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positivismo jurídico

En filosofía del derecho , el positivismo jurídico es la teoría que sostiene que la existencia del derecho y su contenido dependen de hechos sociales, como actos legislativos, d...

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En filosofía del derecho , el positivismo jurídico es la teoría que sostiene que la existencia del derecho y su contenido dependen de hechos sociales, como actos legislativos, decisiones judiciales y costumbres, y no de la moral. Esto contrasta con teorías como el derecho natural , que afirman que el derecho está necesariamente ligado a la moral, de tal manera que cualquier ley que la contradiga carece de validez jurídica.

Thomas Hobbes definió la ley como el mandato del soberano. Esta idea fue desarrollada en los siglos XVIII y XIX por filósofos del derecho como Jeremy Bentham y John Austin , quienes argumentaron que una ley es válida no porque sea intrínsecamente moral o justa, sino porque proviene del soberano, es generalmente obedecida por el pueblo y está respaldada por sanciones. Hans Kelsen desarrolló aún más el positivismo jurídico al separar la ley no solo de la moral, como hicieron los primeros positivistas, sino también de los hechos empíricos, introduciendo el concepto de norma como una afirmación de "deber ser" en contraposición a una afirmación de "ser" fáctica. En opinión de Kelsen, la validez de una norma jurídica deriva de una norma superior, creando una jerarquía que, en última instancia, se basa en una " norma básica ": esta norma básica, y no el soberano, es la fuente última de autoridad jurídica. Además de Kelsen, otros destacados positivistas jurídicos del siglo XX incluyen a HLA Hart y Joseph Raz .

Etimología y semántica

El término positivismo en el positivismo jurídico se relaciona con el sentido del verbo « postular» más que con el sentido de positivo (en contraposición a negativo ). En este sentido, el término positivismo deriva del latín «positus» , participio pasado de «poner », que significa «colocar» o «poner». El positivismo jurídico sostiene que las leyes son reglas establecidas (es decir, «postuladas») por seres humanos, y que este acto de postular la ley la hace autoritativa y vinculante. [ 1 ]

Concepto

Según la perspectiva positivista, la fuente de una ley es su promulgación o reconocimiento por una autoridad legal socialmente aceptada y capaz de hacer cumplir sus normas. El valor intrínseco de una ley es distinto de su validez legal: una ley puede ser moralmente incorrecta o indeseable, pero si ha sido promulgada por una autoridad legal con la facultad para hacerlo, sigue siendo válida.

Leslie Green resume la distinción entre mérito y fuente: «El hecho de que una política sea justa, sabia, eficiente o prudente nunca es razón suficiente para pensar que es realmente la ley, y el hecho de que sea injusta, imprudente, ineficiente o negligente nunca es razón suficiente para dudar de ella. Según el positivismo, la ley es una cuestión de lo que se ha postulado (ordenado, decidido, practicado, tolerado, etc.); como podríamos decir en un lenguaje más moderno, el positivismo es la visión de que la ley es una construcción social ». [ 1 ]

El positivismo jurídico no afirma que las leyes así identificadas deban ser obedecidas, ni que necesariamente exista un valor en tener reglas claras e identificables (aunque algunos positivistas puedan hacer tales afirmaciones). De hecho, las leyes pueden ser bastante injustas y el gobierno puede ser ilegítimo; en tal caso, puede que no exista obligación de obedecer la ley. Además, el hecho de que un tribunal haya declarado válida una ley no significa que el tribunal deba aplicarla en un caso particular. Como ha dicho John Gardner , el positivismo jurídico es "normativamente inerte". [ 2 ] Es una teoría del derecho, no una teoría de la práctica jurídica, la adjudicación o la obligación política, y los positivistas jurídicos generalmente sostienen que la claridad intelectual se logra mejor separando estas cuestiones para un análisis independiente.

La jurisprudencia analítica suele distinguir entre dos tipos de positivismo jurídico: el positivismo jurídico inclusivo y el exclusivo. El primero acepta, mientras que el segundo niega, que pueda haber casos en los que la determinación de qué es la ley se derive de consideraciones sobre cómo debería ser la ley según la moral. [ 3 ]

Ambas posturas se enmarcan dentro del positivismo jurídico porque comparten dos principios fundamentales. Primero, la «tesis social»: el derecho es esencialmente una creación humana y, por lo tanto, su contenido está determinado en última instancia por hechos sociales, como actos legislativos, decisiones judiciales y costumbres. Segundo, la «tesis de la separación»: el derecho y la moral son fenómenos conceptualmente distintos y, por consiguiente, una norma puede pertenecer al derecho incluso si es injusta o inequitativa. [ 4 ] [ 5 ]

Partiendo de estos dos supuestos compartidos, las dos teorías difieren en su interpretación de cómo la moralidad puede influir en la ley.

Según el positivismo jurídico inclusivo (también llamado «positivismo suave»), es posible que los criterios para identificar leyes válidas en un sistema jurídico determinado (es decir, en la terminología de Hart, su «regla de reconocimiento») incorporen estándares morales. En otras palabras, si bien la ley y la moral son conceptualmente distintas, un sistema jurídico particular podría, de hecho, hacer que la validez de algunas leyes dependa de su mérito moral. Por lo general, esto ocurre cuando una constitución incluye una cláusula que exige que las leyes respeten los derechos humanos, la dignidad humana o la igualdad, incorporando así algún estándar moral al sistema jurídico. La conformidad con un principio moral puede ser una condición de validez legal. [ 4 ] Sin embargo, esto no es necesariamente así, sino que depende del contenido de la ley y de su regla de reconocimiento, que puede o no incluir estándares morales. El positivismo jurídico inclusivo ha sido adoptado o defendido por autores como Jules Coleman , Matthew Kramer, Wil Waluchow y el propio HLA Hart . [ 6 ]

Según el positivismo jurídico exclusivo ("positivismo duro"), la validez de una ley nunca se determina por su contenido moral, sino que depende únicamente de su origen (por ejemplo, su promulgación por una legislatura) y de su conformidad con los procedimientos formales del sistema jurídico. Por lo tanto, si la constitución hace referencia a principios morales, estos principios no se incorporan a la ley como normas morales, sino que la constitución autoriza a los jueces y demás instituciones encargadas de la aplicación de la ley a desarrollarla y modificarla recurriendo al razonamiento moral. [ 6 ] La conformidad con los principios morales no es necesariamente una condición de validez jurídica. [ 4 ] El positivismo jurídico exclusivo se asocia principalmente con el nombre de Joseph Raz y ha sido defendido por autores como Brian Leiter , Andrei Marmor y Scott Shapiro . [ 7 ]

En resumen, el positivismo inclusivo contempla la posibilidad de que la moralidad pueda desempeñar un papel en la determinación de la validez legal en algunos sistemas jurídicos, mientras que el positivismo exclusivo sostiene que la moralidad nunca puede ser un criterio directo de validez legal, incluso si un sistema jurídico hace referencia a conceptos morales.

En 1961, Norberto Bobbio argumentó que la expresión "positivismo jurídico" se utiliza con tres significados diferentes, que se refieren a doctrinas distintas y en gran medida independientes, a las que denominó "positivismo como una forma de abordar el estudio del derecho" (positivismo jurídico metodológico), "positivismo como teoría o concepción del derecho" (positivismo jurídico teórico) y "positivismo como ideología de la justicia" (positivismo jurídico ideológico). [ 8 ] [ 9 ]

El positivismo jurídico metodológico es un enfoque científico y libre de valores para el estudio del derecho y, al mismo tiempo, una forma de concebir el objeto del conocimiento jurídico. Se caracteriza por una clara distinción entre derecho real y derecho ideal (o "derecho como hecho" y "derecho como valor", "derecho tal como es" y "derecho como debería ser") y por la convicción de que la ciencia jurídica debe ocuparse del primero.

El positivismo jurídico teórico es un conjunto de teorías sobre la naturaleza del derecho relacionadas con una concepción "estatalista" del derecho. [ 10 ] Incluyen la teoría de que el derecho es un conjunto de mandatos emitidos por la autoridad soberana, cuya fuerza vinculante está garantizada por la amenaza de sanciones (imperativo coercitivo); una teoría de las fuentes jurídicas, en la que el derecho estatutario goza de supremacía (legalismo); una teoría del orden jurídico, que se supone es un sistema completo y coherente de normas, libre de lagunas y contradicciones; y una teoría de la interpretación jurídica, concebida como un acto puro de cognición: una actividad mecánica y lógica.

Finalmente, Bobbio define el positivismo jurídico ideológico como la teoría normativa según la cual el derecho positivo debe ser obedecido (legalismo ético). [ 11 ] [ 10 ] [ 12 ]

A veces, el término «positivista» se usa en sentido peyorativo para condenar una doctrina según la cual la ley es siempre clara ( formalismo jurídico ) y, por injusta que sea, debe ser aplicada estrictamente por los funcionarios y obedecida por los súbditos (el llamado «positivismo ideológico»). [ 1 ] [ 10 ] [ 11 ] Cuando se identifica con el formalismo jurídico, el positivismo jurídico se opone al realismo jurídico . El positivismo jurídico, entendido como formalismo, cree que en la mayoría de los casos la ley proporciona una guía definida a sus súbditos y a los jueces; los realistas jurídicos, por otro lado, suelen adoptar el escepticismo de las reglas, afirmando que las reglas jurídicas son indeterminadas y no limitan la discreción judicial. [ 13 ] Sin embargo, tanto el positivismo jurídico como el realismo jurídico creen que la ley es una construcción humana. Además, la mayoría de los realistas adoptaron alguna versión de la doctrina positivista de la separación entre ley y moral. [ 14 ]

Según Brian Leiter , la opinión de que el positivismo y el realismo son posiciones incompatibles probablemente se deba en gran medida a la crítica de Hart al realismo jurídico, [ 15 ] pero los realistas jurídicos estadounidenses eran "positivistas jurídicos tácitos" que reconocían que todo derecho emana de fuentes autorizadas como estatutos y precedentes. [ 16 ] La mayoría de los realistas jurídicos negaban la existencia del derecho natural , tenían un enfoque científico del derecho basado en la distinción entre describir y evaluar el derecho, y negaban la existencia de una obligación objetiva (moral o política) de obedecer la ley ; por lo tanto, se les podía considerar positivistas jurídicos. [ 11 ]

Crítica

El positivismo jurídico en Alemania fue rechazado de forma contundente por Gustav Radbruch en 1946, cuando el enjuiciamiento de simpatizantes nazis se enfrentó al reto de evaluar acciones que habían cumplido con la ley nazi. En lo que se conoce como la fórmula de Radbruch , argumentó que, en general, una ley injusta debe ser reconocida como ley, «a menos que el conflicto entre la ley y la justicia alcance un grado tan intolerable que la ley, como "ley defectuosa", deba ceder ante la justicia» o, más precisamente: «Cuando ni siquiera hay un intento de justicia, cuando la igualdad, núcleo de la justicia, se traiciona deliberadamente en la promulgación de una ley positiva, entonces la ley no es simplemente "ley defectuosa", sino que carece por completo de la esencia misma de la ley». [ 17 ]

Historia

Antepasados

El principal antecedente del positivismo jurídico es el empirismo , cuyos pensadores se remontan a Thomas Hobbes , John Locke , George Berkeley , David Hume y Auguste Comte . La idea central del empirismo es que todo conocimiento de los hechos debe validarse mediante la experiencia sensorial o inferirse de proposiciones derivadas inequívocamente de datos sensoriales. Además, el empirismo se opone a la metafísica; por ejemplo, Hume la rechazó por considerarla mera especulación que va más allá de lo que se puede aprender de la experiencia sensorial. [ 18 ] Las enseñanzas de los empiristas precedieron a la sistematización de un método positivista para los problemas de comprensión y análisis, que posteriormente fue representado por el positivismo jurídico. [ 19 ]

Metodología

Tradicionalmente, las teorías positivistas del derecho han sido desarrolladas por teóricos que aplican el método del análisis conceptual para determinar qué es «natural decir». [ 20 ] Este enfoque supone que los conceptos jurídicos, al estar «establecidos por la maquinaria clasificatoria del pensamiento humano», son «susceptibles únicamente de reflexión filosófica…». [ 21 ] Recientemente, investigadores en el campo emergente de la jurisprudencia experimental han cuestionado esta suposición al explorar la relación entre derecho y moralidad mediante investigaciones psicológicas sistemáticas de conceptos jurídicos populares. [ 22 ] [ 23 ]

El positivismo jurídico está relacionado con las tradiciones teóricas empiristas y positivistas lógicas. Sus métodos incluyen investigaciones descriptivas de ordenamientos jurídicos particulares. Peter Curzon escribió que este enfoque «utiliza en sus investigaciones el método inductivo», que procede «de la observación de hechos particulares a generalizaciones sobre todos esos hechos». [ 19 ] Estas investigaciones evitan las evaluaciones de ética, bienestar social y moralidad. Como escribió Julius Stone , la investigación positivista jurídica se ocupa principalmente de «un análisis de los términos jurídicos y una indagación sobre las interrelaciones lógicas de las proposiciones jurídicas». [ 24 ] Además, el derecho y su autoridad se conciben como basados ​​en la fuente: la validez de una norma jurídica no depende de su valor moral, sino de las fuentes determinadas por las reglas y convenciones de una comunidad social. [ 19 ] Esta concepción basada en la fuente se alinea con el positivismo lógico de Rudolf Carnap , quien rechazó la conjetura metafísica sobre la naturaleza de la realidad más allá de los eventos observables.

Thomas Hobbes y Leviatán

Thomas Hobbes , en su obra fundamental Leviatán , ofreció la primera teoría detallada del derecho basada en el poder soberano. Como escribe Jean Elizabeth Hampton , «Hobbes entiende que el derecho depende de la voluntad del soberano. No importa cuál sea el contenido de una ley, no importa cuán injusta parezca, si ha sido ordenada por el soberano, entonces y solo entonces es ley». [ 25 ] Sin embargo, existe un debate en torno a la condición de Hobbes como positivista jurídico. [ 25 ] [ 26 ] [ 27 ]

Jeremy Bentham

El jurista y filósofo inglés Jeremy Bentham fue posiblemente el mayor positivista jurídico británico. En Introducción a los principios de la moral y la legislación , Bentham desarrolló una teoría del derecho como la voluntad expresa de un soberano. En Fragmento sobre el gobierno , Bentham distinguió entre los siguientes tipos de personas:

  • Expositores : aquellos que explicaban en qué consistía la ley en la práctica;
  • Censores : aquellos que criticaban la ley en la práctica y la comparaban con sus ideas de cómo debería ser. [ 28 ]

La filosofía del derecho, considerada estrictamente, consistía en explicar las leyes reales de los intérpretes, más que las críticas de los censores.

Bentham también es conocido por calificar los derechos naturales como "tonterías sobre zancos". [ 29 ] [ 30 ]

La teoría del mando de John Austin

Juan Austin

John Austin emuló en parte a Bentham al escribir The Province of Jurisprudence Determined . [ 31 ] Sin embargo, Austin se diferenció de Bentham en varios aspectos, como, por ejemplo, al respaldar el derecho consuetudinario.

Más allá de las diferencias, Austin adoptó la concepción de Hobbes y Bentham sobre el derecho como un mandato soberano, cuya autoridad es reconocida por la mayoría de los miembros de una sociedad; dicha autoridad se hace cumplir mediante sanciones, pero no está sujeta a ningún superior humano. El criterio de validez de una norma jurídica en dicha sociedad es que cuente con la autorización del soberano y sea aplicada por el poder soberano y sus agentes.

Los tres principios fundamentales de la teoría del mando de Austin son:

  • Las leyes son órdenes emitidas por el comandante no comandado, es decir, el soberano;
  • Dichas órdenes se hacen cumplir mediante sanciones;
  • Un soberano es aquel al que obedece la mayoría.

Austin consideraba que la ley consistía en mandatos de un soberano que se hacían cumplir mediante la amenaza de sanciones. Al definir a un soberano, Austin reconocía que se trataba de aquel a quien la sociedad obedecía habitualmente. Este soberano podía ser una sola persona o un soberano colectivo, como el Parlamento, compuesto por varios individuos, cada uno con diversas facultades. La teoría de Austin también es algo concisa en sus explicaciones sobre las Constituciones, el Derecho Internacional, las normas no sancionables o las leyes que otorgan derechos. En lo que respecta a las normas no sancionables y las leyes que permiten a las personas realizar ciertas acciones, como el derecho contractual , Austin afirmaba que el incumplimiento de las normas conllevaba sanciones; sin embargo, dichas sanciones se manifestaban en forma de "sanción de nulidad".

Hans Kelsen

Busto de Hans Kelsen en el Arkadenhof, Universidad de Viena.

El positivismo jurídico británico mencionado hasta ahora se fundamentó en el empirismo; por el contrario, el positivismo jurídico se fundó en el idealismo trascendental del filósofo alemán Immanuel Kant . Mientras que los positivistas jurídicos británicos consideran que el derecho es distinto de la moral, sus homólogos germánicos consideran que el derecho es independiente tanto de los hechos como de la moral. Un defensor del positivismo jurídico germánico es Hans Kelsen , cuya tesis sobre el positivismo jurídico es explicada por Suri Ratnapala , quien escribe:

Los elementos clave de la teoría de Kelsen son estos: Una norma, a diferencia de un hecho, no se refiere a lo que existe, sino a lo que se debe hacer o no hacer. Mientras que los hechos existen en el mundo físico, las normas existen en el mundo de las ideas. El requisito de que quien roba sea castigado es una norma. No deja de serlo porque el ladrón no sea castigado (puede que no lo atrapen). No todas las normas son leyes. También existen normas morales. Las normas legales son coercitivas; las normas morales no lo son. [ 32 ]

Desde esta perspectiva, Kelsen opinó que la regresión de las normas validadas no puede prolongarse indefinidamente y debe converger en una causa primera, a la que denominó « norma básica » ( en alemán : Grundnorm ). Por lo tanto, el sistema jurídico es un conjunto de normas jurídicas interconectadas por su origen común, como las ramas y las hojas de un árbol.

Para Kelsen, la «soberanía» era un concepto arbitrario: «Sin embargo, de este concepto de soberanía solo podemos derivar lo que nosotros mismos hemos incluido en su definición». [ 33 ] Kelsen atrajo discípulos entre los estudiosos del derecho público de todo el mundo. Estos discípulos desarrollaron escuelas de pensamiento para ampliar sus teorías, como la Escuela de Viena en Austria y la Escuela de Brno en Checoslovaquia. En los países de habla inglesa, HLA Hart y Joseph Raz son quizás los autores más conocidos influenciados por Kelsen, aunque sus filosofías jurídicas diferían de las teorías de Kelsen en varios aspectos.

HLA Hart

HLA Hart

Hart aprobó la teoría de Austin sobre el soberano, pero afirmó que la teoría del mandato de Austin fallaba en varios aspectos importantes. Entre las ideas que Hart desarrolló en El concepto de derecho (1961) se encuentran:

  • una crítica a la teoría de Austin de que una ley es un mandato del soberano que se hace cumplir mediante la amenaza de un castigo;
  • una distinción entre la consideración interna y externa de las leyes y normas, influenciada por la distinción de Max Weber entre las perspectivas jurídicas y sociológicas sobre el derecho;
  • una distinción entre normas jurídicas primarias y secundarias, de modo que una norma primaria, como una ley penal, rige la conducta, y las normas secundarias proporcionan métodos mediante los cuales las normas primarias son reconocidas, modificadas o aplicadas judicialmente. Hart identifica tres tipos de normas secundarias:
    • una regla de reconocimiento , una regla mediante la cual cualquier miembro de la sociedad puede comprobar para descubrir cuáles son las reglas primarias de la sociedad;
    • una regla de cambio, mediante la cual las reglas primarias existentes podrían crearse, modificarse o abolirse;
    • una norma de adjudicación, mediante la cual la sociedad podría determinar cuándo se ha violado una norma y prescribir una solución;
  • una respuesta tardía (edición de 1994) a Ronald Dworkin , quien, en Taking Rights Seriously (1977), A Matter of Principle (1985) y Law's Empire (1986), criticó el positivismo jurídico en general y la concepción del derecho de Hart en particular.

Cinco argumentos

En 1958, Hart analizó las descripciones o definiciones dadas por diferentes defensores del positivismo jurídico, las cuales incluían una o más de estas cinco afirmaciones en diferentes combinaciones:

  • Las leyes son mandatos de los seres humanos;
  • No existe ninguna relación necesaria entre la ley y la moral, es decir, entre la ley como es y como debería ser;
  • El análisis (o estudio del significado) de los conceptos jurídicos es valioso y debe distinguirse de la historia o la sociología del derecho, así como de la crítica o la valoración del derecho, por ejemplo, con respecto a su valor moral o a sus fines o funciones sociales;
  • Un sistema jurídico es un sistema cerrado y lógico en el que las decisiones correctas pueden deducirse de reglas legales predeterminadas sin referencia a consideraciones sociales ( formalismo jurídico );
  • Los juicios morales, a diferencia de las afirmaciones de hechos, no pueden establecerse ni defenderse mediante argumentos racionales, evidencia o pruebas ("no cognitivismo" en ética). [ 34 ]

Históricamente, el positivismo jurídico se opone a las teorías de la jurisprudencia del derecho natural , existiendo un desacuerdo particular en torno a la afirmación del derecho natural de que existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral.

José Raz

Joseph Raz , discípulo de Hart, desempeñó un papel importante al continuar los argumentos de Hart sobre el positivismo jurídico tras su muerte. Esto incluyó la edición, en 1994, de una segunda edición de * El concepto de derecho* de Hart , con una sección adicional que incluía las respuestas de Hart a las críticas de otros filósofos a su obra. [ 35 ]

Raz también argumentó, en contra de Hart, [ 35 ] que la validez de una ley nunca puede depender de su moralidad. [ 36 ]

Véase también

Referencias

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Lecturas adicionales