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Articulo de referencia

Fiduciario

El Tribunal de Cancillería , que regía las relaciones fiduciarias en Inglaterra antes de las Leyes de la Judicatura. Un fiduciario es una persona que mantiene una relación de co...

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El Tribunal de Cancillería , que regía las relaciones fiduciarias en Inglaterra antes de las Leyes de la Judicatura.

Un fiduciario es una persona que mantiene una relación de confianza , ya sea legal o ética, con una o más partes ( persona jurídica o grupo de personas). Por lo general, un fiduciario administra con prudencia el dinero u otros activos de otra persona. Una parte, por ejemplo, una sociedad fiduciaria o el departamento fiduciario de un banco, actúa en calidad de fiduciario para otra parte, quien, por ejemplo, le ha confiado fondos para su custodia o inversión. Asimismo, los asesores financieros , los planificadores financieros y los gestores de activos, incluidos los gestores de planes de pensiones, fondos de dotación y otros activos exentos de impuestos, se consideran fiduciarios según las leyes y normativas aplicables. [ 1 ] En una relación fiduciaria, una persona, en una posición de vulnerabilidad, deposita justificadamente confianza, buena fe y seguridad en otra cuya ayuda, asesoramiento o protección se solicita en algún asunto. [ 2 ] : 68 [ 3 ] En tal relación, la buena conciencia exige que el fiduciario actúe en todo momento para el único beneficio e interés de aquel que confía.

Un fiduciario es alguien que se ha comprometido a actuar en nombre y representación de otra persona en un asunto particular, en circunstancias que dan lugar a una relación de confianza.

En el ámbito financiero , los deberes fiduciarios existen para garantizar que quienes administran el dinero de otras personas actúen en interés de sus beneficiarios, en lugar de servir a sus propios intereses.

Un deber fiduciario [ 5 ] es el estándar más alto de cuidado en equidad o derecho. Se espera que un fiduciario sea extremadamente leal a la persona a quien le debe el deber (el " principal ") de tal manera que no debe haber conflicto de deberes entre el fiduciario y el principal, y el fiduciario no debe beneficiarse de su posición como tal, [ 6 ] a menos que el principal consienta. [ 7 ] La naturaleza de las obligaciones fiduciarias difiere entre jurisdicciones. En Australia, solo se reconocen las obligaciones fiduciarias proscriptivas o negativas, [ 3 ] : 113 [ 8 ] : 198 [ 9 ] mientras que en Canadá, los fiduciarios pueden estar sujetos tanto a obligaciones fiduciarias proscriptivas (negativas) como prescriptivas (positivas). [ 10 ] [ 11 ]

En el derecho anglosajón , la relación fiduciaria es un concepto importante dentro de una rama del sistema jurídico conocida como equidad . En el Reino Unido, las Leyes de la Judicatura fusionaron los tribunales de equidad (históricamente con sede en el Tribunal de Cancillería de Inglaterra ) con los tribunales de derecho anglosajón, y como resultado, el concepto de deber fiduciario también se hizo aplicable en los tribunales de derecho anglosajón .

Cuando se impone un deber fiduciario, la equidad exige un estándar de conducta diferente y más estricto que el deber de diligencia extracontractual comparable en el derecho común. El fiduciario tiene el deber de no encontrarse en una situación donde sus intereses personales y su deber fiduciario entren en conflicto, de no encontrarse en una situación donde su deber fiduciario entre en conflicto con otro deber fiduciario, y el deber de no lucrarse de su posición fiduciaria sin conocimiento ni consentimiento. Idealmente, un fiduciario no debería tener un conflicto de intereses . Se ha dicho que los fiduciarios deben comportarse "a un nivel superior al de la mayoría" [ 12 ] y que "[e]l deber distintivo o primordial de un fiduciario es la obligación de lealtad indivisa". [ 13 ] : 289

En diferentes jurisdicciones

Diferentes jurisdicciones consideran los deberes fiduciarios de manera diferente. El derecho canadiense , por ejemplo, ha desarrollado una visión más amplia de la obligación fiduciaria que el derecho estadounidense , [ 14 ] mientras que el derecho australiano y el derecho británico han desarrollado enfoques más conservadores que los de Estados Unidos o Canadá . [ 3 ] En Australia, se ha constatado que no existe una lista exhaustiva de criterios para establecer una relación fiduciaria. [ 13 ] Hasta el momento, los tribunales se han negado a definir el concepto de fiduciario, prefiriendo desarrollar la ley caso por caso y por analogía. [ 2 ] [ 8 ] Las relaciones fiduciarias son de diferentes tipos y conllevan diferentes obligaciones, por lo que una prueba adecuada para determinar si existe una relación fiduciaria para un propósito podría ser inapropiada para otro: [ 2 ]

En 2014, la Comisión de Derecho (Inglaterra y Gales) revisó los deberes fiduciarios de los intermediarios de inversión, centrándose especialmente en los de los administradores de fondos de pensiones. Señalaron que el término "fiduciario" se utiliza de muchas maneras diferentes.

Los deberes fiduciarios no pueden entenderse de forma aislada. Es mejor considerarlos como una especie de " relleno legal ", que se adapta con flexibilidad a otras estructuras jurídicas y, en ocasiones, suple las deficiencias existentes.

— Comisión de Derecho (Inglaterra y Gales) Deberes fiduciarios de los intermediarios de inversión Law Com 350, párr. 3.11 [ 15 ]

La cuestión de quién es un fiduciario es una cuestión "notoriamente intratable" y esta fue la primera de muchas cuestiones. En SEC v. Chenery Corporation , [ 16 ] el juez Frankfurter dijo:

Decir que un hombre es un fiduciario solo da inicio al análisis; orienta la investigación posterior. ¿Ante quién es fiduciario? ¿Qué obligaciones tiene como tal? ¿En qué aspectos ha incumplido dichas obligaciones? ¿Y cuáles son las consecuencias de su desviación de su deber?

La ley aquí expresada sigue el conjunto general de principios básicos del derecho fiduciario que se encuentran en la mayoría de las jurisdicciones de derecho anglosajón; para un análisis en profundidad de las particularidades de cada jurisdicción, consulte las autoridades primarias de la jurisdicción correspondiente.

Esto es especialmente cierto en el ámbito del derecho laboral. En Canadá, un fiduciario tiene obligaciones con el empleador incluso después de que finalice la relación laboral, mientras que en Estados Unidos las relaciones laboral y fiduciaria terminan simultáneamente.

Deberes fiduciarios según la ley corporativa de Delaware

La legislación corporativa de Delaware es la más influyente en los Estados Unidos, ya que más del 50% de las empresas que cotizan en bolsa en los Estados Unidos, incluido el 64% de las Fortune 500, han optado por constituirse en ese estado. [ 17 ] Según la ley de Delaware, los funcionarios, directores y demás personas con poder de control de las corporaciones y otras entidades tienen tres deberes fiduciarios principales: (1) el deber de diligencia , (2) el deber de lealtad y (3) el deber de buena fe . [ 18 ]

El deber de diligencia exige que las personas con poder de control actúen con conocimiento de causa, tras considerar debidamente toda la información disponible. Este deber incluye la obligación de que dichas personas se informen razonablemente sobre las alternativas. Para ello, pueden recurrir a empleados y otros asesores, siempre que lo hagan con espíritu crítico y no acepten sin reservas la información y las conclusiones que se les proporcionen. En circunstancias normales, sus acciones están amparadas por la regla del juicio empresarial, que presume que las personas con poder de control actuaron correctamente, siempre que lo hagan con conocimiento de causa, de buena fe y con la convicción honesta de que la acción emprendida redundaba en el mejor interés de la empresa. [ 18 ]

El deber de lealtad exige que las personas con poder de control velen por los intereses de la empresa y sus demás propietarios, y no por sus intereses personales. En general, no pueden utilizar sus posiciones de confianza, confidencialidad y conocimiento interno para promover sus propios intereses privados ni aprobar una acción que les reporte un beneficio personal (como la continuidad en el empleo) que no beneficie principalmente a la empresa o a sus demás propietarios. [ 18 ]

El deber de buena fe exige que las personas con poder de control actúen con diligencia y prudencia al tomar decisiones empresariales; es decir, con la diligencia que una persona razonablemente prudente en una posición similar emplearía en circunstancias similares. Las personas con poder de control no actúan de buena fe, incluso si sus acciones no son ilegales, cuando actúan con fines indebidos o, en determinadas circunstancias, cuando sus acciones tienen resultados manifiestamente injustos. El deber de actuar de buena fe implica la obligación no solo de tomar decisiones libres de intereses propios, sino también libres de cualquier interés que las desvíe de actuar en el mejor interés de la empresa. El deber de actuar de buena fe puede medirse según el conocimiento y la experiencia específicos de cada individuo. Cuanto mayor sea el nivel de experiencia, mayor será la responsabilidad de esa persona (por ejemplo, un experto en finanzas puede estar sujeto a un estándar más exigente que otros al aceptar una valoración de un tercero). [ 18 ]

En un principio, los tribunales parecían considerar el deber de buena fe como una obligación independiente. Sin embargo, más recientemente, los tribunales han tratado el deber de buena fe como un componente del deber de lealtad. [ 18 ] [ 19 ]

Diagrama que ilustra el deber fiduciario, situando la buena fe dentro del deber de lealtad.

El deber fiduciario en el derecho corporativo canadiense

En Canadá, los directores de corporaciones tienen un deber fiduciario. Existe un debate sobre la naturaleza y el alcance de este deber tras una controvertida sentencia histórica de la Corte Suprema de Canadá en el caso BCE Inc. v. 1976 Debentureholders . La literatura académica lo ha definido como un "deber fiduciario tripartito", compuesto por (1) un deber general para con la corporación, que contiene dos deberes componentes: (2) un deber de proteger los intereses de los accionistas de cualquier daño, y (3) un deber procesal de "trato justo" para los intereses de las partes interesadas pertinentes. Esta estructura tripartita engloba el deber de los directores de actuar en el "mejor interés de la corporación, considerada como una buena ciudadana corporativa". [ 14 ]

Relaciones

La circunstancia más común en la que surge un deber fiduciario es entre un fideicomisario , ya sea persona física o jurídica, y un beneficiario . El fideicomisario, a quien se le confía legalmente la propiedad, es el propietario legal —es decir, según el derecho consuetudinario— de dicha propiedad. El beneficiario, legalmente, no tiene título sobre el fideicomiso ; sin embargo, el fideicomisario está obligado por equidad a suprimir sus propios intereses y administrar la propiedad únicamente en beneficio del beneficiario. De esta manera, el beneficiario obtiene el uso de la propiedad sin ser su propietario formal.

Otros, como los directores de empresas , pueden estar sujetos a un deber fiduciario similar en algunos aspectos al de un administrador. Esto ocurre, por ejemplo, cuando los directores de un banco actúan como administradores de los depositantes, los directores de una corporación como administradores de los accionistas o un tutor como administrador de los bienes de su pupilo. Una persona en una posición delicada a veces se protege de posibles cargos por conflicto de intereses mediante la creación de un fideicomiso ciego , confiando sus asuntos financieros a un fiduciario y renunciando a todo derecho a conocer o intervenir en su gestión.

Las funciones fiduciarias de los fideicomisos y agencias suelen ser desempeñadas por una compañía fiduciaria , como un banco comercial , organizada para tal fin. En Estados Unidos, la Oficina del Contralor de la Moneda (OCC), una agencia del Departamento del Tesoro de Estados Unidos , es el principal regulador de las actividades fiduciarias de las asociaciones de ahorro federales .

Cuando un tribunal desea responsabilizar a la parte infractora de una transacción para evitar un enriquecimiento injusto, el juez puede declarar que existe una relación fiduciaria entre las partes, como si el infractor fuera en realidad un fideicomisario del socio.

Entre las relaciones que habitualmente generan por ley un deber fiduciario entre determinadas clases de personas se incluyen las siguientes:

En Australia, las categorías de relaciones fiduciarias no están cerradas. [ 2 ] [ 8 ]

El derecho romano y el derecho civil reconocían un tipo de contrato llamado fiducia (también contractus fiduciae o contrato fiduciario), que implicaba esencialmente una venta a una persona junto con un acuerdo por el cual el comprador debía revender la propiedad una vez cumplidas ciertas condiciones. [ 52 ] Dichos contratos se utilizaban en la emancipación de menores, en relación con legados testamentarios y en prenda. Según el derecho romano, una mujer podía concertar una venta ficticia llamada coemption fiduciaria para cambiar de tutor o adquirir capacidad legal para otorgar testamento. [ 53 ]

En el derecho romano-holandés , un heredero fiduciario puede recibir bienes sujetos a la transmisión a otra persona una vez cumplidas ciertas condiciones; esta donación se denomina fideicomiso . El fiduciario de un fideicomiso es un fideicomisario y quien recibe bienes de un heredero fiduciario es un heredero fideicomisario . [ 54 ]

Los principios fiduciarios pueden aplicarse en diversos contextos legales. [ 55 ]

Posibles relaciones

Las empresas conjuntas , a diferencia de las sociedades mercantiles , [ 38 ] no se presumen que impliquen un deber fiduciario; sin embargo, esto es una cuestión de grado. [ 56 ] [ 57 ] Si una empresa conjunta se lleva a cabo en condiciones de mercado y ambas partes están en igualdad de condiciones, los tribunales serán reacios a encontrar un deber fiduciario, pero si la empresa conjunta se lleva a cabo más como una sociedad, entonces pueden surgir, y a menudo surgen, relaciones fiduciarias. [ 58 ] [ 59 ] [ 56 ]

En muchas jurisdicciones , no se presume que exista una relación fiduciaria entre marido y mujer; sin embargo, esto puede establecerse fácilmente. Del mismo modo, no se presume que las transacciones comerciales ordinarias generen deberes fiduciarios, pero pueden hacerlo si se dan las circunstancias adecuadas. Estas suelen ser circunstancias en las que el contrato especifica un grado de confianza y lealtad, o en las que el tribunal puede inferirlo. [ 2 ] [ 60 ]

Los tribunales australianos tampoco reconocen que exista una relación fiduciaria entre padres e hijos. [ 48 ] [ 61 ] [ 62 ] En contraste, la Corte Suprema de Canadá permitió que una menor demandara a su padre por daños y perjuicios por incumplimiento de sus deberes fiduciarios, abriendo así la puerta en Canadá al reconocimiento de las obligaciones fiduciarias entre padres e hijos. [ 63 ]

Los tribunales australianos tampoco han aceptado las relaciones médico-paciente como fiduciarias. En Breen v Williams , [ 3 ] el Tribunal Superior consideró que las responsabilidades del médico hacia sus pacientes carecían de la capacidad representativa del fideicomisario en las relaciones fiduciarias. Además, la existencia de recursos contractuales y extracontractuales hizo que el Tribunal se mostrara reacio a reconocer la relación fiduciaria.

En 2011, en un caso de uso de información privilegiada, la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) presentó cargos contra el novio de una becaria de Disney, alegando que tenía un deber fiduciario para con su novia y que lo había incumplido. El novio, Toby Scammell, presuntamente recibió y utilizó información privilegiada sobre la adquisición de Marvel Comics por parte de Disney. [ 64 ] [ 65 ]

Generalmente, la relación laboral no se considera fiduciaria, pero puede serlo si

... dentro de una relación contractual particular existen obligaciones contractuales específicas que el empleado ha asumido y que lo han colocado en una situación donde la equidad impone estos deberes rigurosos además de las obligaciones contractuales. Si bien términos como deber de buena fe, lealtad o el deber mutuo de confianza se utilizan con frecuencia para describir las relaciones laborales, tales conceptos generalmente denotan situaciones en las que "una parte simplemente tiene que tomar en consideración los intereses de la otra, pero no tiene que actuar en interés de esa otra". [ 66 ]

Si se van a establecer relaciones fiduciarias entre empleadores y empleados, es necesario determinar que el empleado se ha colocado en una posición en la que debe actuar exclusivamente en interés de su empleador. [ 66 ] En el caso de Canadian Aero Service Ltd v O'Malley , [ 67 ] se sostuvo que es mucho más probable que se determine que un empleado de alto rango tiene deberes fiduciarios para con su empleador.

En 2015, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos emitió una propuesta de norma que, de ser aprobada, extendería la relación de deber fiduciario a los asesores de inversión y algunos corredores, incluidos los corredores de seguros. [ 68 ] En 2017, la primera administración Trump planeó ordenar un aplazamiento de 180 días de la implementación de la norma, [ 69 ] a veces conocida como la "norma fiduciaria". [ 70 ] La norma exigiría que "los corredores que ofrecen asesoramiento sobre inversiones para la jubilación pongan primero el interés de sus clientes". [ 69 ] La administración Trump posteriormente derogó la norma fiduciaria el 20 de julio de 2018. [ 71 ] Antes de su derogación, la norma también fue objeto de reveses por parte del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos en marzo y junio de 2018. [ 72 ]

Ejemplos

Por ejemplo, dos miembros, X e Y , de una banda que actualmente tienen un contrato entre sí (o alguna otra relación tangible y existente que crea una obligación legal) graban canciones juntos. Imaginemos que se trata de una banda seria y exitosa, y que un tribunal declara que los dos miembros son socios iguales en un negocio. Un día, X lleva algunas maquetas grabadas en colaboración con el dúo a una discográfica, donde un ejecutivo muestra interés. X finge que todo es obra suya y recibe un contrato exclusivo y 50.000 dólares. Y no se entera de lo sucedido hasta que lo lee en el periódico la semana siguiente.

Esta situación representa un conflicto de intereses y deber. Tanto X como Y tienen deberes fiduciarios mutuos, lo que significa que deben anteponer el interés común a sus propios intereses. Al firmar un contrato individual y quedarse con todo el dinero, X antepuso su interés personal al deber fiduciario. Por lo tanto, un tribunal determinará que X ha incumplido su deber fiduciario. La solución judicial consistirá en que X mantenga tanto el contrato como el dinero en fideicomiso implícito para ambos. Cabe destacar que X no será castigado ni se le negará el beneficio por completo; tanto X como Y recibirán la mitad del contrato y del dinero.

Cuando Mesa Petroleum, de T. Boone Pickens, intentó adquirir Cities Service en 1982, Cities Service intentó adquirir a la más pequeña Mesa. Pickens era amigo de Alan Habacht, de Weiss, Peck & Greer , quien apoyó el intento de Mesa. Sin embargo, el deber fiduciario exigía que Habacht buscara el máximo rendimiento posible de la inversión que administraba ofreciendo las acciones de Mesa de Weiss a la oferta pública de adquisición de Cities . [ 73 ]

Elementos del deber

Un fiduciario, como el administrador, albacea o tutor de una herencia, puede estar legalmente obligado a presentar ante un tribunal testamentario o juez una fianza , denominada fianza fiduciaria o fianza testamentaria , para garantizar el fiel cumplimiento de sus deberes. [ 74 ] Uno de esos deberes puede ser preparar, generalmente bajo juramento, un inventario de los bienes tangibles o intangibles de la herencia, describiendo los artículos o clases de bienes y, por lo general, asignándoles un valor. [ 75 ]

Un banco u otro fiduciario que tenga la titularidad legal de una hipoteca puede vender participaciones fraccionarias a inversores, creando así una hipoteca participativa .

Responsabilidad

Un fiduciario será responsable de rendir cuentas si se demuestra que ha obtenido un beneficio, ganancia o ganancia de la relación por uno de estos tres medios:

  • En circunstancias de conflicto de deberes e intereses; [ 34 ]
  • En circunstancias de conflicto entre el deber para con una persona y el deber para con otra persona;
  • Aprovechando la posición fiduciaria. [ 13 ]

Por lo tanto, se dice que el fiduciario tiene el deber de no encontrarse en una situación donde sus intereses personales y su deber fiduciario entren en conflicto, el deber de no encontrarse en una situación donde su deber fiduciario entre en conflicto con otro deber fiduciario, y el de no lucrarse de su posición fiduciaria sin conocimiento y consentimiento expresos. Un fiduciario no puede tener un conflicto de intereses .

El estado de Texas en los Estados Unidos establece los deberes de un fiduciario en su Código de Sucesiones, capítulo 751, de la siguiente manera (las referencias entre corchetes a TPC se refieren al Código de Sucesiones de Texas, reemplazado por el Código de Sucesiones, vigente a partir del 1 de enero de 2014):

Sección 751.101. Deberes fiduciarios. [TPC §489B(a)]
Un apoderado o representante es un fiduciario y tiene el deber de informar y rendir cuentas de las acciones realizadas en virtud del poder notarial.
Sección 751.102. Obligación de informar oportunamente al mandante. [TPC §489B(b)]
(a) El apoderado o agente deberá informar oportunamente al poderdante de cada acción tomada en virtud del poder notarial.
(b) El hecho de que un apoderado o agente no informe oportunamente a terceros no invalida ninguna acción del apoderado o agente.
Sec. 751.103. Mantenimiento de registros. [TPC §489B(c), (f)]
(a) El apoderado o agente deberá mantener registros de cada acción realizada o decisión tomada por el apoderado o agente.
(b) El apoderado o agente deberá conservar todos los registros hasta que sean entregados al principal, liberados por el principal o liberados por un tribunal.
Sec. 751.104. Contabilidad. [TPC §489B(d), (e)]
(a) El principal puede exigir una rendición de cuentas por parte del apoderado o agente.
(b) Salvo que el principal disponga lo contrario, una rendición de cuentas conforme al apartado (a) deberá incluir:
(c) Salvo que el mandante disponga lo contrario, el apoderado o agente también deberá proporcionar al mandante toda la documentación relativa a los bienes del mandante.

Conflicto de funciones

El deber de un fiduciario no debe entrar en conflicto con otro deber fiduciario. [ 20 ] [ 38 ] [ 76 ] Los conflictos entre un deber fiduciario y otro surgen con mayor frecuencia cuando un abogado o un agente , como un agente inmobiliario , representa a más de un cliente y los intereses de esos clientes entran en conflicto. [ 23 ] Esto ocurriría, por ejemplo, cuando un abogado intenta representar tanto al demandante como al demandado en el mismo asunto. La regla proviene de la conclusión lógica de que un fiduciario no puede dar máxima prioridad a los intereses del principal si tiene dos principales cuyos intereses son diametralmente opuestos; debe equilibrar los intereses, lo cual no es aceptable para la equidad. Por lo tanto, la regla del conflicto de deber y deber es en realidad una extensión de las reglas del conflicto de interés y deber.

regla sin ánimo de lucro

Un fiduciario no debe lucrarse de su posición fiduciaria. [ 6 ] [ 24 ] [ 38 ] [ 2 ] Esto incluye cualquier beneficio o ganancia que, aunque no esté relacionado con la posición fiduciaria, se haya producido debido a una oportunidad que dicha posición brindó. [ 38 ] [ 77 ] No es necesario que el principal no hubiera podido obtener la ganancia; si el fiduciario obtiene una ganancia, en virtud de su función como fiduciario para el principal, entonces el fiduciario debe informar de la ganancia al principal. Si el principal otorga su consentimiento plenamente informado , entonces el fiduciario puede conservar el beneficio y quedar absuelto de cualquier responsabilidad por lo que constituiría un incumplimiento del deber fiduciario. [ 13 ] [ 22 ] [ 34 ] Si no se cumple este requisito, entonces el tribunal considera que el fiduciario mantiene la propiedad en fideicomiso constructivo para el principal. [ 20 ]

Las comisiones secretas, o sobornos , también se rigen por la regla de no lucro. [ 78 ] El soborno se mantendrá en fideicomiso implícito para el principal. Quien ofreció el soborno no puede recuperarlo, puesto que ha cometido un delito . De igual modo, el fiduciario que recibió el soborno también ha cometido un delito. Los deberes fiduciarios son un aspecto de la equidad y, de acuerdo con los principios o máximas equitativas, la equidad favorece a quienes actúan con honestidad. Por lo tanto, el soborno se mantiene en fideicomiso implícito para el principal, la única parte inocente.

Inicialmente, los sobornos no se consideraban sujetos a un fideicomiso constructivo, sino que se consideraban una deuda del fiduciario con el principal. [ 79 ] Este enfoque ha sido revocado; ahora el soborno se clasifica como un fideicomiso constructivo. [ 80 ] El cambio se debe a razones pragmáticas, especialmente en lo que respecta a un fiduciario en quiebra . Si un fiduciario acepta un soborno y este se considera una deuda, entonces, si el fiduciario quiebra, la deuda quedará en su patrimonio para ser pagada a los acreedores y el principal podría perder la recuperación porque otros acreedores tenían mayor garantía. Si el soborno se trata como sujeto a un fideicomiso constructivo, entonces permanecerá en posesión del fiduciario, a pesar de la quiebra, hasta que el principal lo recupere.

Evitar estas responsabilidades

La histórica decisión australiana ASIC v Citigroup señaló que el "consentimiento informado" en nombre del beneficiario a los incumplimientos de la regla de no lucro y de no conflicto permitirá al fiduciario eludir estas reglas. [ 13 ] [ 58 ] Además, destacó que un contrato puede incluir una cláusula que permite a las personas evitar todas las obligaciones fiduciarias en el curso de las transacciones y, por lo tanto, continuar obteniendo un beneficio personal o tratando con otras partes, tareas que de otro modo podrían haber estado en conflicto con lo que habría sido un deber fiduciario de no ser por esta cláusula. [ 13 ] Sin embargo, en el caso australiano de Farah Constructions Pty Ltd v Say-Dee Pty Ltd , los jueces Gleeson CJ, Gummow, Callinan, Heydon y Crennan observaron que la suficiencia de la divulgación puede depender de la sofisticación e inteligencia de las personas a quienes se debe hacer la divulgación. [ 58 ]

Sin embargo, en el caso inglés de Armitage v Nurse se señaló una excepción: la obligación fiduciaria de buena fe; [ 81 ] la responsabilidad por incumplimiento del deber fiduciario por medio de fraude o deshonestidad no puede evitarse mediante una cláusula de exclusión en un contrato. La decisión en Armitage v Nurse se ha aplicado en Australia. [ 82 ]

Incumplimientos del deber y soluciones

La conducta de un fiduciario puede considerarse fraude constructivo cuando se basa en actos, omisiones u ocultaciones considerados fraudulentos y que otorgan una ventaja sobre la otra porque dicha conducta —aunque no sea realmente fraudulenta, deshonesta o engañosa— exige reparación por razones de orden público. [ 83 ] El incumplimiento del deber fiduciario puede ocurrir en el uso de información privilegiada , cuando una persona con información privilegiada o una parte relacionada realiza transacciones con valores de una corporación basándose en información material no pública obtenida durante el desempeño de sus funciones en la corporación. El incumplimiento del deber fiduciario por parte de un abogado con respecto a un cliente, si es negligente, puede ser una forma de mala praxis legal ; si es intencional, puede ser remediado en equidad. [ 84 ] [ 85 ]

Cuando un mandante pueda demostrar tanto un deber fiduciario como el incumplimiento de dicho deber, mediante la violación de las reglas anteriores, el tribunal determinará que el beneficio obtenido por el fiduciario debe ser devuelto al mandante, ya que sería injusto permitirle retener dicho beneficio haciendo uso de sus derechos legales estrictos conforme al derecho común . Esto ocurrirá a menos que el fiduciario pueda demostrar que hubo una divulgación completa del conflicto de intereses o beneficio y que el mandante aceptó y consintió libremente en su actuación. [ 58 ]

Las reparaciones variarán según el tipo de daño o beneficio. Generalmente se distinguen entre reparaciones patrimoniales, que tratan sobre la propiedad, y reparaciones personales, que tratan sobre la compensación pecuniaria (monetaria). Cuando existen relaciones contractuales y fiduciarias concurrentes, las reparaciones disponibles para el demandante beneficiario dependen del deber de diligencia del demandado y del incumplimiento específico de dicho deber que da lugar a la reparación o indemnización. Los tribunales distinguirán claramente la relación y determinarán la naturaleza del incumplimiento. [ 86 ]

fideicomisos constructivos

Cuando la ganancia desproporcionada del fiduciario se presenta de forma fácilmente identificable, como en el caso del contrato de grabación mencionado anteriormente, el remedio habitual será el fideicomiso constructivo ya analizado. [ 87 ]

Los fideicomisos constructivos aparecen en muchos aspectos de la equidad, no solo en un sentido reparador, [ 88 ] sino que, en este sentido, lo que se entiende por un fideicomiso constructivo es que el tribunal ha creado e impuesto al fiduciario el deber de mantener el dinero en custodia hasta que pueda transferirse legítimamente al principal. [ 38 ] [ 89 ]

Cuenta de beneficios

La rendición de cuentas de las ganancias es otro posible recurso. [ 90 ] Generalmente se utiliza cuando el incumplimiento del deber fue continuo o cuando la ganancia es difícil de identificar. La idea de la rendición de cuentas de las ganancias es que el fiduciario obtuvo ganancias indebidas en virtud de su posición fiduciaria, por lo que cualquier ganancia obtenida debe transferirse al principal. A primera vista, puede parecer un fideicomiso implícito, pero no lo es.

La rendición de cuentas de las ganancias es la solución adecuada cuando, por ejemplo, un empleado de alto rango se ha aprovechado de su posición fiduciaria al dirigir su propia empresa paralelamente y ha obtenido considerables ganancias durante un período prolongado, ganancias que no habría podido obtener de otro modo. Sin embargo, el fiduciario que ha incumplido su deber puede recibir una compensación por el esfuerzo y el ingenio invertidos en la obtención de dichas ganancias.

Daños compensatorios

También se pueden conceder daños compensatorios . [ 91 ] La rendición de cuentas de las ganancias puede ser difícil de establecer, por lo que el demandante a menudo buscará una compensación (daños y perjuicios) en su lugar. Inicialmente, los tribunales de equidad no tenían facultad para otorgar daños compensatorios, que tradicionalmente eran un recurso del derecho común, pero la legislación y la jurisprudencia han cambiado la situación, de modo que ahora se pueden otorgar daños compensatorios en una acción puramente equitativa.

Deber fiduciario y gobernanza de las pensiones

Algunos expertos han argumentado que, en el contexto de la gobernanza de las pensiones, los administradores han comenzado a reafirmar sus prerrogativas fiduciarias con mayor fuerza después de 2008, especialmente tras las cuantiosas pérdidas o la reducción de la rentabilidad sufridas por muchos planes de jubilación a raíz de la Gran Recesión y el avance de las ideas ESG y de inversión responsable : «Claramente, existe una creciente demanda de que los directores ejecutivos (emisores de acciones) y los gobiernos (emisores de bonos soberanos) rindan más cuentas... Los administradores, que ya no son " propietarios ausentes ", han comenzado a ejercer con mayor contundencia sus prerrogativas de gobernanza en los consejos de administración de Gran Bretaña, Benelux y Estados Unidos, confluyendo a través del establecimiento de grupos de presión comprometidos». [ 92 ] Sin embargo, en Estados Unidos, se cuestiona si la decisión de un fondo de pensiones de considerar factores como el impacto de las inversiones en la continuidad del empleo de los contribuyentes infringe el deber fiduciario de maximizar la rentabilidad del fondo. [ 93 ]

Los fondos de pensiones y otros grandes inversores institucionales están haciendo oír cada vez más su voz para denunciar las prácticas irresponsables en las empresas en las que invierten [ 94 ].

El programa Deber Fiduciario en el Siglo XXI, liderado por la Iniciativa Financiera del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente , los Principios para la Inversión Responsable y la Fundación Generation, tiene como objetivo poner fin al debate sobre si el deber fiduciario es una barrera legítima para la integración de cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza (ASG) en la práctica y la toma de decisiones de inversión. [ 95 ] Esto surgió tras la publicación en 2015 de "Deber Fiduciario en el Siglo XXI", que concluía que "no considerar todos los factores determinantes del valor de la inversión a largo plazo, incluidas las cuestiones ASG, constituye un incumplimiento del deber fiduciario". [ 96 ] Partiendo de la constatación de que existe una falta general de claridad jurídica a nivel mundial sobre la relación entre la sostenibilidad y el deber fiduciario de los inversores, el programa colaboró ​​y entrevistó a más de 400 responsables políticos e inversores para concienciar sobre la importancia de las cuestiones ASG para los deberes fiduciarios de los inversores. El programa también publicó hojas de ruta que establecen recomendaciones para incorporar plenamente la consideración de los factores ESG en los deberes fiduciarios de los inversores en más de ocho mercados de capitales. [ 95 ] Basándose en las conclusiones de Deber fiduciario en el siglo XXI, el Grupo de Expertos de Alto Nivel (HLEG) de la Comisión Europea recomendó en su informe final de 2018 que la Comisión Europea aclare los deberes de los inversores para adoptar mejor el horizonte a largo plazo y las preferencias de sostenibilidad. [ 97 ]

Véase también

Referencias

  1. ↑ Lemke y Lins, ERISA para gestores de fondos , Capítulo 1 (Thomson West, 2013)
  2. 1 2 3 4 5 6 Hospital Products Ltd v United States Surgical Corporation [ 1984 ] HCA 64 , (1984) 156 CLR 41 (25 de octubre de 1984), Tribunal Superior (Australia) .
  3. 1 2 3 4 5 Breen v Williams (Caso de acceso a registros médicos) [ 1996 ] HCA 57 , (1996) 186 CLR 71, Tribunal Superior (Australia) .
  4. ↑ Mothew (t/a Stapley & Co) v Bristol & West Building Society [ 1996 ] EWCA Civ 533 , [1998] Ch 1(24 de julio de 1996), Tribunal de Apelación (Inglaterra y Gales).
  5. ↑ "Incumplimiento del deber fiduciario: Ley y definición legal" . Definiciones legales. Diccionario de términos legales.
  6. 1 2 3 Keech v Sandford [ 1726 ] EWHC J76 (Ch) , (1726) 2 Eq Cas Abr 741, 25 ER 223, Tribunal Superior (Inglaterra y Gales)
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Lecturas adicionales

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  • JH Langbein 'Cuestionando el deber de lealtad del derecho fiduciario' (2005) 114 Yale Law Journal 929–990.
  • A. Hicks, «La Ley de Fideicomisos de 2000 y el significado moderno de la inversión » (2001) 15 (4) Trust Law International 203
  • DA De Mott, 'Más allá de la metáfora: un análisis de la obligación fiduciaria' (1988) 5 Duke Law Journal 879.
  • PD Finn, 'El principio fiduciario' en TG Youdan (ed) 'Equidad, fiduciarios y fideicomisos' (1989) Carswell.
  • MN Firzli, 'Más allá de los ODS: ¿Pueden el capitalismo fiduciario y los consejos de administración más audaces y mejores impulsar el crecimiento económico?' (2016) 61 Revue Analyse Financière 65–67.
  • T Frankel, 'Derecho fiduciario' (1983) California Law Review 795.
  • DR Paling 'Deberes de habilidad y diligencia de los fideicomisarios' (1973) 37 Conveyancer 48–59
  • EJ Weinrib, 'La obligación fiduciaria' (1975) 25(1) University of Toronto Law Journal 1–22
  • LI Rotman "El 'Santo Grial' del Derecho Fiduciario: Conciliando la Teoría y la Práctica en la Jurisprudencia Fiduciaria" (2011) 91 Boston University Law Review 921–971.
  • LI Rotman "Doctrina fiduciaria: un concepto que necesita ser comprendido" (1996) 34 Alberta Law Review 821–852.
  • Bryan, MW y VJ Vann Equity & Trusts in Australia (Cambridge University Press, 2ª ed., 2013) cap. 10.

Los siguientes libros tratan el tema en detalle:

  • Chodos, Rafael, 'El derecho de los deberes fiduciarios' (2001) Blackthorne Legal Press
  • Finn, PD, 'Obligaciones fiduciarias' (1977) The Law Book Co
  • Frankel, Tamar, 'Derecho fiduciario' (2008) Fathom Publishing Company
  • Frankel, Tamar, 'Deberes legales de los fiduciarios' (2012) Fathom Publishing Company
  • Frankel, Tamar, 'Derecho fiduciario' (2010) Oxford University Press ISBN 978-0195391565.
  • Rotman, Leonard I., 'Derecho fiduciario' (2005) Thomson/Carswell ISBN 0-459-24249-0.
  • Iman Anabtawi y Lynn A. Stout , «Deberes fiduciarios de los accionistas activistas». Facultad de Derecho de UCLA, Documento de investigación en derecho y economía n.° 08-02. Biblioteca electrónica de la Red de Investigación en Ciencias Sociales (SSRN).
  • Cumplimiento de sus responsabilidades fiduciarias. Departamento de Trabajo de los Estados Unidos: Administración de Seguridad de Beneficios para Empleados.
  • Extractos de textos sobre deberes fiduciarios. The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law , Definición de "deberes fiduciarios", por Tamar Frankel; "Derecho fiduciario", por Tamar Frankel, California Law Review , mayo de 1983, 71 Ca. L. Rev. 795; "Deberes fiduciarios como reglas predeterminadas", por Tamar Frankel, Oregon Law Review , invierno de 1995, 74 Or. L. Rev. 1209; "Contrato y deber fiduciario", por Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, The Journal of Law and Economics , 1993, 36 JL & Econ. 425; etc. Berkman Center, Harvard Law School: Confianza y no confianza en el derecho, los negocios y las ciencias del comportamiento.
  • Chisholm, Hugh , ed. (1911). "Fiduciario"  . Encyclopædia Britannica (11.ª  ed.). Cambridge University Press.