Arbitraje

En Colombia, el arbitraje se rige por la Ley 1563 de 2012 (Estatuto General de Arbitraje), que modernizó el marco y lo alineó con la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. ^{[ 31 ]} La ley establece dos regímenes paralelos: uno para el arbitraje nacional y otro para el arbitraje internacional. Las cláusulas arbitrales se han convertido en un estándar en la mayoría de los contratos comerciales en Colombia, especificando generalmente el número de árbitros y la distribución de los costos entre las partes, incluyendo los honorarios de los árbitros y los gastos administrativos cobrados por el centro arbitral. Los árbitros se seleccionan de listas mantenidas por centros arbitrales acreditados como el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que clasifica a los árbitros en categorías según el valor de la controversia y el área de especialización.

Los laudos arbitrales en Colombia pueden impugnarse mediante un recurso de anulación extraordinaria. Los principales motivos de anulación, establecidos en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, incluyen: la inexistencia o nulidad absoluta del convenio arbitral; la constitución irregular del tribunal o irregularidades procesales; el laudo que aborde asuntos no sujetos a arbitraje (exceso de jurisdicción); y contradicciones en la parte dispositiva del laudo que impidan su ejecución. ^{[ 32 ]} Los tribunales colombianos reconocen sistemáticamente la validez de los convenios arbitrales y el principio de competencia-competencia, según el cual los tribunales arbitrales determinan su propia jurisdicción.

Actualmente, Singapur mantiene dos marcos distintos para el arbitraje de controversias contractuales, que difieren principalmente en cuanto al alcance de la posibilidad de que las partes recurran a los tribunales. Según el artículo 45 de la Ley de Arbitraje de 2001, cualquiera de las partes o el propio tribunal arbitral puede solicitar al tribunal que emita un dictamen sobre "cualquier cuestión de derecho que surja durante el procedimiento y que, a juicio del tribunal, afecte sustancialmente los derechos de una o más de las partes". Según el artículo 49, cualquiera de las partes puede apelar un laudo arbitral sobre cualquier cuestión de derecho, salvo que las partes hayan excluido expresamente las apelaciones. ^{[ 33 ]} Cualquiera de estas acciones solo se permite con el consentimiento de las demás partes o del tribunal arbitral (para dictámenes sobre cuestiones preliminares de derecho) o del tribunal (en lo que respecta a las apelaciones). Esto contrasta con la Ley de Arbitraje Internacional de 1994, que generalmente reproduce las disposiciones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y ofrece un acceso más restringido a los tribunales. ^{[ 34 ]}

En 2020, la Academia de Derecho de Singapur publicó un informe sobre el derecho de apelación en procedimientos arbitrales, evaluando las ventajas y desventajas de los dos marcos distintos y concluyendo que la existencia de apelaciones permite el desarrollo de la jurisprudencia y, por consiguiente, proporciona mayor certeza a las partes en los procedimientos arbitrales. ^{[ 35 ]} El informe identifica la disponibilidad de apelaciones por defecto en virtud del artículo 69 de la Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996 ^{[ 36 ]} como un factor que contribuye a la popularidad de Londres como sede de arbitraje en controversias contractuales internacionales. En consecuencia, el informe recomienda modificar la Ley de Arbitraje Internacional de 1994 para permitir a las partes optar por un derecho de apelación en su acuerdo de arbitraje, lo que permite el desarrollo de la jurisprudencia y proporciona mayor certeza a las partes que lo deseen, manteniendo al mismo tiempo la ausencia de apelaciones como posición por defecto para atender a las partes que desean una resolución completamente extrajudicial de las controversias contractuales. ^{[ 35 ]}

De manera singular, tanto la Ley de Arbitraje Internacional de 1994 como la Ley de Arbitraje de 2001 contienen disposiciones (Parte 2A y Parte 9A, respectivamente) que autorizan explícitamente el arbitraje de controversias sobre propiedad intelectual, independientemente del alcance en que la ley de Singapur o de cualquier otra jurisdicción confiera expresamente jurisdicción a cualquier organismo designado. ^{[ 34 ] [ 33 ]} Esto contrasta con el enfoque general adoptado por la mayoría de las demás jurisdicciones y permite a las partes en controversias extranjeras sobre propiedad intelectual buscar una resolución en el extranjero sin afectar el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual en las jurisdicciones en las que se emitieron. ^{[ 37 ]}

Italia adopta un enfoque moderno y abierto respecto al arbitraje, cuya principal normativa se encuentra en el Libro IV, Capítulo VIII del Código de Procedimiento Civil (CPC). Varias disposiciones se inspiran en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial Internacional. Dichas disposiciones permiten que los procedimientos se lleven a cabo en el extranjero y que las partes acuerden realizar el arbitraje en cualquier idioma. En marzo de 2023, entró en vigor una importante minireforma de la ley de arbitraje, destinada a resolver algunos problemas potenciales que pudieran surgir para las partes extranjeras. En particular, el Consejo de Ministros italiano , mediante la reciente reforma conocida como "Cartabia", introdujo importantes innovaciones en el ámbito del arbitraje al reorganizar diversas instituciones del procedimiento civil. El objetivo de la reforma, en consonancia con el Plan de Recuperación para Europa, es simplificar y aumentar la eficiencia general del sistema jurídico italiano. Las enmiendas al Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil italiano (CPCI) tienen como objetivo acercar lo máximo posible la decisión arbitral ("lodo arbitrale") a la sentencia judicial ("sentenza"). En este sentido, la reforma constituye el primer cambio importante en el Código desde 2006, cuando el sistema italiano se alineó, por primera vez, parcialmente con la Ley Modelo de la CNUDMI. Sin embargo, la última intervención se limita a aspectos específicos de la disciplina arbitral, como la translatio iudicii , el principio de imparcialidad e independencia de los árbitros y la facultad de dictar medidas cautelares. También se aplica al arbitraje corporativo, que ahora se rige por el CPCI. ^{[ 38 ]}

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que la Ley Federal de Arbitraje (FAA) de 1925 estableció una política pública a favor del arbitraje. Durante las primeras seis décadas de su existencia, los tribunales no permitieron el arbitraje para "reclamaciones estatutarias federales" mediante una doctrina clara de "no arbitrabilidad", pero en la década de 1980 la Corte Suprema de los Estados Unidos revirtió esta decisión y comenzó a utilizar la ley para exigir el arbitraje si se incluía en el contrato para reclamaciones estatutarias federales. Aunque algunos expertos legales creen que originalmente se pretendía que se aplicara solo a los tribunales federales, ahora los tribunales exigen rutinariamente el arbitraje debido a la FAA, independientemente de las leyes estatales o las determinaciones de abusividad de la política pública por parte de los tribunales estatales. En el derecho del consumidor , los contratos estándar a menudo incluyen cláusulas de arbitraje obligatorias previas a la disputa que exigen el arbitraje del consumidor . Según estos acuerdos, el consumidor puede renunciar a su derecho a una demanda y a una acción colectiva . En 2011, una de estas cláusulas fue confirmada en AT&T Mobility v. Concepcion . ^{[ 39 ]}

Existen varias organizaciones de arbitraje, entre ellas la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) y JAMS . El Foro Nacional de Arbitraje ( NAF) también realiza arbitrajes, pero ya no lleva a cabo arbitrajes de consumo en virtud de un decreto de consentimiento firmado en 2009 debido a pruebas de que había mostrado parcialidad y tenía incentivos que favorecían a las compañías de tarjetas de crédito en detrimento de los titulares de tarjetas. A la AAA también se le solicitó que abandonara el negocio, ^{[ 40 ]} pero no lo ha hecho.

La Ley de Arbitraje de Corea es la principal ley que rige el arbitraje en la República de Corea. El organismo oficial que resuelve disputas mediante arbitraje es la Junta de Arbitraje Comercial de Corea . Los profesionales del derecho y las empresas en Corea prefieren cada vez más el arbitraje a los litigios. ^{[ 41 ]} El número de arbitrajes en Corea aumenta año tras año. ^{[ 42 ]}

Según Michael Hay , abogado especializado en derecho norcoreano, Corea del Norte cuenta con un sistema de arbitraje avanzado, incluso comparado con el de los países desarrollados, y las empresas extranjeras se encuentran en igualdad de condiciones en la resolución de disputas. Los casos de arbitraje pueden concluirse en tan solo seis meses. Según Hay, Corea del Norte mantiene un sistema avanzado de resolución de disputas para facilitar la inversión extranjera. ^{[ 43 ]}

Estados Unidos y Gran Bretaña fueron pioneros en el uso del arbitraje para resolver sus diferencias. Se empleó por primera vez en el Tratado de Jay de 1795, negociado por John Jay , y desempeñó un papel fundamental en el caso de las Reclamaciones de Alabama de 1872, donde se resolvieron importantes tensiones relacionadas con el apoyo británico a la Confederación durante la Guerra Civil Estadounidense. En la Primera Conferencia Internacional de los Estados Americanos de 1890, se elaboró ​​un plan para un arbitraje sistemático, pero no fue aceptado. En la Conferencia de Paz de La Haya de 1899, las principales potencias mundiales acordaron un sistema de arbitraje y la creación de la Corte Permanente de Arbitraje . El arbitraje fue ampliamente debatido entre diplomáticos y élites entre 1890 y 1914. La disputa de 1895 entre Estados Unidos y Gran Bretaña sobre Venezuela se resolvió pacíficamente mediante arbitraje. Ambas naciones comprendieron la necesidad de un mecanismo para evitar posibles conflictos futuros. El Tratado Olney-Pauncefote de 1897 fue un tratado propuesto entre Estados Unidos y Gran Bretaña en 1897 que exigía el arbitraje de las principales disputas. El Senado estadounidense rechazó el tratado y nunca entró en vigor. ^{[ 44 ]}

El principal instrumento internacional sobre derecho arbitral es la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras , conocida simplemente como la «Convención de Nueva York». Prácticamente todos los países con actividad comercial importante son signatarios, y solo un puñado de países no son partes de la Convención de Nueva York .

Otros instrumentos internacionales relevantes son:

• El Protocolo de Ginebra de 1923
• El Convenio de Ginebra de 1927. Convenio de Ginebra sobre la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1927.
• El Convenio Europeo de 1961
• La Convención de Washington de 1965 (que rige la solución de controversias internacionales sobre inversiones)
• El Convenio de Washington (CIADI) de 1966 para el arbitraje de inversiones
• La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (revisada en 2006). ^{[ 52 ]}
• El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (que establece un conjunto de reglas para un arbitraje ad hoc)

A menudo es más fácil ejecutar laudos arbitrales en un país extranjero que sentencias judiciales. Conforme a la Convención de Nueva York de 1958 , un laudo emitido en un Estado contratante generalmente puede ejecutarse libremente en cualquier otro Estado contratante, sujeto únicamente a ciertas excepciones limitadas. Solo los laudos arbitrales extranjeros se ejecutan de conformidad con la Convención de Nueva York. Una decisión arbitral es extranjera cuando el laudo se dictó en un Estado distinto del Estado de reconocimiento o cuando se aplicó una ley procesal extranjera. ^{[ 53 ]} En la mayoría de los casos, estas controversias se resuelven sin que quede constancia pública de su existencia, ya que la parte perdedora cumple voluntariamente, si bien en 2014 la CNUDMI promulgó una norma para la divulgación pública de las controversias entre inversores y Estados. ^{[ 54 ]}

Prácticamente todos los países con actividad comercial importante del mundo son parte de la Convención, mientras que relativamente pocos países cuentan con una red integral para la ejecución transfronteriza de sentencias judiciales. Además, las indemnizaciones no se limitan a daños y perjuicios. Si bien normalmente solo las sentencias monetarias dictadas por tribunales nacionales son ejecutables en el ámbito transfronterizo, teóricamente es posible (aunque poco frecuente en la práctica) obtener una orden ejecutable de cumplimiento específico en un procedimiento arbitral conforme a la Convención de Nueva York.

El artículo V de la Convención de Nueva York ofrece una lista exhaustiva de los motivos por los que se puede impugnar la aplicación de la Convención. Estos motivos suelen interpretarse de forma restrictiva para mantener la tendencia favorable a la aplicación de la Convención.

Las funciones del tribunal arbitral estarán determinadas por la combinación de las disposiciones del acuerdo arbitral y las leyes procesales aplicables en la sede del arbitraje. El grado en que las leyes de la sede del arbitraje permiten la "autonomía de las partes" (la capacidad de las partes para establecer sus propios procedimientos y reglamentos) determina la interacción entre ambas.

Sin embargo, en casi todos los países el tribunal tiene varias obligaciones inderogables. Estas suelen ser:

• actuar de manera justa e imparcial entre las partes, y permitir a cada parte una oportunidad razonable para presentar su caso y abordar el caso de su oponente (a veces abreviado como: cumplir con las reglas de " justicia natural "); y
• adoptar procedimientos adecuados a las circunstancias del caso particular, a fin de proporcionar un medio justo para la resolución de la controversia. ^{[ 57 ]}

En términos generales, por su naturaleza, los procedimientos arbitrales no suelen ser apelables en el sentido ordinario del término. Sin embargo, en la mayoría de los países, el tribunal ejerce una función de supervisión para anular laudos en casos extremos, como fraude ^{[ 58 ]} o en caso de irregularidad jurídica grave por parte del tribunal arbitral. Únicamente los laudos arbitrales nacionales son susceptibles de anulación.

En el derecho arbitral estadounidense existe un pequeño pero significativo conjunto de jurisprudencia que aborda la facultad de los tribunales para intervenir cuando la decisión de un árbitro discrepa fundamentalmente de los principios jurídicos aplicables o del contrato. ^{[ 59 ]} Sin embargo, este conjunto de jurisprudencia ha sido cuestionado por recientes decisiones de la Corte Suprema. ^{[ 60 ]}

Lamentablemente, existe poca concordancia entre las distintas sentencias y manuales estadounidenses sobre la existencia de dicha doctrina o las circunstancias en las que se aplicaría. No parece existir ninguna decisión judicial registrada en la que se haya aplicado. Sin embargo, conceptualmente, de existir, esta doctrina constituiría una importante excepción al principio general de que las indemnizaciones no están sujetas a revisión judicial.

Los costos totales del arbitraje pueden estimarse en los sitios web de instituciones arbitrales internacionales, como la CCI, ^{[ 61 ]} el sitio web de la SIAC ^{[ 62 ]} y el sitio web de la Red Internacional de Abogados de Arbitraje. ^{[ 63 ]} El costo total de los honorarios administrativos y de los árbitros es, en promedio, inferior al 20 % del costo total del arbitraje internacional. ^{[ 64 ]}

En diversos sistemas jurídicos —tanto de derecho anglosajón como de derecho civil— es práctica habitual que los tribunales impongan las costas procesales a la parte perdedora, y que la parte ganadora tenga derecho a recuperar una parte aproximada de los gastos incurridos en la tramitación de su demanda (o en su defensa). Estados Unidos constituye una notable excepción a esta regla, ya que, salvo en ciertos casos extremos, la parte vencedora en un procedimiento judicial estadounidense no tiene derecho a recuperar sus honorarios legales de la parte perdedora. ^{[ 65 ]}

Al igual que los tribunales ordinarios, los tribunales arbitrales generalmente tienen la misma facultad para imponer costas procesales en relación con la resolución de la controversia. Tanto en el arbitraje internacional como en los arbitrajes nacionales regidos por las leyes de los países en los que los tribunales ordinarios pueden imponer costas a la parte perdedora, el tribunal arbitral también determinará la parte de los honorarios de los árbitros que deberá asumir dicha parte.

El arbitraje en su forma de derecho común se desarrolló en Inglaterra; en la Edad Media, surgieron tribunales como los de los burgos, de la feria y de la grada, ya que los tribunales reales no estaban diseñados para disputas comerciales, y el comercio con extranjeros era, de otro modo, inaplicable. ^{[ 69 ]} A mediados del siglo XVI, los tribunales de derecho común desarrollaron el derecho contractual y el tribunal del Almirantazgo se hizo accesible para disputas con comerciantes extranjeros, ampliando así los foros para las disputas comerciales. ^{[ 69 ]} Los tribunales comenzaron a desconfiar del arbitraje; por ejemplo, en Kill v. Hollister (1746), un tribunal inglés dictaminó que el acuerdo de arbitraje podía «excluir» a los tribunales de derecho y equidad de jurisdicción. ^{[ 70 ]} Sin embargo, los comerciantes conservaron disposiciones para resolver disputas entre ellos, pero la tensión entre los procedimientos de arbitraje y los tribunales finalmente resultó en la Ley de Procedimiento de Derecho Común de 1854 ( 17 & 18 Vict. c. 125) que preveía el nombramiento de árbitros y jueces arbitrales, permitía a los tribunales «suspender los procedimientos» cuando una parte en disputa presentaba una demanda a pesar de un acuerdo de arbitraje, y establecía un proceso para que los árbitros presentaran preguntas a un tribunal. ^{[ 69 ]} Posteriormente, se aprobó la Ley de Arbitraje de 1889 ( 52 & 53 Vict. c. 49), seguida de otras Leyes de Arbitraje en 1950, 1975, 1979 y la Ley de Arbitraje de 1996 (c. 23). La Ley de Arbitraje de 1979 (c. 42) limitó en particular la revisión judicial de los laudos arbitrales. ^{[ 69 ]}

El arbitraje era común en los primeros años de Estados Unidos, y George Washington actuó como árbitro en una ocasión. ^{[ 69 ]} Sin embargo, Estados Unidos se diferenciaba notablemente de Inglaterra, ya que, a diferencia de esta última, sus tribunales generalmente no hacían cumplir los acuerdos ejecutivos (acuerdos vinculantes previos a la disputa) para someterse a arbitraje. ^{[ 71 ]} Esto significaba que, antes de un laudo, un demandante podía demandar ante los tribunales incluso si había acordado contractualmente resolver las disputas mediante arbitraje. Después del laudo, los tribunales revisaban la sentencia, pero generalmente respetaban el arbitraje, ^{[ 71 ]} aunque la práctica no era uniforme. ^{[ 70 ]}

La falta de cumplimiento de los acuerdos previos a la disputa condujo a la Ley Federal de Arbitraje de 1925 , ^{[ 70 ] [ 71 ]} siendo Nueva York pionera con una ley estatal que hacía cumplir dichos acuerdos. ^{[ 69 ]} En 1921, la Asociación de Abogados de Estados Unidos redactó la Ley Federal de Arbitraje basándose en la ley de Nueva York, la cual fue aprobada en 1925 con modificaciones menores. ^{[ 69 ]} En la década siguiente, la Asociación Americana de Arbitraje promovió reglas y facilitó los arbitrajes mediante nombramientos. ^{[ 69 ]}

En el siglo XXI, el arbitraje ha recibido frecuentemente una cobertura mediática negativa, especialmente durante y después del movimiento Me Too y el caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos Epic Systems Corp. v. Lewis . ^{[ 72 ] [ 73 ]} En respuesta, el representante demócrata estadounidense Hank Johnson presentó la Ley de Derogación de la Injusticia del Arbitraje Forzoso (Ley FAIR) en el 116.º Congreso de los Estados Unidos , que fue copatrocinada por el representante republicano Matt Gaetz y otros 220 demócratas. La Ley FAIR fue aprobada por la Cámara de Representantes en el 116.º Congreso , pero no por el Senado; ^{[ 74 ]} Tanto Johnson como el senador demócrata Richard Blumenthal volvieron a presentar la ley en el 117.º Congreso de los Estados Unidos . ^{[ 75 ] [ 76 ]} Además, los estadounidenses también han participado cada vez más en el "arbitraje masivo", una práctica en la que los consumidores que enfrentan problemas similares normalmente excluidos de participar en una demanda colectiva presentan múltiples demandas de arbitraje a la vez en un intento de abrumar al equipo legal de una empresa. Esto ha dado como resultado que Amazon elimine las cláusulas de arbitraje de sus términos de servicio, ^{[ 77 ]} y el arbitraje masivo también ha afectado a Chipotle Mexican Grill , Uber , Lyft , Intuit , Facebook y JPMorgan Chase . ^{[ 78 ] [ 79 ]}

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