Derecho de las tecnologías de la información

La jurisdicción es un aspecto de la soberanía estatal y se refiere a la competencia judicial, legislativa y administrativa. Si bien la jurisdicción es un aspecto de la soberanía, no es equivalente a ella. Las leyes de una nación pueden tener un impacto extraterritorial, extendiendo la jurisdicción más allá de los límites soberanos y territoriales de esa nación. El medio de Internet, al igual que el telégrafo eléctrico , el teléfono o la radio , no reconoce explícitamente la soberanía ni las limitaciones territoriales. ^{[ 4 ]} No existe una ley jurisdiccional internacional uniforme de aplicación universal, y tales cuestiones generalmente se rigen por tratados y contratos internacionales, o por el derecho internacional privado, en particular el derecho internacional privado. Un ejemplo sería cuando el contenido almacenado en un servidor ubicado en el Reino Unido, por un ciudadano francés, y publicado en un sitio web, es legal en un país e ilegal en otro. En ausencia de un código jurisdiccional uniforme, los profesionales del derecho y los jueces han resuelto este tipo de cuestiones de acuerdo con las reglas generales del derecho internacional privado; los gobiernos y los organismos supranacionales sí han diseñado esquemas para nuevos marcos jurídicos.

Se ha cuestionado si se debe tratar Internet como un espacio físico y, por lo tanto, sujeto a las leyes de una jurisdicción determinada, o si Internet debería tener su propio marco legal. Quienes favorecen esta última postura suelen creer que el gobierno debería dejar que Internet se autorregule. El poeta estadounidense John Perry Barlow , por ejemplo, se dirigió a los gobiernos del mundo y afirmó: «Donde haya conflictos reales, donde haya injusticias, las identificaremos y las abordaremos por nuestros propios medios. Estamos formando nuestro propio Contrato Social. Esta gobernanza surgirá de acuerdo con las condiciones de nuestro mundo, no del vuestro. Nuestro mundo es diferente». ^{[ 5 ]} Otra perspectiva se puede encontrar en un sitio web wiki llamado «Una introducción a la cibersecesión», ^{[ 6 ]} que defiende la validación ética del anonimato absoluto en Internet. Compara Internet con la mente humana y declara: «Los seres humanos poseen una mente, que son absolutamente libres de habitar sin restricciones legales. La civilización humana está desarrollando su propia mente (colectiva). Todo lo que queremos es ser libres de habitarla sin restricciones legales. Dado que se aseguran de que no podemos hacerles daño, no tienen ningún derecho ético a inmiscuirse en nuestras vidas. ¡Así que dejen de inmiscuirse!» ^{[ 7 ]} El proyecto define «ustedes» como «todos los gobiernos», mientras que «nosotros» no está definido. Algunos académicos abogan por un compromiso entre ambas nociones, como el argumento de Lawrence Lessig de que «El problema para el derecho es determinar cómo se deben aplicar las normas de las dos comunidades, dado que el sujeto al que se aplican puede estar en ambos lugares a la vez». ^{[ 8 ]}

Con la internacionalización de Internet y el rápido crecimiento de usuarios, la jurisdicción se convirtió en un área más compleja que antes. Inicialmente, los tribunales de diferentes países adoptaron posturas diversas sobre su competencia respecto a las publicaciones en Internet o los acuerdos comerciales celebrados a través de ella. Esto abarca desde el derecho contractual, las normas comerciales y los impuestos, pasando por las normas sobre acceso no autorizado , privacidad de datos y spam, hasta derechos fundamentales como la libertad de expresión y la privacidad, la censura estatal y el derecho penal, incluyendo la difamación y la sedición.

Si bien las primeras teorías sugerían que el "ciberespacio" constituía una jurisdicción separada, exenta del derecho tradicional, los tribunales han aplicado sistemáticamente las leyes nacionales vigentes a la actividad en internet. Es posible que leyes contradictorias de diferentes jurisdicciones se apliquen simultáneamente a un mismo evento. Internet no suele delimitar claramente las fronteras geográficas y jurisdiccionales, pero tanto la tecnología de internet (hardware), los proveedores de servicios como sus usuarios permanecen en jurisdicciones físicas y están sujetos a leyes independientes de su presencia en internet. ^{[ 9 ]} Por lo tanto, una sola transacción puede involucrar las leyes de al menos tres jurisdicciones:

1. las leyes del estado/nación en el que reside el usuario,
2. las leyes del estado/nación que se aplican donde se encuentra el servidor que aloja la transacción, y
3. las leyes del estado/nación que se aplican a la persona o empresa con la que se realiza la transacción.

Así, un usuario en uno de los Estados Unidos que realiza una transacción con otro usuario que vive en el Reino Unido , a través de un servidor en Canadá, podría teóricamente estar sujeto a las leyes de los tres países y a los tratados internacionales en lo que respecta a la transacción en cuestión. ^{[ 10 ]}

En términos prácticos, un usuario de Internet está sujeto a las leyes del estado o país en el que se conecta. Así, en Estados Unidos, en 1997, Jake Baker se enfrentó a cargos penales por su conducta en línea, y numerosos usuarios de software de intercambio de archivos entre pares fueron objeto de demandas civiles por infracción de derechos de autor . Sin embargo, este sistema genera conflictos cuando estas demandas son de carácter internacional. En pocas palabras, una conducta legal en un país puede ser claramente ilegal en otro. De hecho, incluso las diferentes normas sobre la carga de la prueba en un caso civil pueden causar problemas de jurisdicción. Por ejemplo, una celebridad estadounidense que alega haber sido insultada por una revista estadounidense en línea se enfrenta a la difícil tarea de ganar una demanda por difamación contra dicha revista . Pero si la celebridad tiene vínculos, económicos o de otro tipo, con Inglaterra, puede demandar por difamación en el sistema judicial inglés, donde la carga de la prueba para establecer la difamación puede favorecer al demandante.

La gobernanza de Internet es un tema de actualidad en foros internacionales como la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), y el papel del actual organismo coordinador con sede en Estados Unidos, la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICANN), se debatió en la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) , patrocinada por la ONU , en diciembre de 2003.

A partir de 2020, la legislación de la Unión Europea sobre derechos de autor consta de 13 directivas y 2 reglamentos, que armonizan los derechos esenciales de autores, intérpretes, productores y emisoras. El marco jurídico reduce las discrepancias nacionales y garantiza el nivel de protección necesario para fomentar la creatividad y la inversión en la misma. ^{[ 11 ]} Muchas de las directivas reflejan las obligaciones contraídas en virtud del Convenio de Berna y el Convenio de Roma , así como las obligaciones de la UE y sus Estados miembros en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC de la Organización Mundial del Comercio y los dos tratados de Internet de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de 1996: el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretaciones y Fonogramas . Otros dos tratados de la OMPI, firmados en 2012 y 2016, son el Tratado de Beijing sobre la Protección de las Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales y el Tratado de Marrakech para Facilitar el Acceso a las Obras Publicadas a las Personas Ciegas, con Discapacidad Visual o con Discapacidad Impresa. Además, los acuerdos de libre comercio que la UE ha suscrito con un gran número de terceros países reflejan muchas disposiciones del Derecho de la UE.

En 2022, el Parlamento Europeo adoptó leyes trascendentales para las plataformas de internet . Las nuevas normas mejorarán la protección del consumidor en internet y la supervisión de las plataformas en línea: la Ley de Servicios Digitales (DSA) y la Ley de Mercados Digitales (DMA).

Lawrence Lessig, en su libro de 1999, Código y otras leyes del ciberespacio , identificó cuatro fuerzas o modos primarios de regulación de Internet derivados de una teoría socioeconómica conocida como teoría del punto patético :

1. Derecho : Lo que Lessig denomina "Código Estándar de la Costa Este", derivado de las leyes promulgadas por el gobierno en Washington D.C., Lessig lo presenta como el más evidente de los cuatro modos de regulación. Como lo demuestran los numerosos estatutos, códigos, reglamentos y la jurisprudencia en constante evolución de los Estados Unidos, muchas acciones en Internet ya están sujetas a leyes convencionales, tanto en lo que respecta a las transacciones realizadas en Internet como al contenido publicado. Áreas como los juegos de azar, la pornografía infantil y el fraude se regulan de forma muy similar en línea que fuera de línea. Si bien una de las áreas más controvertidas e inciertas de la legislación en evolución es la determinación de qué foro tiene jurisdicción sobre la actividad (económica y de otro tipo) realizada en Internet, particularmente cuando las transacciones transfronterizas afectan a las jurisdicciones locales, una parte sustancial de la actividad en Internet está sujeta a la regulación tradicional, y la conducta que es ilegal fuera de línea se presume ilegal en línea, y está sujeta a la aplicación tradicional de leyes y reglamentos similares.
2. Arquitectura : Lo que Lessig denomina "Código de la Costa Oeste", derivado del código de programación de Silicon Valley . Estos mecanismos regulan los parámetros de transmisión de información a través de Internet. Desde el software de filtrado de Internet (que busca palabras clave o URL específicas y las bloquea antes de que aparezcan en el ordenador que las solicita), hasta los programas de cifrado, pasando por la arquitectura básica de los protocolos TCP/IP y las interfaces de usuario, todo se engloba dentro de esta categoría de regulación principalmente privada. Podría decirse que todos los demás modos de regulación de Internet se basan en el Código de la Costa Oeste o se ven significativamente afectados por él.
3. Normas : Como en todas las demás formas de interacción social, la conducta se rige de manera significativa por normas y convenciones sociales. Si bien ciertas actividades o conductas en línea pueden no estar específicamente prohibidas por la arquitectura del código de Internet ni expresamente prohibidas por la legislación gubernamental tradicional, estas actividades o conductas se rigen por los estándares de la comunidad en la que se desarrollan, en este caso, los "usuarios" de Internet. Así como ciertos patrones de conducta pueden provocar el ostracismo de una persona en la sociedad del mundo real, ciertas acciones también serán censuradas o autorreguladas por las normas de la comunidad con la que uno decida asociarse en Internet.
4. Mercados : Estrechamente ligados a la regulación por normas sociales, los mercados también regulan ciertos patrones de conducta en Internet. Si bien los mercados económicos tendrán una influencia limitada sobre las partes no comerciales de Internet, esta también crea un mercado virtual de información, y dicha información afecta a todo, desde la valoración comparativa de servicios hasta la valoración tradicional de acciones. Además, el aumento de la popularidad de Internet como medio para realizar todo tipo de actividades comerciales y como foro publicitario ha introducido las leyes de la oferta y la demanda en el ciberespacio. Las fuerzas del mercado, como la oferta y la demanda, también afectan la conectividad a Internet, el costo del ancho de banda y la disponibilidad de software para facilitar la creación, publicación y uso de contenido en Internet.

Estas fuerzas o reguladores de Internet no actúan de forma independiente. Por ejemplo, las leyes gubernamentales pueden verse influenciadas por normas sociales más amplias, y los mercados se ven afectados por la naturaleza y la calidad del código que opera un sistema en particular.

Otro ámbito de interés importante es la neutralidad de la red , que afecta a la regulación de la infraestructura de Internet. Aunque no sea obvio para la mayoría de los usuarios de Internet, cada paquete de datos enviado y recibido por cada usuario en Internet pasa por enrutadores e infraestructura de transmisión propiedad de un conjunto de entidades públicas y privadas, incluidas empresas de telecomunicaciones, universidades y gobiernos. Este tema se ha tratado en el pasado para el telégrafo eléctrico, el teléfono y la televisión por cable. Un aspecto crítico es que las leyes vigentes en una jurisdicción pueden tener efectos en otras jurisdicciones cuando se ven afectados los servidores host o las empresas de telecomunicaciones. En 2013, los Países Bajos se convirtieron en el primer país de Europa y el segundo del mundo, después de Chile, en aprobar una ley relacionada con ello. ^{[ 13 ] [ 14 ]} En Estados Unidos, el 12 de marzo de 2015, la FCC publicó los detalles específicos de su nueva norma de neutralidad de la red. El 13 de abril de 2015, la FCC publicó la norma final sobre sus nuevas regulaciones.

El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos exige la protección de la libertad de opinión y expresión . ^{[ 15 ]} Esto incluye derechos como la libertad de tener opiniones sin interferencia y de buscar, recibir y difundir información e ideas por cualquier medio y sin importar las fronteras.

En comparación con los medios impresos, la accesibilidad y el relativo anonimato de internet han reducido las barreras tradicionales para la publicación. Cualquier persona con conexión a internet tiene el potencial de llegar a una audiencia de millones. Estas complejidades se han manifestado de diversas formas; tres ejemplos notables son el incidente de Jake Baker , en el que se cuestionaron los límites de las publicaciones obscenas en internet; la controvertida distribución del código DeCSS ; y el caso Gutnick contra Dow Jones , en el que se analizaron las leyes de difamación en el contexto de la publicación en línea. Este último ejemplo ilustra las complejidades inherentes a la aplicación de las leyes de un país a la naturaleza internacional de internet. En 2003, Jonathan Zittrain abordó este tema en su artículo «Ten cuidado con lo que pides: Conciliando una internet global y la legislación local». ^{[ 16 ]}

En el Reino Unido, en 2006, el caso Keith-Smith v Williams confirmó que las leyes de difamación existentes se aplicaban a las discusiones en Internet. ^{[ 17 ]}

En cuanto a la responsabilidad extracontractual de los ISP y los anfitriones de foros de internet, la Sección 230(c) de la Ley de Decencia en las Comunicaciones puede proporcionar inmunidad en los Estados Unidos. ^{[ 18 ]}

En muchos países, el habla a través de las TIC ha demostrado ser otro medio de comunicación que ha sido regulado por el gobierno. La "Open Net Initiative" del Centro Berkman Klein de la Universidad de Harvard , la Universidad de Toronto y el Canadian SecDev Group ^{[ 19 ] [ 20 ]} cuya declaración de misión es "investigar y desafiar las prácticas de filtración y vigilancia estatales" para "...generar una imagen creíble de estas prácticas", ha publicado numerosos informes que documentan la filtración del discurso en internet en varios países. Si bien China ha demostrado hasta ahora (2011) ser el más riguroso en sus intentos de filtrar partes no deseadas de internet para sus ciudadanos, ^{[ 21 ]} muchos otros países, incluidos Singapur , Irán , Arabia Saudita y Túnez , han participado en prácticas similares de censura de internet . En uno de los ejemplos más claros de control de la información, el gobierno chino, durante un breve período, reenvió de forma transparente las solicitudes al motor de búsqueda de Google a sus propios motores de búsqueda controlados por el Estado.

Estos ejemplos de filtrado ponen de manifiesto muchas cuestiones fundamentales relativas a la libertad de expresión. Por ejemplo, ¿tiene el gobierno un papel legítimo en la limitación del acceso a la información? Y, de ser así, ¿qué formas de regulación son aceptables? Por ejemplo, algunos argumentan que el bloqueo de " blogspot " y otros sitios web en la India no logró conciliar los intereses contrapuestos de la libertad de expresión, por un lado, y las legítimas preocupaciones del gobierno, por otro. ^{[ 22 ]}

A finales del siglo XIX, la preocupación pública por la privacidad creció, lo que llevó a la publicación en 1890 de "El derecho a la privacidad" de Samuel Warren y Louis Brandeis. ^{[ 23 ]} La vigencia de este artículo se puede apreciar hoy al examinar la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Kyllo v. United States , 533 US 27 (2001), donde es citado por la mayoría, los concurrentes e incluso los disidentes. ^{[ 24 ]}

La motivación de ambos autores para escribir dicho artículo es objeto de intenso debate entre los académicos; sin embargo, dos acontecimientos de la época ofrecen algunas claves para comprender las razones. En primer lugar, la prensa sensacionalista y el auge y uso simultáneo del periodismo amarillo para promover la venta de periódicos tras la Guerra Civil pusieron la privacidad en el centro de la atención pública. El otro factor que impulsó la privacidad fue el desarrollo tecnológico de la fotografía instantánea . Este artículo influyó en la legislación posterior sobre privacidad durante los siglos XX y XXI.

En 1967, la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Katz v. Estados Unidos , 389 US 347 (1967), estableció lo que se conoce como la Prueba de la Expectativa Razonable de Privacidad para determinar la aplicabilidad de la Cuarta Enmienda en una situación dada. La mayoría no mencionó esta prueba, sino que la articuló en la opinión concurrente del Juez Harlan. Según esta prueba, 1) una persona debe tener una "expectativa real (subjetiva) de privacidad" y 2) "esta expectativa [debe] ser una que la sociedad esté dispuesta a reconocer como 'razonable'".

Inspirado por el escándalo Watergate , el Congreso de los Estados Unidos promulgó la Ley de Privacidad de 1974 tan solo cuatro meses después de la renuncia del entonces presidente Richard Nixon . Al aprobar esta ley, el Congreso determinó que "la privacidad de un individuo se ve directamente afectada por la recopilación, el mantenimiento, el uso y la difusión de información personal por parte de las agencias federales" y que "el uso cada vez mayor de computadoras y tecnología de la información sofisticada, si bien es esencial para el funcionamiento eficiente del Gobierno, ha magnificado enormemente el daño a la privacidad individual que puede resultar de cualquier recopilación, mantenimiento, uso o difusión de información personal".

Codificada en 50 USC §§ 1801–1811, esta ley establece normas y procedimientos para el uso de la vigilancia electrónica con el fin de recopilar "inteligencia extranjera" dentro de los Estados Unidos. §1804(a)(7)(B). La FISA prevalece sobre la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas durante las investigaciones cuando la inteligencia extranjera constituye un "propósito significativo" de dicha investigación. 50  U.SC § 1804 (a)(7)(B) y §1823(a)(7)(B). Otro resultado interesante de la FISA es la creación del Tribunal de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISC). Todas las órdenes de la FISA son revisadas por este tribunal especial de jueces de distrito federales. El FISC se reúne en secreto, y todos los procedimientos generalmente se llevan a cabo lejos de la vista del público y de los objetivos de la vigilancia.  

La ECPA representa un esfuerzo del Congreso de los Estados Unidos por modernizar la legislación federal sobre escuchas telefónicas. La ECPA modificó el Título III (véase: Ley Ómnibus de Control del Crimen y Calles Seguras de 1968 ) e incluyó dos nuevas leyes en respuesta al desarrollo de la tecnología informática y las redes de comunicación. De esta manera, la ECPA, en el ámbito nacional, se divide en tres partes: 1) Ley de Interceptación Telefónica, 2) Ley de Comunicaciones Almacenadas y 3) Ley de Registro de Llamadas.

• Tipos de comunicación
  • Comunicación por cable: Cualquier comunicación que contenga la voz humana y que se transmita a través de un medio cableado, como radio, satélite o cable.
  • Comunicación oral:
  • Comunicación electrónica

1. Ley de Interceptación Telefónica: Para obtener información, consulte la Ley de Interceptación Telefónica.
2. Ley de Comunicaciones Almacenadas: Para obtener más información, consulte la Ley de Comunicaciones Almacenadas.
3. Ley de registro telefónico: Para obtener más información, consulte la Ley de registro telefónico.

La Ley de Protección de la Privacidad del Conductor (DPPA, por sus siglas en inglés) se promulgó en respuesta a la venta de registros de vehículos motorizados a empresas privadas por parte de los estados. Estos registros contenían información personal como nombre, dirección, número de teléfono, número de seguro social, información médica, estatura, peso, sexo, color de ojos, fotografía y fecha de nacimiento. En 1994, el Congreso aprobó la DPPA (Ley de Protección de la Privacidad del Conductor), 18 USC §§ 2721–2725, para poner fin a esta práctica.

Esta ley autoriza el intercambio generalizado de información personal por parte de instituciones financieras como bancos, aseguradoras y compañías de inversión. La GLBA permite el intercambio de información personal entre empresas vinculadas o afiliadas, así como entre empresas no afiliadas. Para proteger la privacidad, la ley exige a diversas agencias, como la SEC, la FTC, etc., que establezcan "estándares apropiados para las instituciones financieras sujetas a su jurisdicción" para "garantizar la seguridad y la confidencialidad de los registros e información de los clientes" y "proteger contra el acceso no autorizado" a dicha información. 15  U.S.C. § 6801  

Aprobada por el Congreso en 2002, la Ley de Seguridad Nacional ( 6  U.S.C. § 222 ) consolidó 22 agencias federales en lo que hoy se conoce como el Departamento de Seguridad Nacional (DHS). La HSA también creó una Oficina de Privacidad bajo el DoHS. El Secretario de Seguridad Nacional debe designar a un alto funcionario para que asuma la responsabilidad principal de la política de privacidad. Las responsabilidades de este funcionario incluyen, entre otras: garantizar el cumplimiento de la Ley de Privacidad de 1974, evaluar las propuestas legislativas y reglamentarias relacionadas con la recopilación, el uso y la divulgación de información personal por parte del Gobierno Federal, y elaborar un informe anual para el Congreso.  

Esta ley exige que la inteligencia se proporcione en su formato más accesible y que los directores de las agencias de inteligencia y los departamentos federales promuevan una cultura de intercambio de información. La IRTPA también busca proteger la privacidad y las libertades civiles mediante la creación de una Junta de Supervisión de Privacidad y Libertades Civiles compuesta por cinco miembros. Esta Junta asesora tanto al Presidente de los Estados Unidos como a todo el poder ejecutivo del Gobierno Federal sobre sus acciones para garantizar que las políticas de intercambio de información del poder ejecutivo protejan adecuadamente la privacidad y las libertades civiles.