combatiente ilegal

El Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949 (CGIII), define los requisitos para que un cautivo pueda ser tratado como tal. Un combatiente legítimo es aquel que comete actos bélicos y, al ser capturado, recibe el mismo trato. Un combatiente ilegítimo es aquel que comete actos bélicos pero no reúne los requisitos para ser considerado prisionero de guerra según los artículos 4 y 5 del CGIII.

Artículo 4

A. Los prisioneros de guerra, en el sentido de la presente Convención, son las personas pertenecientes a una de las siguientes categorías, que han caído en poder del enemigo:

1. Miembros de las fuerzas armadas de una Parte en el conflicto, así como miembros de milicias o cuerpos de voluntarios que formen parte de dichas fuerzas armadas.

2. Miembros de otras milicias y miembros de otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados , pertenecientes a una Parte en el conflicto y que operen dentro o fuera de su propio territorio, incluso si este territorio está ocupado , siempre que dichas milicias o cuerpos de voluntarios, incluidos dichos movimientos de resistencia organizados, cumplan las siguientes condiciones:

(a) La de estar al mando de una persona responsable de sus subordinados;

b) El de tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;

(c) La de portar armas abiertamente;

(d) La de llevar a cabo sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.

3. Miembros de las fuerzas armadas regulares que profesan lealtad a un gobierno o una autoridad no reconocida por la Potencia Detenedora.

4. Las personas que acompañan a las fuerzas armadas sin ser miembros de las mismas, como los civiles que forman parte de las tripulaciones de aeronaves militares , los corresponsales de guerra , los contratistas de suministros, los miembros de las unidades de trabajo o de los servicios responsables del bienestar de las fuerzas armadas, siempre que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las que acompañan, quienes les proporcionarán a tal efecto un documento de identidad similar al modelo adjunto.

5. Miembros de las tripulaciones [de buques y aeronaves civiles] que no se benefician de un trato más favorable en virtud de ninguna otra disposición del derecho internacional.

6. Habitantes de un territorio no ocupado que, ante la aproximación del enemigo, toman espontáneamente las armas para resistir a las fuerzas invasoras, sin haber tenido tiempo de organizarse en unidades armadas regulares, siempre que porten las armas abiertamente y respeten las leyes y costumbres de la guerra.

B. Asimismo, los siguientes serán considerados prisioneros de guerra en virtud de la presente Convención:

1. Personas pertenecientes o que hayan pertenecido a las fuerzas armadas del país ocupado...

...

Artículo 5

...

En caso de surgir alguna duda sobre si las personas que han cometido un acto bélico y han caído en manos del enemigo pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el artículo 4, dichas personas gozarán de la protección del presente Convenio hasta que su condición sea determinada por un tribunal competente.

Estos términos dividen, por lo tanto, a los combatientes en una zona de guerra en dos clases: los que pertenecen a ejércitos, milicias organizadas y similares ( combatientes legítimos ) y los que no. La distinción crucial radica en que un combatiente legítimo (definido anteriormente) no puede ser considerado personalmente responsable de las violaciones de las leyes civiles permitidas por las leyes y costumbres de la guerra; y, si es capturado, debe ser tratado como prisionero de guerra por el enemigo según las condiciones establecidas en el Tercer Convenio de Ginebra.

Si existe alguna duda sobre si un presunto combatiente detenido es un combatiente legítimo, deberá permanecer como prisionero de guerra hasta que un tribunal competente determine su condición. ^{[ 16 ]} Si dicho tribunal dictamina que un combatiente es un combatiente ilegítimo, su condición cambia a la de civil, lo que puede otorgarle ciertos derechos en virtud del Cuarto Convenio de Ginebra. ^{[ 17 ]}

Un civil "en manos" del enemigo a menudo adquiere derechos a través del Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra , de 12 de agosto de 1949 (CGIV), si reúne los requisitos para ser considerado una persona protegida .

Artículo 4. Se consideran personas protegidas por la Convención aquellas que, en un momento dado y por cualquier circunstancia, se encuentren, en caso de conflicto u ocupación, en manos de una Parte en el conflicto o de una Potencia ocupante de la que no sean nacionales. Los nacionales de un Estado que no esté vinculado por la Convención no estarán protegidos por ella. Los nacionales de un Estado neutral que se encuentren en el territorio de un Estado beligerante, así como los nacionales de un Estado cobeligerante , no serán considerados personas protegidas mientras el Estado del que sean nacionales mantenga una representación diplomática normal en el Estado en cuyas manos se encuentren.

Si la persona cumple con los criterios para ser considerada persona protegida, tiene derecho a todas las protecciones mencionadas en la Convención sobre la Protección Civil de los Civiles (CPCV). Según el artículo 4 de la CPCV, los civiles bajo su propia autoridad nacional y de un Estado que no sea parte de la CPCV no son personas protegidas. Asimismo, los nacionales neutrales que residen en un país beligerante y los ciudadanos de países aliados no son personas protegidas en virtud de la CPCV mientras sus Estados mantengan relaciones diplomáticas normales con una potencia beligerante.

Si un combatiente no reúne los requisitos para ser considerado prisionero de guerra, entonces, si reúne los requisitos para ser considerado persona protegida, recibe todos los derechos que recibe un civil en virtud de la Convención sobre la Vigilancia de los Derechos Humanos (CVVI), pero la parte en conflicto puede invocar los artículos de la CVVI para restringir esos derechos. Los artículos pertinentes son el 5 y el 42.

Parte I. Disposiciones generales

...

Art. 5 Cuando en el territorio de una Parte en el conflicto, esta última esté convencida de que una persona protegida es definitivamente sospechosa de realizar o participa en actividades hostiles a la seguridad del Estado, dicha persona no tendrá derecho a reclamar los derechos y privilegios en virtud del presente Convenio que, de ejercerse a su favor, serían perjudiciales para la seguridad de dicho Estado.

Cuando en territorio ocupado una persona protegida sea detenida como espía o saboteador , o como persona bajo sospecha fundada de realizar actividades hostiles a la seguridad de la Potencia ocupante, dicha persona será considerada, en aquellos casos en que la seguridad militar absoluta así lo requiera, como si hubiera perdido sus derechos de comunicación en virtud del presente Convenio.

En cada caso, dichas personas serán tratadas con humanidad y, en caso de juicio, no se les privará del derecho a un juicio justo y regular previsto en la presente Convención. Asimismo, se les concederán todos los derechos y privilegios de una persona protegida en virtud de la presente Convención a la mayor brevedad posible, de conformidad con la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante, según corresponda.

...

Sección II. Extranjeros en el territorio de una parte en el conflicto.

...

Art. 42. El internamiento o la colocación en una residencia asignada de personas protegidas solo podrá ordenarse si la seguridad de la Potencia detenedora lo hace absolutamente necesario.

Es probable que si un tribunal competente en virtud del artículo 5 del GCIII determina que se trata de un combatiente ilegítimo , y si se trata de una persona protegida en virtud del GCIV, la Parte en el conflicto invocará el artículo 5 del GCIV. En este caso, el combatiente ilegítimo no tiene derechos en virtud del presente Convenio, ya que concederle dichos derechos sería perjudicial para la seguridad del Estado en cuestión. Sin embargo, conserva el derecho a «… ser tratado con humanidad y, en caso de juicio, no ser privado de los derechos a un juicio justo y regular prescritos por el presente Convenio» ^{[ 18 ] .}

Si, tras un juicio justo y reglamentario , una persona es declarada culpable de un delito, podrá ser castigada mediante cualquier método legal que esté a disposición de la parte en conflicto.

Si la parte no utiliza el artículo 5 del Convenio de Ginebra sobre la Violencia Armada, podrá invocar el artículo 42 del mismo Convenio y recurrir al internamiento para detener al combatiente ilegítimo.

Para aquellas naciones que han ratificado el Protocolo I de los Convenios de Ginebra, también están obligadas por el Artículo 45.3 de dicho protocolo, que restringe el Artículo 5 de los Convenios de Ginebra IV. ^{[ 7 ]}

Toda persona que haya participado en las hostilidades, que no tenga derecho al estatus de prisionero de guerra y que no se beneficie de un trato más favorable de conformidad con el Cuarto Convenio, tendrá derecho en todo momento a la protección del artículo 75 del presente Protocolo. En territorio ocupado, dicha persona, salvo que esté detenida como espía, tendrá derecho, no obstante lo dispuesto en el artículo 5 del Cuarto Convenio, a sus derechos de comunicación conforme a dicho Convenio.

El término «combatiente ilegal » se ha utilizado durante el último siglo en la literatura jurídica, los manuales militares y la jurisprudencia. ^{[ 7 ]} El término «combatientes ilegales» se utilizó por primera vez en el derecho municipal estadounidense en una decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1942 en el caso Ex parte Quirin . ^{[ 31 ]} En ese caso, la Corte Suprema confirmó la jurisdicción de un tribunal militar estadounidense sobre el juicio de ocho saboteadores alemanes en los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial :

Por consenso y práctica universales, el derecho de la guerra distingue entre las fuerzas armadas y la población civil de las naciones beligerantes, así como entre combatientes legítimos e ilegítimos. Los combatientes legítimos pueden ser capturados y detenidos como prisioneros de guerra por las fuerzas militares enemigas. Los combatientes ilegítimos también pueden ser capturados y detenidos, pero además están sujetos a juicio y castigo por tribunales militares por actos que invalidan su beligerancia. El espía que, en secreto y sin uniforme, cruza las líneas militares de un beligerante en tiempos de guerra para obtener información militar y comunicársela al enemigo, o el combatiente enemigo que, sin uniforme, se infiltra en las líneas con el propósito de hacer la guerra destruyendo vidas o bienes, son ejemplos comunes de beligerantes que, por lo general, no se consideran prisioneros de guerra, sino infractores del derecho de la guerra, sujetos a juicio y castigo por tribunales militares.

Se ha cuestionado la validez del caso como fundamento para negar a los prisioneros de guerra contra el terrorismo la protección de los Convenios de Ginebra. ^{[ 32 ] [ 33 ] [ 34 ]} Un informe de la Asociación de Abogados Estadounidenses sobre el caso comentó:

Sin embargo, el caso Quirin no establece que los detenidos puedan permanecer incomunicados y sin acceso a un abogado; los acusados ​​en Quirin pudieron solicitar una revisión y contaron con representación legal. En Quirin, «La cuestión a decidir es si la detención de los peticionarios para ser juzgados por una Comisión Militar... se ajusta a las leyes y la Constitución de los Estados Unidos». Quirin, 317 US en 18. Dado que la Corte Suprema ha dictaminado que incluso los extranjeros enemigos que no se encuentran legalmente en los Estados Unidos tienen derecho a una revisión en las circunstancias de Quirin, ese derecho difícilmente podría negarse a los ciudadanos estadounidenses y otras personas legalmente presentes en los Estados Unidos, especialmente cuando se encuentran detenidos sin cargos.

Desde el caso Quirin de 1942, Estados Unidos firmó y ratificó los Convenios de Ginebra de 1949, que, por lo tanto, se consideran parte del derecho federal estadounidense, de conformidad con la Cláusula de Supremacía de la Constitución de los Estados Unidos. ^{[ 36 ]} Además, la Corte Suprema de Estados Unidos invalidó la premisa en el caso Hamdan v. Rumsfeld , al dictaminar que el Artículo Tres Común de los Convenios de Ginebra se aplica a los detenidos en la guerra contra el terrorismo y que las Comisiones Militares utilizadas para juzgar a los sospechosos violaban el derecho estadounidense e internacional. ^{[ 37 ]}

El Congreso abordó estos temas en la Ley de Comisiones Militares de 2006 para que los combatientes enemigos y los combatientes enemigos ilegales pudieran ser juzgados por comisiones militares; sin embargo, el 12 de junio de 2008, la Corte Suprema dictaminó, en Boumediene v. Bush , que los cautivos de la Bahía de Guantánamo tenían derecho a acceder al sistema de justicia estadounidense y que las comisiones militares constituidas en virtud de la Ley de Comisiones Militares de 2006 no cumplían con los requisitos de un tribunal según la Constitución de los Estados Unidos (véase la sección siguiente para más detalles).

Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 , el Congreso de los Estados Unidos aprobó una resolución conocida como Autorización para el Uso de la Fuerza Militar (AUMF, por sus siglas en inglés) el 18 de septiembre de 2001. En ella, el Congreso invocó la Resolución sobre Poderes de Guerra y declaró:

Que el Presidente está autorizado a usar toda la fuerza necesaria y apropiada contra aquellas naciones, organizaciones o personas que determine que planificaron, autorizaron, cometieron o ayudaron a los ataques terroristas ocurridos el 11 de septiembre de 2001, o que dieron refugio a dichas organizaciones o personas, con el fin de prevenir cualquier acto futuro de terrorismo internacional contra los Estados Unidos por parte de dichas naciones, organizaciones o personas. ^{[ 38 ]}

Utilizando la autorización que le otorgó el Congreso, el 13 de noviembre de 2001, el presidente Bush emitió una Orden Militar Presidencial: " Detención, Tratamiento y Juicio de Ciertos No Ciudadanos en la Guerra contra el Terrorismo " ^{[ 39 ]} que permitía "detener a individuos y, cuando fueran juzgados, ser juzgados por violaciones de las leyes de la guerra y otras leyes aplicables por tribunales militares ", cuando dichos individuos fueran miembros de la organización conocida como Al Qaeda; o hubieran conspirado o cometido actos de terrorismo internacional, o tuvieran como objetivo causar daño o efectos adversos a los Estados Unidos, sus ciudadanos, la seguridad nacional, la política exterior o la economía. La orden también especifica que los detenidos deben ser tratados humanamente.

La orden militar no especifica la duración de la detención de estas personas antes de que sean juzgadas por un tribunal militar. Dicha orden utiliza el término «detenidos» para referirse a las personas detenidas en virtud de la misma. La administración estadounidense opta por denominar a los detenidos en virtud de la orden militar como « combatientes enemigos ilegales ».

El secretario de Defensa de Estados Unidos anunció que los detenidos en la Bahía de Guantánamo serían considerados combatientes enemigos ilegales en lugar de prisioneros de guerra, lo que permitía el incumplimiento de los Convenios de Ginebra. La administración Bush sostuvo que los terroristas no eran prisioneros de guerra debido a la distinción entre combatiente ilegal y combatiente legítimo. A pesar de esto, la administración afirmó que los detenidos serían tratados de conformidad con el Convenio de Ginebra. ^{[ 40 ] [ 41 ]}

Con la invasión estadounidense de Afganistán , algunos abogados de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia y de la oficina del asesor jurídico de la Casa Blanca, Alberto Gonzales, aconsejaron al presidente Bush que no tenía que cumplir con los Convenios de Ginebra en el trato a los detenidos en la guerra contra el terrorismo. Esto se aplicaba no solo a los miembros de Al Qaeda, sino a todos los talibanes , porque, según argumentaban, Afganistán era un «estado fallido». ^{[ 42 ]}

A pesar de la oposición del Departamento de Estado de EE. UU. , que advirtió sobre el incumplimiento de los Convenios de Ginebra, la administración Bush comenzó a mantener a esas personas capturadas en Afganistán bajo orden militar y no bajo las condiciones habituales de prisioneros de guerra. ^{[ 43 ]} Para aquellos ciudadanos estadounidenses detenidos bajo orden militar, funcionarios estadounidenses, como el vicepresidente Dick Cheney , argumentan que la urgencia del contexto posterior al 11-S exigía tales tácticas en la guerra de la administración contra el terrorismo.

La mayoría de las personas detenidas por el ejército estadounidense por orden de la administración de Estados Unidos fueron capturadas inicialmente en Afganistán. Los detenidos extranjeros se encuentran recluidos en el centro de detención de la Bahía de Guantánamo, establecido para tal fin en la Base Naval de la Bahía de Guantánamo , Cuba . Se eligió Guantánamo porque, si bien está bajo el control de facto de la administración de Estados Unidos, no es un territorio soberano estadounidense, y una sentencia anterior de la Corte Suprema, Johnson contra Eisentrager, de 1950, dictaminó que los tribunales estadounidenses no tenían jurisdicción sobre los extranjeros considerados enemigos que se encontraban fuera de Estados Unidos.

En Rasul v. Bush , la Corte Suprema dictaminó que "la base naval de la Bahía de Guantánamo, Cuba, que Estados Unidos ocupa bajo un contrato de arrendamiento y tratado que reconoce la soberanía última de Cuba, pero que otorga a este país jurisdicción y control completos mientras no abandone las áreas arrendadas", ^{[ 44 ]} y que, dado que Estados Unidos tenía jurisdicción completa, los tribunales federales tienen la autoridad bajo la ley federal de hábeas corpus para decidir si los extranjeros (no ciudadanos estadounidenses) detenidos en la Bahía de Guantánamo fueron encarcelados legítimamente. Este fallo anuló en gran medida la ventaja judicial para la administración estadounidense del uso de la base naval que Johnson v. Eisentrager parecía haber conferido.

Se han presentado varias demandas legales en nombre de los detenidos en el campo de detención de la Bahía de Guantánamo y en otros lugares. Estas incluyen:

• El 30 de julio de 2002, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia dictaminó en el caso Rasul contra Bush que carecía de jurisdicción porque la Base Naval de la Bahía de Guantánamo no es territorio soberano de los Estados Unidos. Esta decisión fue apelada ante el Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia, que la confirmó (junto con un caso relacionado en marzo de 2003; véase Al-Odah contra Estados Unidos ). El caso Rasul contra Bush fue apelado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos el 2 de septiembre de 2003.
• El 10 de noviembre de 2003, la Corte Suprema de los Estados Unidos anunció que decidiría sobre las apelaciones de los detenidos de la guerra de Afganistán que impugnaban su encarcelamiento continuo en la base naval de la Bahía de Guantánamo por considerarlo ilegal (véase Rasul v. Bush ).
• El 10 de enero de 2004, 175 miembros de ambas cámaras del Parlamento del Reino Unido presentaron un escrito de amicus curiae para apoyar el acceso de los detenidos a la jurisdicción estadounidense.
• El 28 de junio de 2004, el Tribunal Supremo dictaminó en el caso Rasul contra Bush que los detenidos en la base naval de la Bahía de Guantánamo podían recurrir a los tribunales estadounidenses para impugnar su confinamiento, pero también podían permanecer detenidos sin cargos ni juicio.
• El 7 de julio de 2004, en respuesta al fallo de la Corte Suprema, el Pentágono anunció que los casos serían revisados ​​por tribunales militares, en cumplimiento del Artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra. ^{[ 45 ] [ 46 ]}
• El 8 de noviembre de 2004, un tribunal federal suspendió el proceso contra Salim Ahmed Hamdan, de 34 años y originario de Yemen. Hamdan iba a ser el primer detenido de Guantánamo en ser juzgado ante una comisión militar. El juez James Robertson del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia dictaminó en el caso Hamdan contra Rumsfeld ^{[ 47 ]} que ningún tribunal competente había determinado que Hamdan no fuera prisionero de guerra según los Convenios de Ginebra.
• Para el 29 de marzo de 2005, todos los detenidos en la base naval de la Bahía de Guantánamo habían tenido audiencias ante los Tribunales de Revisión del Estatus de Combatiente. Las audiencias resultaron en la liberación de 38 detenidos y confirmaron el estatus de combatiente enemigo de 520 detenidos. ^{[ 46 ]} Reuters informó el 15 de junio de 2005 que solo cuatro detenidos habían sido acusados ​​y que Joseph Margulies, uno de los abogados de los detenidos, dijo: "Las (revisiones) son una farsa... Se burlan del compromiso de esta nación con el debido proceso, y ya es hora de que esta burla termine". ^{[ 48 ]}

Yaser Hamdi fue capturado en Afganistán en noviembre de 2001. Fue llevado a la base naval de Guantánamo, pero fue trasladado a prisiones en Virginia y Carolina del Sur tras descubrirse que era ciudadano estadounidense. El 23 de septiembre de 2004, el Departamento de Justicia de Estados Unidos acordó liberar a Hamdi y enviarlo a Arabia Saudí , país del que también es ciudadano, con la condición de que renunciara a su ciudadanía estadounidense. El acuerdo también le prohibía visitar ciertos países e informar a las autoridades saudíes si planeaba abandonar el reino. Fue parte de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Hamdi contra Rumsfeld, que el 28 de junio de 2004 repudió la afirmación unilateral del gobierno estadounidense de su autoridad ejecutiva para suspender las protecciones constitucionales de la libertad individual de un ciudadano estadounidense. El Tribunal reconoció la facultad del gobierno para detener a combatientes ilegales, pero dictaminó que los detenidos debían tener la posibilidad de impugnar su detención ante un juez imparcial. Aunque ninguna opinión del Tribunal obtuvo el voto mayoritario, ocho de los nueve magistrados coincidieron en que el Poder Ejecutivo no tiene la facultad de retener indefinidamente a un ciudadano estadounidense sin las garantías básicas del debido proceso, que pueden hacerse valer mediante una revisión judicial.

El 8 de mayo de 2002, José Padilla , también conocido como Abdullah al-Muhajir, fue arrestado por agentes del FBI en el Aeropuerto Internacional O'Hare de Chicago y retenido como testigo material en la orden de arresto emitida en Nueva York (estado) sobre los ataques del 11 de septiembre de 2001. El 9 de junio de 2002, el presidente Bush emitió una orden al secretario Rumsfeld para detener a Padilla como "combatiente enemigo". La orden justificó la detención apoyándose en la AUMF que autorizaba al presidente a "usar toda la fuerza necesaria contra esas naciones, organizaciones o personas " y, en opinión de la administración, un ciudadano estadounidense puede ser un combatiente enemigo (esto fue decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Ex parte Quirin ). ^{[ 49 ]} Padilla está detenido en Miami y está acusado de brindar apoyo material al terrorismo .

• La Orden Militar del 13 de noviembre de 2001, mencionada anteriormente, exime a los ciudadanos estadounidenses de ser juzgados por tribunales militares para determinar si son combatientes ilegales, lo que indica que Padilla y Yaser Hamdi terminarían en el sistema de justicia penal civil, como sucedió con John Walker Lindh .
• El 18 de diciembre de 2003, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito declaró que la Administración Bush carecía de autoridad para detener a un ciudadano estadounidense arrestado en territorio estadounidense como "combatiente enemigo ilegal" sin autorización clara del Congreso (según 18  U.SC § 4001 (a)); en consecuencia, ordenó al gobierno que liberara a Padilla de la custodia militar en un plazo de treinta días. ^{[ 50 ]} Pero acordó que podía permanecer detenido hasta que se escuchara una apelación.  
• El 20 de febrero de 2004, el Tribunal Supremo aceptó examinar el recurso del gobierno.
• El Tribunal Supremo conoció del caso Rumsfeld contra Padilla en abril de 2004, pero el 28 de junio lo desestimó por un tecnicismo. El tribunal declaró que el estado de Nueva York, donde se presentó originalmente la demanda, no era el lugar apropiado y que el caso debería haberse presentado en Carolina del Sur, donde Padilla se encontraba detenido.
• El 28 de febrero de 2005, en Spartanburg , Carolina del Sur , el juez de distrito estadounidense Henry Floyd ordenó a la administración Bush que presentara cargos contra Padilla o lo liberara. ^{[ 51 ]} Se basó en el fallo de la Corte Suprema en el caso paralelo de combatiente enemigo de Yaser Hamdi ( Hamdi v. Rumsfeld ), en el que la decisión mayoritaria declaró que "un estado de guerra no es un cheque en blanco para el presidente cuando se trata de los derechos de los ciudadanos de la nación".
• El 19 de julio de 2005, en Richmond, Virginia , el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito comenzó a escuchar la apelación del gobierno contra el fallo del tribunal inferior (el Distrito de Carolina del Sur, en Charleston) emitido por el Juez de Distrito Henry F. Floyd (CA-04-2221-26AJ). Su fallo, dictado el 9 de septiembre de 2005, fue que "el Presidente posee dicha autoridad de conformidad con la Resolución Conjunta de Autorización para el Uso de la Fuerza Militar promulgada por el Congreso tras los ataques contra Estados Unidos del 11 de septiembre de 2001. En consecuencia, se revoca la sentencia del tribunal de distrito". ^{[ 52 ]}
• En el caso Hamdan contra Rumsfeld (29 de junio de 2006), la Corte Suprema de Estados Unidos no se pronunció sobre la cuestión de la condición de combatiente ilegal, pero sí reafirmó que Estados Unidos está obligado por los Convenios de Ginebra. En particular, declaró que el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, relativo al trato de los detenidos, se aplica a todos los prisioneros en la guerra contra el terrorismo.

Tras el fallo del caso Hamdan contra Rumsfeld (noviembre de 2004), la administración Bush comenzó a utilizar tribunales de revisión del estatuto de combatiente para determinar el estatus de los detenidos. De este modo, se pretendía cumplir con la obligación establecida en el artículo 5 del III Convenio de Ginebra.

Sin embargo, los críticos sostienen que estos Tribunales de Resolución de Controversias Civiles (CRCC) son insuficientes para ser aceptados como tribunales competentes. Sus principales argumentos son:

• El CSRT llevó a cabo procedimientos rudimentarios.
• El CSRT ofrecía a los detenidos pocas protecciones básicas.
• Muchos detenidos carecían de abogado.
• El CSRT solo informaba a los detenidos de los cargos generales que se les imputaban, mientras que los detalles en los que el CSRT basaba sus decisiones sobre la condición de combatiente enemigo eran información clasificada.
• Los detenidos no tenían derecho a presentar testigos ni a interrogar a los testigos del gobierno.

Entre los casos notables señalados por los críticos para demostrar la naturaleza defectuosa del procedimiento se incluyen: Mustafa Ait Idir , Moazzam Begg , Murat Kurnaz , Feroz Abbasi y Martin Mubanga . Un comentario de expertos legales afirma:

Parece que los procedimientos de los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente no constituyen una determinación del estatuto según el Tercer Convenio de Ginebra. El hecho de que no se hubiera realizado ninguna determinación del estatuto conforme al Tercer Convenio de Ginebra fue razón suficiente para que un juez del Tribunal de Distrito de Columbia, al conocer de una petición de hábeas corpus, suspendiera los procedimientos ante una comisión militar. El juez Robertson, en el caso Hamdan v. Rumsfeld, sostuvo que el Tercer Convenio de Ginebra, que consideraba de aplicación directa, no se había cumplido, ya que un Tribunal de Revisión del Estatuto de Combatiente no podía considerarse un «tribunal competente» de conformidad con el artículo 5 del Tercer Convenio de Ginebra. ^{[ 53 ]}

James Crisfield , asesor jurídico de los Tribunales, ofreció su opinión legal de que el CSRT «no tiene la facultad discrecional de determinar si un detenido debe ser clasificado como prisionero de guerra, sino únicamente si cumple con la definición de "combatiente enemigo"». ^{[ 54 ]} Determinar si un cautivo debe ser clasificado como prisionero de guerra es el único propósito de un tribunal competente.

El análisis de estos tribunales realizado por dos abogados de los detenidos de Guanánamo, el profesor Mark P. Denbeaux de la Facultad de Derecho de la Universidad de Seton Hall , su hijo Joshua Denbeaux y algunos de sus estudiantes de derecho, dio como resultado un informe titulado Audiencias sin audiencia . En esencia, respalda la crítica expresada anteriormente. ^{[ 55 ] [ 56 ]}

A partir del 17 de octubre de 2006, cuando el presidente Bush promulgó la Ley de Comisiones Militares de 2006, el Título 10 del Código de los Estados Unidos fue enmendado para incluir una definición de "combatiente enemigo ilegal" como

una persona que haya participado en hostilidades o que haya apoyado de manera intencional y material hostilidades contra los Estados Unidos o sus cobeligerantes que no sea un combatiente enemigo legítimo (incluida una persona que sea parte de los talibanes , al-Qaeda o fuerzas asociadas); o una persona que, antes, en o después de la fecha de promulgación de la Ley de Comisiones Militares de 2006, haya sido determinada como combatiente enemigo ilegítimo por un Tribunal de Revisión del Estatus de Combatiente u otro tribunal competente establecido bajo la autoridad del Presidente o del Secretario de Defensa.

También se proporciona la definición de combatiente enemigo legítimo, y gran parte del resto de la ley establece los procedimientos específicos para determinar si un detenido de las fuerzas armadas estadounidenses es un combatiente enemigo ilegítimo y cómo se puede tratar a dichos combatientes en general y juzgarlos por sus crímenes en particular. Entre sus disposiciones más controvertidas, la ley estipula que un ciudadano no estadounidense detenido como combatiente enemigo o que esté a la espera de dicha determinación no puede solicitar un recurso de hábeas corpus . Dichos detenidos simplemente deben esperar hasta que las fuerzas armadas convoquen un tribunal de revisión de su estatus de detenido (conforme a los procedimientos descritos en la Ley de Tratamiento de Detenidos de 2005 ).

Inmediatamente después de que Bush promulgara la ley, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos notificó al Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia que ya no tenía jurisdicción sobre un caso combinado de hábeas corpus que había estado considerando desde 2004. Un aviso fechado al día siguiente enumeraba otros 196 casos de hábeas corpus pendientes para los que hacía la misma reclamación. ^{[ 57 ]}

De los tres primeros casos de crímenes de guerra presentados contra detenidos en la Bahía de Guantánamo en virtud de la Ley de Comisiones Militares, uno resultó en un acuerdo con la fiscalía y los otros dos fueron desestimados por motivos de jurisdicción .

El 4 de junio de 2007, en dos casos separados, tribunales militares desestimaron los cargos contra detenidos que habían sido designados como "combatientes enemigos" pero no como "combatientes enemigos ilegales". El primer caso fue el de Omar Khadr , un canadiense que había sido designado como combatiente enemigo en 2004. Khadr fue acusado de lanzar una granada durante un enfrentamiento armado en Afganistán en 2002. El coronel Peter Brownback dictaminó que los tribunales militares, creados para tratar con "combatientes enemigos ilegales", no tenían jurisdicción sobre los detenidos que habían sido designados únicamente como "combatientes enemigos". Desestimó sin perjuicio todos los cargos contra Khadr. ^{[ 58 ]} También el 4 de junio, el capitán Keith J. Allred llegó a la misma conclusión en el caso de Salim Ahmed Hamdan . ^{[ 59 ] [ 60 ] [ 61 ]}

El Departamento de Defensa de los Estados Unidos respondió declarando: «Creemos que el Congreso pretendía otorgar jurisdicción, en virtud de la Ley de Comisiones Militares, a individuos como el Sr. Khadr, que están detenidos como combatientes enemigos según los procedimientos CSRT vigentes». Specter calificó esa postura de «completamente errónea». ^{[ 59 ]}

El 12 de junio de 2008, la Corte Suprema dictaminó, en una opinión de 5-4 en Boumediene v. Bush , que los cautivos de Guantánamo tenían derecho a acceder al sistema de justicia estadounidense y al recurso de hábeas corpus . ^{[ 62 ] [ 63 ] [ 64 ]} La Corte Suprema dictaminó que la Ley de Comisiones Militares de 2006 operaba como una "suspensión inconstitucional" del recurso de hábeas corpus . ^{[ 65 ]} El juez Anthony Kennedy escribió en la opinión mayoritaria:

Las leyes y la Constitución están diseñadas para sobrevivir y permanecer vigentes en tiempos extraordinarios.

El Tribunal también dictaminó que los Tribunales de Revisión del Estatus de Combatiente eran "inadecuados". ^{[ 62 ]} Ruth Bader Ginsburg , Stephen Breyer , David Souter y John Paul Stevens se unieron a Kennedy en la mayoría.

El presidente del Tribunal Supremo, John Roberts , en su opinión disidente, llamó a los Tribunales de Revisión del Estatus de Combatiente: ^{[ 62 ]}

El conjunto de garantías procesales más generoso jamás otorgado a extranjeros detenidos por este país como combatientes enemigos.

Samuel Alito , Clarence Thomas y Antonin Scalia se unieron a Roberts en la disidencia. ^{[ 63 ]}

Vincent Warren , director ejecutivo del Centro de Derechos Constitucionales , la organización que inició la acción que desencadenó el fallo de la Corte Suprema, respondió: ^{[ 64 ]}

La Corte Suprema finalmente ha puesto fin a una de las injusticias más flagrantes de nuestra nación. Finalmente ha otorgado a los hombres detenidos en Guantánamo la justicia que tanto merecían. Al conceder el recurso de hábeas corpus, la Corte Suprema reconoce un principio jurídico establecido hace cientos de años y esencial para la jurisprudencia estadounidense desde la fundación de nuestra nación. Esta pesadilla de seis años es una lección sobre la fragilidad de nuestras garantías constitucionales en manos de un poder ejecutivo excesivamente celoso.

En enero y febrero de 2009, los nominados del presidente Barack Obama para Fiscal General y Procuradora General , Eric Holder y Elena Kagan , testificaron que estaban de acuerdo en que el gobierno de EE. UU. podía detener a combatientes de conformidad con las leyes de la guerra hasta el final del conflicto (esto elude la cuestión de decidir si el combatiente es un combatiente legítimo o ilegítimo y la necesidad de juzgarlo). Cuando el senador Lindsey Graham les preguntó : «Si nuestras agencias de inteligencia capturaran a alguien en Filipinas sospechoso de financiar a Al Qaeda a nivel mundial, ¿considerarían a esa persona parte del campo de batalla?», tanto Holder como Kagan respondieron afirmativamente. ^{[ 66 ] [ 67 ] [ 68 ]}

El 28 de octubre de 2009, el presidente Obama promulgó la Ley de Comisiones Militares de 2009 , que se incluyó en la Ley de Autorización de Defensa Nacional para el Año Fiscal 2010 ( Pub. L. 111–84 (texto) (PDF) , HR 2647 , 123 Stat. 2190 , promulgada el 28 de octubre de 2009 ). Si bien los críticos afirmaron que representa una mejora con respecto a las versiones anteriores de las comisiones militares aprobadas durante la administración Bush, aún no proporciona muchos de los elementos fundamentales de un juicio justo. ^{[ 69 ] [ 70 ]}