debida diligencia

La debida diligencia adopta diferentes formas según su propósito:

1. El análisis de una empresa objetivo potencial para fusión, adquisición, privatización o transacción financiera corporativa similar , normalmente realizado por un comprador. (Esto puede incluir la debida diligencia interna o la "debida diligencia inversa", es decir, una evaluación de la empresa, generalmente realizada por un tercero en nombre de la empresa, antes de sacarla al mercado).
2. Una investigación razonable centrada en asuntos importantes del futuro.
3. Un examen que se lleva a cabo formulando ciertas preguntas clave, entre ellas: ¿cómo compramos?, ¿cómo estructuramos una adquisición? y ¿ cuánto pagamos ?
4. Una investigación sobre las prácticas actuales de procesos y políticas.
5. Un examen que tiene como objetivo tomar una decisión de adquisición a través de los principios de valoración y análisis del valor para el accionista. ^{[ 5 ]}

Un proceso de debida diligencia se puede dividir en nueve áreas distintas: ^{[ 5 ]}

Es fundamental que los conceptos de valoración (análisis del valor para el accionista) se consideren en un proceso de debida diligencia. Esto es para reducir el número de fusiones y adquisiciones fallidas. ^{[ 5 ]}

En este sentido, se han incorporado dos nuevas áreas de auditoría al marco de Due Diligence: ^{[ 5 ]}

• la Auditoría de Compatibilidad que se ocupa de los componentes estratégicos de la transacción y en particular de la necesidad de agregar valor para los accionistas y
• la auditoría de conciliación, que vincula/consolida otras áreas de auditoría a través de una valoración formal para comprobar si se añadirá valor para el accionista. ^{[ 5 ]}

Las áreas relevantes de preocupación pueden incluir la situación financiera, legal, laboral, fiscal, de TI, ambiental y de mercado/comercial de la empresa. Otras áreas incluyen propiedad intelectual, bienes inmuebles y muebles, seguros y cobertura de responsabilidad, revisión de instrumentos de deuda, beneficios para empleados (incluida la Ley de Cuidado de Salud Asequible ) y asuntos laborales, inmigración y transacciones internacionales. ^{[ 9 ] [ 10 ] [ 11 ]} Las áreas de enfoque en la debida diligencia continúan desarrollándose con la ciberseguridad emergiendo como un área de preocupación para los adquirentes de negocios. ^{[ 12 ]} El riesgo es un factor clave para determinar el "deber de cuidado". ^{[ 13 ]} Las regulaciones requieren "seguridad razonable" en los programas de ciberseguridad, y los litigantes examinan si se practicó el "debido cuidado". Los hallazgos de la debida diligencia impactan una serie de aspectos de la transacción, incluido el precio de compra, las declaraciones y garantías negociadas en el acuerdo de transacción y la indemnización proporcionada por los vendedores.

La debida diligencia se ha consolidado como una profesión independiente para los expertos en contabilidad y auditoría, y generalmente se la conoce como servicios de transacciones.

Con el aumento en el número y la cuantía de las sanciones, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) de Estados Unidos ha llevado a muchas instituciones estadounidenses a revisar cómo evalúan todas sus relaciones en el extranjero. La falta de la debida diligencia de los agentes, proveedores y distribuidores de una empresa, así como de sus socios en fusiones y adquisiciones en el extranjero, podría conducir a realizar negocios con una organización vinculada a un funcionario extranjero o a empresas estatales y sus ejecutivos. Este vínculo podría interpretarse como una vía para el soborno de funcionarios extranjeros y, en consecuencia, para el incumplimiento de la FCPA. La debida diligencia en relación con el cumplimiento de la FCPA se exige en dos aspectos:

1. Diligencia debida inicial: este paso es necesario para evaluar qué riesgos implica hacer negocios con una entidad antes de establecer una relación y evalúa el riesgo en ese momento.
2. Debida diligencia continua: este es el proceso de evaluar periódicamente cada relación en el extranjero para encontrar vínculos entre las relaciones comerciales actuales en el extranjero y los lazos con un funcionario extranjero o actividades ilícitas vinculadas a la corrupción. Este proceso se llevará a cabo indefinidamente mientras exista una relación y generalmente implica comparar las empresas y los ejecutivos con una base de datos de funcionarios extranjeros. Este proceso debe realizarse en todas las relaciones, independientemente de la ubicación ^{[ 14 ]} .

En el contexto de fusiones y adquisiciones, los compradores pueden utilizar la fase de debida diligencia para integrar a la empresa objetivo en sus controles internos de la FCPA, centrando los esfuerzos iniciales en las revisiones necesarias de las actividades comerciales de la empresa objetivo con alto riesgo de corrupción. ^{[ 15 ]}

Si bien las instituciones financieras se encuentran entre las más activas a la hora de definir las mejores prácticas de la FCPA, los sectores manufacturero, minorista y energético participan activamente en la gestión de programas de cumplimiento de la FCPA.

En el Reino Unido, la Ley contra el Soborno de 2010 exige que las empresas que utilicen la defensa de "procedimientos adecuados" ante una acusación de soborno hayan llevado a cabo la debida diligencia sobre sus socios comerciales. La debida diligencia se describe como "saber exactamente con quién se está tratando". Las directrices oficiales sugieren que "hacer algunas preguntas y realizar algunas comprobaciones" puede ayudar a proteger a una organización de asociarse con socios poco fiables. ^{[ 16 ]}

El 25 de mayo de 2011, los países miembros de la OCDE acordaron revisar sus directrices para promover estándares más estrictos de conducta empresarial, incluidos los derechos humanos. Como parte de esta nueva definición, incorporaron un nuevo aspecto de la debida diligencia que exige a las empresas investigar a sus socios externos para detectar posibles violaciones de los derechos humanos.

Las Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales (un acuerdo internacional respaldado por el gobierno que proporciona orientación sobre la conducta empresarial responsable) establecen que las empresas multinacionales "buscarán formas de prevenir o mitigar los impactos adversos en los derechos humanos que estén directamente vinculados a sus operaciones comerciales, productos o servicios mediante una relación comercial, incluso si no contribuyen a esos impactos". ^{[ 17 ]}

El término «diligencia debida» fue acuñado originalmente en este contexto por el Representante Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Empresas, John Ruggie , quien lo utilizó como término general para abarcar los pasos y procesos mediante los cuales una empresa comprende, supervisa y mitiga sus impactos en los derechos humanos. La evaluación del impacto en los derechos humanos es un componente de este proceso.

La ONU formalizó las directrices para la debida diligencia en materia de derechos humanos el 16 de junio de 2011, con el respaldo de los Principios rectores de Ruggie para las empresas y los derechos humanos. ^{[ 18 ]}

La debida diligencia en el procedimiento civil se refiere a la necesidad de realizar una investigación razonable antes de solicitar ciertos tipos de medidas cautelares . Por ejemplo, realizar esfuerzos diligentes para localizar y/o notificar a una parte mediante un proceso civil suele ser un requisito para quien busca obtener jurisdicción sobre otra parte por medios distintos a la notificación personal . De manera similar, en áreas del derecho como la bancarrota , un abogado que representa a alguien que presenta una solicitud de bancarrota debe realizar la debida diligencia para determinar que las declaraciones contenidas en dicha solicitud sean veraces. La debida diligencia también suele ser un requisito previo para solicitar medidas cautelares en los estados donde se permite a los litigantes civiles realizar diligencias preliminares para determinar si una parte tiene fundamentos fácticos para una demanda.

En los procesos civiles que buscan la ejecución hipotecaria o el embargo de una propiedad, la parte que solicita esta medida suele estar obligada a realizar una debida diligencia para determinar quién puede reclamar un interés en la propiedad, revisando los registros públicos relacionados con la misma y, en ocasiones, mediante una inspección física de la propiedad que revele un posible interés en la misma por parte de un inquilino u otra persona.

La debida diligencia es también un concepto presente en el ámbito de los litigios civiles, como el plazo de prescripción . Con frecuencia, el plazo de prescripción comienza a correr en contra del demandante cuando este sabía, o debería haber sabido si hubiera investigado el asunto con la debida diligencia, que tenía una reclamación contra el demandado. En este contexto, el término "debida diligencia" determina el alcance del conocimiento implícito de una parte al recibir información suficiente para constituir una "notificación de investigación" que alerta al posible demandante de que una investigación más profunda podría revelar una causa de acción.

En derecho penal , la debida diligencia es la única defensa disponible para un delito de responsabilidad objetiva (es decir, un delito que solo requiere un acto ilícito y no dolo ). Una vez probado el delito, el acusado debe demostrar, con base en la preponderancia de la prueba, que hizo todo lo posible para evitar que ocurriera. No basta con que haya cumplido con el estándar de diligencia habitual en su sector; debe demostrar que tomó todas las precauciones razonables.

El término "debida diligencia" también se utiliza en el derecho penal para describir el alcance del deber de un fiscal de hacer esfuerzos para entregar pruebas potencialmente exculpatorias a los acusados.

En derecho penal, la "debida diligencia" también define el estándar que debe cumplir una entidad fiscalizadora al iniciar una acción contra un acusado, especialmente en lo que respecta a la garantía del derecho constitucional y legal, tanto federal como estatal, a un juicio rápido o a la notificación de una orden de detención. En los casos en que un acusado se encuentre en cualquier tipo de situación de custodia donde su libertad esté restringida, es deber exclusivo de la entidad fiscalizadora garantizar la garantía de dichos derechos y presentar al ciudadano ante el tribunal competente. Esto también se aplica cuando el sistema judicial correspondiente y/o la entidad fiscalizadora dispone de la dirección o información de contacto actualizada de la parte acusada y esta no ha intentado evadir la notificación de la acción. ^{[ 19 ]}