar cualquier obligación de asistir a las reuniones de las empresas en cuyos valores invierten), y los fideicomisos VISTA se utilizan con frecuencia como parte de estructuras huérfanas en emisiones de bonos donde los fideicomisarios desean desvincularse de la supervisión del vehículo emisor.

Los críticos en las jurisdicciones nacionales han sugerido que estos fideicomisos especializados contienen disposiciones que socavan de manera tan fundamental la naturaleza de un fideicomiso que no deberían ser reconocidos en una jurisdicción nacional, pero sea cual sea la opinión de las autoridades fiscales y los reguladores nacionales, parece improbable que los tribunales de las jurisdicciones nacionales estén dispuestos a derogar el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Fideicomisos y sobre su Reconocimiento .

Ciertas jurisdicciones (en particular las Islas Cook , aunque Bahamas también cuenta con una modalidad de fideicomiso de protección de activos) han establecido fideicomisos especiales denominados fideicomisos de protección de activos . Si bien todos los fideicomisos incluyen un componente de protección de activos , algunas jurisdicciones han promulgado leyes que dificultan a los acreedores la presentación de reclamaciones contra el fideicomiso (por ejemplo, estableciendo plazos de prescripción particularmente cortos). En la práctica, la eficacia de estos fideicomisos es limitada, ya que las leyes de quiebra o divorcio del lugar de residencia del fideicomitente suelen anular las transferencias a los fideicomisos, y la mayoría de las jurisdicciones (incluidas las extraterritoriales) anulan las transacciones realizadas para defraudar a los acreedores .

La mayoría de las jurisdicciones tradicionales solo permiten a los fideicomisarios realizar inversiones financieras muy conservadoras . La mayoría de las jurisdicciones extraterritoriales otorgan flexibilidad a los fideicomisarios y permiten (o permiten que el fideicomitente especifique en el instrumento fiduciario que están permitidas) una gama más amplia de inversiones, incluidas inversiones de mayor riesgo como derivados y contratos de futuros e inversiones específicas, como una inversión en una pequeña empresa privada, en cualquier parte del mundo.

Si bien en la mayoría de las jurisdicciones de derecho anglosajón los fideicomisos deben constituirse en beneficio de personas o con fines benéficos, muchas jurisdicciones extraterritoriales también han modificado sus leyes para permitir la constitución de fideicomisos con fines no benéficos . Dichos fideicomisos necesitan designar un "protector" para poder hacer cumplir sus términos, pero persiste la duda sobre quién debe ser considerado el beneficiario efectivo de los fondos fiduciarios a efectos fiscales antes de su distribución.

Hasta el momento, ninguna jurisdicción extraterritorial parece haber realizado un esfuerzo serio por ampliar la flexibilidad de los fideicomisos discrecionales en relación con la certeza de los beneficiarios, tal como se expuso en el caso McPhail v. Doulton . Esto puede deberse a que las normas del derecho consuetudinario se consideran ahora suficientemente flexibles como para no requerir una mayor ampliación con el fin de atraer clientes en el ámbito de los fideicomisos.

Muchas jurisdicciones extraterritoriales también han legislado para abolir ciertas normas anacrónicas del derecho consuetudinario que a veces dificultan la planificación de fideicomisos. Estas incluyen:

• Regla en Howe v Earl of Dartmouth
• Regla en Maloney v Alveranga
• Regla en el caso Atkinson

• Fundación privada