Jurisprudencia

Las cuestiones de jurisprudencia general pueden abordarse desde diversas metodologías filosóficas . ^{[ 11 ]} El análisis conceptual es la metodología dominante en filosofía del derecho, particularmente en jurisprudencia analítica , que se ocupa de la aplicación de la filosofía analítica a cuestiones jurídicas. ^{[ 12 ] [ 13 ]}

En Estados Unidos , la doctrina jurídica rehúye los enfoques doctrinales o analíticos del derecho, y en su lugar predomina el realismo jurídico y la aplicación de las ciencias sociales al derecho, como el derecho y la economía , ^{[ 14 ]} el derecho y la sociedad , y la teoría jurídica crítica . ^{[ 15 ]} Los objetivos de gran parte de la doctrina jurisprudencial estadounidense difieren, ^{[ 15 ]} como tal, en que rechazan la base del razonamiento jurídico como formalista pero arraigada en dinámicas de poder que deberían servir a objetivos políticos, morales y económicos. ^{[ 16 ]}

La importancia de la jurisprudencia en la práctica y la formación jurídica es controvertida. En las jurisdicciones de derecho anglosajón , el estudio de la jurisprudencia está separado de la práctica del derecho, y los abogados en la Inglaterra medieval se formaban mediante el aprendizaje práctico en lugar de la formación académica. ^{[ 21 ]} Al mismo tiempo, filósofos del derecho, como Ronald Dworkin , han argumentado que la comprensión de la filosofía del derecho es relevante para la práctica jurídica en lo que respecta a cuestiones como la validez jurídica, los derechos humanos , la condición de Estado , la separación de poderes y el análisis de la interpretación judicial . ^{[ 22 ]}

En los primeros sistemas jurídicos, incluidos los de Grecia , India e Inglaterra , la ley a menudo se consideraba consuetudinaria , reflejo de prácticas jurídicas y normas sociales más antiguas o que las codificaba. ^{[ 24 ] [ 23 ]} Históricamente, los tribunales de derecho común se consideraban simplemente descubridores de la ley que ha existido desde tiempos inmemoriales , leyes que reflejan costumbres, normas y derechos aparentemente antiguos. ^{[ 29 ] [ 30 ]} Más recientemente, esta escuela de pensamiento fue defendida en la jurisprudencia histórica del político alemán Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) . ^{[ 28 ]}

En su libro Sobre la vocación de nuestra época para la legislación y la jurisprudencia , Savigny argumentó que Alemania no tenía un lenguaje jurídico que permitiera la codificación porque las tradiciones, costumbres y creencias del pueblo alemán no incluían la creencia en un código. ^{[ 31 ]}

La teoría del derecho natural abarca tanto cuestiones jurisprudenciales como cuestiones más amplias de filosofía política y moral . ^{[ 35 ]} Las teorías jurisprudenciales del derecho natural se asocian con la máxima jurídica lex injustia non est lex (la ley injusta no es ley), ya sea como criterio de validez para la ley (según la teoría clásica del derecho natural) ^{[ 23 ] [ 36 ]} o en relación con nociones teóricas de justicia y el propósito propio de la ley (según la teoría del « nuevo derecho natural »). ^{[ 37 ] [ 38 ]}

El derecho natural se refiere a la naturaleza de los seres humanos y a los consiguientes derechos naturales que emanan de dicha naturaleza, los cuales son o deberían ser respetados por el derecho positivo válido. ^{[ 39 ]} El origen intelectual de la teoría del derecho natural se atribuye a menudo a los antiguos griegos, particularmente a las obras de Aristóteles , ^{[ 27 ]} aunque también se han encontrado aspectos del pensamiento jurídico natural en la mayoría de las civilizaciones antiguas, incluyendo el derecho chino y el hebreo . ^{[ 27 ]}

La teoría del derecho natural aristotélico tiene su origen en su visión teleológica de la naturaleza y la ética, que afirmaba que lo que es bueno para el hombre puede determinarse, mediante la razón, a partir de las funciones del hombre, ^{[ 40 ]} una visión que posteriormente se popularizó entre los estoicos. ^{[ 27 ]} Los romanos también tenían una concepción del ius naturale , y Cicerón afirmaba que «la verdadera ley es la recta razón en concordancia con la naturaleza», aunque los juristas romanos no se preocupaban en gran medida por la teoría jurídica ni por la filosofía política griega, sino que se centraban en cuestiones de doctrina jurídica práctica. ^{[ 41 ] [ 42 ]} Del mismo modo, el propio Aristóteles no escribió extensamente sobre derechos naturales ni justicia natural en sus escritos, ^{[ 27 ]} pero fue el teólogo católico medieval Tomás de Aquino quien interpretó a Aristóteles al desarrollar la teoría clásica del derecho natural. ^{[ 40 ]}

El derecho natural clásico influyó enormemente en el desarrollo medieval del derecho canónico , el derecho internacional y la filosofía política , dando lugar posteriormente a la teoría del contrato social desarrollada por Rousseau y Locke . ^{[ 43 ]} En la Ilustración , la filosofía del derecho natural había caído en gran medida en desuso entre los filósofos políticos y jurídicos, con algunas excepciones, como Edmund Burke y William Blackstone . ^{[ 44 ]} Las principales críticas al derecho natural tomista se encontraban en los ideales empiristas , contractualistas sociales y utilitaristas de Hume , Hobbes y Bentham . ^{[ 45 ] [ 46 ]}

La filosofía del siglo XX, en particular la filosofía jurídica, experimentó un resurgimiento del interés por el derecho natural, específicamente por el nuevo derecho natural de John Finnis , quien ofreció una reinterpretación de Aristóteles y Tomás de Aquino. Los juristas seculares contemporáneos siguen recurriendo a argumentos naturalistas para afirmar la existencia de derechos humanos reconocidos legalmente , las limitaciones al poder estatal ^{[ 47 ]} y la capacidad de los tribunales para revisar las decisiones de otros órganos del Estado.

Una teoría alternativa al derecho natural fue la teoría del mandato del derecho , precursora del positivismo jurídico, desarrollada inicialmente por teóricos medievales como Grocio y posteriormente refinada por filósofos de la Ilustración como Hobbes en Leviatán (1651) . ^{[ 23 ]} La filosofía política de Hobbes fue ampliada por el jurista inglés John Austin , quien definió la ley como «mandatos, respaldados por la amenaza de sanciones, de un soberano, a quien el pueblo tiene la costumbre de obedecer» y argumentó además que existía una distinción entre la determinación de la ley y su evaluación. ^{[ 48 ]}

Para los siglos XIX y XX, el positivismo jurídico se había convertido en la visión dominante de la jurisprudencia. ^{[ 49 ]} El positivismo jurídico sostiene que el contenido del derecho depende de los hechos sociales y que la existencia de un sistema jurídico no está limitada por la moral. ^{[ 50 ]} Dentro del positivismo jurídico, los teóricos coinciden en que el contenido del derecho es producto de los hechos sociales, pero discrepan sobre si la validez del derecho puede explicarse mediante la incorporación de valores morales. ^{[ 51 ]}

En las jurisdicciones de derecho consuetudinario, Jeremy Bentham es a menudo considerado una figura temprana y destacada en la jurisprudencia positivista, sirviendo como mentor de John Austin , cuya jurisprudencia influyó posteriormente en AV Dicey y fue criticada por el HLA Hart . ^{[ 52 ]} Hart, filósofo del lenguaje ordinario , afirmó que el derecho es la unión de reglas primarias y reglas secundarias. ^{[ 53 ]} Las reglas primarias exigen que los individuos actúen o no actúen de ciertas maneras y crean deberes que los gobernados deben obedecer. Las reglas secundarias son reglas que confieren autoridad para crear nuevas reglas primarias o modificar las existentes. ^{[ 54 ]} Las reglas secundarias se dividen en reglas de adjudicación (cómo resolver disputas legales), reglas de cambio (cómo se enmiendan las leyes) y la regla de reconocimiento (cómo se identifican las leyes como válidas). La validez de un sistema legal deriva de la "regla de reconocimiento", una práctica habitual entre los funcionarios (especialmente abogados y jueces) que identifican ciertos actos y decisiones como fuentes de derecho.

Si bien el Concepto de Derecho de Hart se considera la principal declaración del positivismo jurídico en el mundo angloparlante, ^{[ 55 ]} en las jurisdicciones de derecho civil, particularmente en Europa continental, la Teoría Pura del Derecho del jurista austriaco Hans Kelsen goza de igual prestigio. ^{[ 56 ]} Las ideas de Kelsen fueron influenciadas por el filósofo Immanuel Kant . ^{[ 56 ]} Su teoría describe el derecho como «normas vinculantes» al tiempo que se niega a evaluar dichas normas. Es decir, la «ciencia jurídica» debe separarse de la «política jurídica». Un elemento central de la Teoría Pura del Derecho es la noción de una « norma básica » ( Grundnorm ), una norma hipotética, presupuesta por el jurista, de la cual se entiende que todas las normas «inferiores» en la jerarquía de un sistema jurídico , comenzando por el derecho constitucional , derivan su autoridad o el grado de vinculación que tienen. Kelsen sostiene que el grado de obligatoriedad de las normas jurídicas —su carácter específicamente "jurídico"— puede entenderse sin necesidad de atribuirlo, en última instancia, a alguna fuente suprahumana como Dios, la Naturaleza personificada o —de gran importancia en su época— un Estado o una Nación personificados.

Entre los positivistas contemporáneos, siguiendo a Hart, se encuentran Joseph Raz, Jules Coleman, Scott Shapiro y Neil MacCormick. ^{[ 57 ]}

Mientras que el positivismo jurídico se convirtió en el enfoque más dominante de la filosofía jurídica en gran parte del mundo, ^{[ 49 ]} el realismo jurídico ganó prominencia en las facultades de derecho de Estados Unidos durante el siglo XX, ^{[ 61 ]} con juristas cada vez más especializados en métodos no jurídicos. ^{[ 15 ]} A diferencia de los positivistas, los realistas jurídicos no buscan aplicar el análisis conceptual al derecho, sino que consideran que la teoría jurídica se relaciona con un sistema predictivo que describe el comportamiento de los jueces. ^{[ 62 ] [ 63 ]} Figuras prominentes en el movimiento realista jurídico incluyen a Brian Leiter , ^{[ 62 ]} Oliver Wendell Holmes , ^{[ 63 ] [ 64 ]} y Karl Llewellyn . ^{[ 65 ] [ 61 ]}

Por otra parte, la escuela escandinava del realismo jurídico argumentó que el derecho puede explicarse mediante los métodos empíricos utilizados por los científicos sociales. ^{[ 66 ]} Entre los realistas jurídicos escandinavos más destacados se encuentran Alf Ross , Axel Hägerström y Karl Olivecrona . Los realistas jurídicos escandinavos también adoptaron un enfoque naturalista del derecho. ^{[ 67 ]}

Las teorías de la jurisprudencia general, en particular las analíticas, han buscado abordar el problema del ser y el deber ser , que examina las diferencias entre enunciados positivos y normativos. Los positivistas jurídicos generalmente mantienen una distinción entre ambos, basándose en los argumentos de Hume y Kant , ^{[ 76 ]} considerando los enunciados de derecho no como enunciados normativos , sino como enunciados positivos atribuibles a hechos sociales. ^{[ 77 ]} Algunos teóricos jurídicos, especialmente los realistas jurídicos, rechazan la distinción o la consideran irrelevante. ^{[ 78 ]} Sin embargo, la distinción tiene mayor importancia para los teóricos del derecho natural, quienes buscan afirmar que existen verdades morales objetivas que proporcionan la base para un derecho natural, lo cual puede justificar o invalidar el derecho positivo promulgado. ^{[ 79 ]}

Hobbes era un contractualista social ^{[ 80 ]} y creía que la ley contaba con el consentimiento tácito de las personas. Creía que la sociedad se formaba a partir de un estado de naturaleza para proteger a las personas del estado de guerra que existiría de otro modo. En Leviatán , Hobbes argumenta que sin una sociedad ordenada, la vida sería «solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta». ^{[ 81 ]} Se suele decir que las ideas de Hobbes sobre la naturaleza humana estuvieron influenciadas por su época. La Guerra Civil Inglesa y la dictadura de Cromwell habían tenido lugar; y, como reacción a ello, Hobbes sentía que la autoridad absoluta conferida a un monarca, cuyos súbditos obedecían la ley, era la base de una sociedad civilizada.

El ideal del estado de derecho se suele atribuir a Aristóteles , quien distinguió entre el gobierno del hombre o de un tirano y el gobierno de un sistema de leyes, que también servía para limitar el poder político de los funcionarios. ^{[ 23 ]}

La teoría de la justicia de Rawls utiliza un método llamado "posición original" para preguntarnos qué principios de justicia elegiríamos para regular las instituciones básicas de nuestra sociedad si estuviéramos tras un "velo de ignorancia". Imaginemos que desconocemos nuestra identidad —nuestra raza, sexo, riqueza, estatus, clase social o cualquier rasgo distintivo— para evitar cualquier sesgo a nuestro favor. Desde esta "posición original", Rawls argumentó que elegiríamos las mismas libertades políticas para todos, como la libertad de expresión, el derecho al voto, etc. Además, elegiríamos un sistema con desigualdad únicamente, ya que proporciona incentivos suficientes para el bienestar económico de toda la sociedad, especialmente de los más pobres. Este es el famoso "principio de diferencia" de Rawls. La justicia es equidad, en el sentido de que la equidad de la posición original de elección garantiza la equidad de los principios elegidos en dicha posición.

Los positivistas jurídicos que argumentan en contra de la incorporación de valores morales para explicar la validez del derecho se denominan positivistas jurídicos exclusivos (o duros). El positivismo jurídico de Joseph Raz es un ejemplo de positivismo jurídico exclusivo. Los positivistas jurídicos que argumentan que la validez del derecho puede explicarse mediante la incorporación de valores morales se denominan positivistas jurídicos inclusivos (o suaves). Las teorías positivistas jurídicas de H. L. A. Hart y Jules Coleman son ejemplos de positivismo jurídico inclusivo. ^{[ 87 ]}

El positivismo jurídico se ha asociado tradicionalmente con tres doctrinas: la tesis del origen, la tesis de la separabilidad y la tesis de la discrecionalidad. ^{[ 82 ]} La tesis del origen sostiene que la forma correcta de determinar si una directiva es ley es examinar su fuente. Esta tesis afirma que el hecho de que la directiva haya sido emitida por el funcionario competente dentro de un gobierno legítimo, por ejemplo, determina su validez legal, no sus méritos morales o prácticos. La tesis de la separabilidad afirma que el derecho es conceptualmente distinto de la moral. ^{[ 82 ]} Si bien el derecho puede contener moralidad, la tesis de la separabilidad afirma que «no es en ningún sentido una verdad necesaria que las leyes reproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la moralidad, aunque de hecho a menudo lo hayan hecho». ^{[ 88 ]} Los positivistas jurídicos discrepan sobre el alcance de la tesis de la separabilidad. Los positivistas jurídicos exclusivos, en particular Joseph Raz , van más allá de la tesis estándar y niegan que la moralidad pueda formar parte del derecho. La tesis de la discrecionalidad sostiene que los jueces crean nuevas leyes cuando se les otorga discreción para juzgar casos en los que la ley vigente no determina suficientemente el resultado.

La teoría del positivismo jurídico de Joseph Raz argumenta en contra de incorporar valores morales para explicar la validez de la ley. En su libro de 1979, La autoridad de la ley , Raz criticó lo que llamó la "tesis social débil" para explicar la ley. ^{[ 89 ]} Formula la tesis social débil como "(a) A veces la identificación de algunas leyes se basa en argumentos morales, pero también con, (b) En todos los sistemas jurídicos la identificación de alguna ley se basa en argumentos morales". ^{[ 90 ]} Raz argumenta que la autoridad de la ley es identificable puramente a través de fuentes sociales, sin referencia al razonamiento moral. A esta visión la llama "la tesis de las fuentes". ^{[ 91 ]} Raz sugiere que cualquier categorización de reglas más allá de su función como autoridad es mejor dejarla a la sociología que a la jurisprudencia. ^{[ 92 ]} Algunos filósofos solían sostener que el positivismo era la teoría que sostenía que no había "ninguna conexión necesaria" entre la ley y la moral; Pero influyentes positivistas contemporáneos —entre ellos Joseph Raz, John Gardner y Leslie Green— rechazan esa postura. Raz afirma que es una verdad necesaria que existen vicios que un sistema legal no puede tener (por ejemplo, no puede cometer violación ni asesinato).

Los primeros juristas y filósofos, como Cicerón , San Agustín y Tomás de Aquino , creían que una ley injusta no era ley en absoluto ; es decir, cuando se pronuncia una ley (positiva) que no cumple con ciertos estándares morales (naturales), es inválida, no vinculante y puede requerir desobediencia . ^{[ 23 ]}

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