Contratación pública en los Estados Unidos

En el año fiscal 2019, el Gobierno Federal de EE. UU. gastó 597 mil millones de dólares en contratos. ^{[ 4 ]} La administración Obama estimó el gasto en más de 500 mil millones de dólares en 2008, el doble del nivel de gasto de 2001. ^{[ 5 ]} Otras estimaciones sugieren que el gasto fue de 442 mil millones de dólares en el año fiscal 2015 ^{[ 4 ]} y de 461 mil millones de dólares en 2016. ^{[ 6 ]} Los Informes de Adquisiciones Federales proporcionan datos contractuales que pueden utilizarse para análisis geográficos, de mercado y socioeconómicos, así como para medir y evaluar el impacto de las mejoras en la política y la gestión de adquisiciones. ^{[ 7 ]}

En el año fiscal 2010,Los cinco departamentos principales por dólares comprometidos fueron: ^{[ 8 ]}

• Departamento de Defensa (365.900 millones de dólares)
• Departamento de Energía (25.700 millones de dólares)
• Salud y Servicios Humanos (19.000 millones de dólares)
• Administración de Servicios Generales (17.600 millones de dólares)
• NASA (16.000 millones de dólares).

El informe de los 100 principales contratistas para el año fiscal 2022 ^{[ 9 ]} , publicado por la Administración de Servicios Generales, enumera contratos con un total combinado de 398.800 millones de dólares. Los cinco primeros son contratistas aeroespaciales , de defensa y médicos:

• Lockheed Martin (47.700 millones de dólares)
• Raytheon (26.900 millones de dólares)
• General Dynamics (24.700 millones de dólares)
• Pfizer (18.000 millones de dólares)
• Boeing (16.500 millones de dólares)

En el mismo período, los contratos con pequeñas empresas totalizaron 153.900 millones de dólares. ^{[ 10 ]}

Las partes privadas que celebran contratos entre sí (es decir, contratos comerciales) tienen mayor libertad para establecer una amplia gama de términos contractuales por mutuo acuerdo, en comparación con una parte privada que celebra un contrato con el Gobierno Federal. Cada parte privada representa sus propios intereses y puede obligarse de cualquier manera legal. Los contratos con el Gobierno Federal permiten la creación de términos contractuales por mutuo acuerdo de las partes, pero muchas áreas abordadas por el mutuo acuerdo en los contratos comerciales están reguladas por ley en la contratación federal y requieren legalmente el uso de disposiciones y cláusulas prescritas. En la contratación comercial, cuando una o ambas partes pueden estar representadas por agentes cuya autoridad está controlada por la ley de agencia, el agente generalmente solo puede celebrar un contrato con referencia a nociones aceptadas de razonabilidad comercial y quizás a algunas leyes específicas que sean aplicables. En la contratación con el Gobierno Federal, se requiere la autoridad regulatoria específica para que el agente del Gobierno celebre el contrato, y la facultad de negociación de dicho agente está estrictamente controlada por leyes y reglamentos que reflejan las decisiones de política nacional y las limitaciones prudenciales al derecho de los empleados federales a comprometer fondos federales. En cambio, en la contratación comercial, la ley permite que cada parte se base en la autoridad de la otra para celebrar un contrato vinculante en términos mutuamente acordados. Las agencias del poder ejecutivo celebran estos contratos y utilizan los fondos para cumplir con las misiones definidas por el Congreso. Cuando surgen disputas, los procesos administrativos internos de las agencias pueden resolverlas, o bien el contratista puede recurrir ante los tribunales.

El proceso de adquisiciones para las agencias del poder ejecutivo (a diferencia de los órganos legislativos o judiciales ) se rige principalmente por la Ley de Adquisiciones de las Fuerzas Armadas y la Ley de Servicios Administrativos y de Propiedad Federal . Para abordar las numerosas normas impuestas por el Congreso y los tribunales, se ha desarrollado un cuerpo de derecho administrativo a través del Reglamento Federal de Adquisiciones . Este reglamento de 53 partes define el proceso de adquisiciones, incluidos los programas de preferencia especial, e incluye el texto específico de muchas cláusulas que deben incluirse en los contratos gubernamentales. ^{[ 14 ]} La mayoría de las agencias también tienen cobertura regulatoria suplementaria contenida en lo que se conoce como Suplementos del FAR. Estos suplementos aparecen dentro de los volúmenes del Código de Regulaciones Federales (CFR) de las agencias respectivas. Por ejemplo, el Suplemento del FAR del Departamento de Defensa (DOD) se puede encontrar en 10 CFR.

Los contratos gubernamentales se rigen por el derecho común federal , un conjunto de normas distinto e independiente de las que rigen a la mayoría de las empresas: el Código Comercial Uniforme (UCC) y el derecho contractual general. El UCC se aplica a los contratos de compraventa de bienes y a los que otorgan garantías reales sobre bienes distintos de la tierra. El UCC es un conjunto de normas aprobadas por las legislaturas estatales de EE. UU. y, en general, es uniforme entre los estados. El derecho contractual general, que se aplica cuando el UCC no lo hace, se basa principalmente en el derecho común y también es similar en todos los estados, cuyos tribunales recurren a las decisiones de los demás cuando no existe jurisprudencia estatal.

Los contratos celebrados directamente entre el Gobierno y sus contratistas («contratos principales») se rigen por el derecho consuetudinario federal. Los contratos entre el contratista principal y sus subcontratistas se rigen por el derecho contractual de los respectivos estados. Las diferencias entre estos marcos jurídicos pueden ejercer presión sobre el contratista principal. ^{[ 15 ]}

La facultad de compra no es una de las facultades explícitamente enumeradas que le otorga la Sección 8 del Artículo Uno de la Constitución de los Estados Unidos , pero los tribunales consideraron que dicha facultad está implícita en la facultad constitucional de dictar leyes que sean necesarias y apropiadas para el ejercicio de sus facultades específicamente otorgadas, como las facultades de establecer oficinas de correos , rutas postales , bancos , un ejército , una armada o milicias.

Detrás de cualquier adquisición del gobierno federal existe una legislación que la autoriza y la financia. Estas leyes suelen estar contempladas en la legislación de autorización y asignación presupuestaria . Generalmente, esta legislación no afecta al proceso de adquisición en sí, aunque el proceso de asignación presupuestaria se ha utilizado para modificar las leyes de contratación pública, en particular con la Ley de Reforma de Adquisiciones Federales (FARA) y la Ley de Simplificación de Adquisiciones Federales (FASA). Otras leyes relevantes incluyen la Ley de Propiedad Federal y Servicios Administrativos de 1949 , la Ley de Contratación de las Fuerzas Armadas ( ASPA ) y la Ley de Antideficiencia . ^{[ 16 ]}

El proceso de adquisiciones está sujeto a leyes y reglamentos independientes del proceso de autorización y asignación de fondos. Estos reglamentos se incluyen en el Código de Reglamentos Federales (CFR), el compendio de reglamentos gubernamentales, como Título 48. ^{[ 26 ]} El Capítulo 1 del Título 48 se conoce comúnmente como el Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR). Los capítulos restantes del Título 48 son suplementos del FAR para agencias específicas.

El proceso para la promulgación de reglamentos, incluido el Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR, por sus siglas en inglés), comprende la publicación de las normas propuestas en el Registro Federal y la recepción de comentarios del público antes de su publicación. Los tribunales consideran que el FAR tiene fuerza de ley, y los funcionarios de contratación no tienen autoridad para apartarse de él. Se han publicado suplementos al FAR siguiendo el mismo proceso, y estos tienen la misma fuerza de ley.

El FAR y sus suplementos permiten una variación sustancial en la compra de materiales, desde clips hasta buques de guerra. El oficial de contratación y el contratista deben procurar alcanzar sus objetivos, a veces contradictorios, cumpliendo con los requisitos del reglamento. Como ocurre con cualquier documento complejo (en formato de libro, el Título 48 del CFR requiere varios estantes), el FAR y sus suplementos pueden interpretarse de manera diferente por distintas personas.

En virtud del Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC y también de algunos acuerdos de libre comercio , Estados Unidos se ha comprometido a garantizar que las contrataciones cubiertas por el ACP se abran a proveedores extranjeros "de manera coherente con... las obligaciones internacionales". ^{[ 27 ]} Algunos acuerdos permiten a los proveedores extranjeros acceder a los mercados de contratación pública y prevén derechos recíprocos para que los proveedores estadounidenses accedan a oportunidades de contratación con gobiernos extranjeros. La Orden Ejecutiva 13788 del presidente Donald Trump (18 de abril de 2017) dispuso una revisión de dichos acuerdos para determinar si alguno podría considerarse perjudicial para los intereses de Estados Unidos. ^{[ 28 ]} En lo que respecta a la contratación pública estatal, un ejemplo de apoyo al acceso al mercado de los proveedores extranjeros fue una mesa redonda sobre contratación pública y oportunidades comerciales celebrada en Carolina del Norte en noviembre de 2023, donde funcionarios de Carolina del Norte compartieron información sobre cómo las empresas británicas podrían participar en los procesos de contratación pública de Carolina del Norte. ^{[ 29 ]}

El artículo 40 USC 181(c) establece que "Al adquirir bienes muebles, cualquier agencia ejecutiva, bajo las reglamentaciones que prescriba el Administrador, sujetas a las reglamentaciones que este prescriba para la Política Federal de Contratación Pública de conformidad con la Ley de la Oficina de Política Federal de Contratación Pública, podrá intercambiar o vender artículos similares y podrá aplicar el descuento por intercambio o el producto de la venta en tales casos como pago total o parcial de los bienes adquiridos". La Ley de Propiedad Federal y Servicios Administrativos de 1949 otorga a las agencias autoridad general para vender bienes muebles federales y utilizar el producto para reemplazar bienes similares durante el mismo año fiscal o el siguiente, como en el caso de un automóvil usado . ^{[ 30 ]}

La Ley de Ingresos Diversos exige que los fondos recibidos por el Gobierno de los Estados Unidos se depositen en la cuenta de ingresos diversos del Tesoro de los Estados Unidos, a menos que el Congreso haya autorizado una exención específica. ^{[ 31 ]} La Ley de Ingresos Diversos impide que el Poder Ejecutivo se autofinancie, salvo autorización expresa del Congreso. Por lo tanto, el artículo 40 USC 181(c) es necesario para garantizar que un comando que esencialmente intercambia o vende artículos, frecuentemente equipos de tecnología de la información (TI), pueda conservar los ingresos del intercambio o la venta y aplicarlos a la adquisición de artículos de reemplazo.

Las adquisiciones realizadas por agencias militares presentan varios aspectos únicos en su proceso de adquisición en comparación con las adquisiciones realizadas por agencias no militares. El proceso general se rige por el Marco de Adquisición Adaptativa , que puede utilizarse para adquirir productos, servicios y software en cualquier ámbito, desde necesidades urgentes hasta adquisiciones de nivel intermedio o de gran capacidad. ^{[ 33 ]} Estas necesidades de adquisición se cubren mediante programas de adquisición, uno de los cuales es un Programa de Registro.

Programas oficiales

Un Programa de Registro es un programa de adquisición que constituye "un esfuerzo dirigido y financiado que proporciona un material, armamento, sistema de información o capacidad de servicio nuevo, mejorado o continuo en respuesta a una necesidad aprobada". Un Programa de Registro requiere cierta documentación (por ejemplo, Línea Base del Programa de Adquisición (APB), estrategias de adquisición, Informes de Adquisición Seleccionados (SAR), etc.) y se registra en el Programa de Defensa del Año Futuro (FYDP) o puede actualizarse a partir del FYDP del año anterior. Los contratistas gubernamentales principales licitan para obtener contratos que cumplan con estos Programas de Registro. El término "Programa de Registro" proviene de que estos programas se registran en el presupuesto como "registros de partidas presupuestarias", de ahí su nombre. ^{[ 37 ]} Sin embargo, no todos los programas de adquisición son Programas de Registro. Por ejemplo, los programas de adquisición realizados en base a "Necesidades Urgentes" no se consideran Programas de Registro, ya que carecen de parte de la documentación requerida. Dichos programas pueden convertirse en Programas de Registro posteriormente si se completa dicha documentación y el programa se adhiere al Sistema Conjunto de Integración y Desarrollo de Capacidades , entre otros requisitos. ^{[ 38 ]}

La hoja de ruta para el cumplimiento de un Programa de Registro se divide en cinco períodos: ^{[ 39 ]}

• Análisis de Soluciones de Materiales (MSA)
• Maduración Tecnológica y Reducción de Riesgos (TMRR)
• Desarrollo de Ingeniería y Fabricación (EMD)
• Producción y Despliegue (P&D): esto incluye el inicio de la Producción Inicial a Baja Escala (LRIP), las Pruebas y Evaluación Operativas (OT&E), la transición a la Producción a Alta Escala/Despliegue Completo y el logro de la Capacidad Operativa Inicial (IOC).
• Operaciones y mantenimiento (O&M): esto incluye el logro de la capacidad operativa plena (FOC) y continúa hasta el final de la vida útil y la eliminación del producto.

Los puntos clave de la hoja de ruta incluyen tres hitos importantes y cuatro puntos de decisión importantes .

Hitos: ^{[ 39 ]}

• Hito A: los requisitos típicos incluyen tener un borrador del Documento de Desarrollo de Capacidades (CDD), haber completado el estudio de Análisis de Alternativas , haber justificado la asequibilidad y la viabilidad del programa, haber identificado las tecnologías necesarias, haber establecido el alcance del programa, haber estimado el costo del programa, haber propuesto una estrategia de adquisición y haber desarrollado una estrategia de prueba para evaluar el producto/servicio adquirido.
• Hito B: permite que un programa entre en la fase de Desarrollo de Ingeniería y Fabricación. Incluye la aprobación de la Línea Base del Programa de Adquisición (APB).
• Hito C: permite que un programa adjudique contratos, inicie la fase de Producción y Despliegue, y entre en la Fase de Producción Inicial a Baja Tasa (LRIP).

Puntos de decisión: ^{[ 39 ]}

• Decisión de Desarrollo de Material (MDD): el "punto de entrada" en el proceso de adquisición de capacidades principales; requiere un Documento de Capacidades Iniciales (ICD) o equivalente, así como haber desarrollado la guía de estudio y el plan de estudio para un estudio de Análisis de Alternativas (AOA).
• Validación CDD: confirma los requisitos de capacidad que se buscan en el producto o servicio que se adquiere.
• Punto de decisión para la publicación de la RFP ( Solicitud de Propuesta ) de Desarrollo: garantiza que el programa de adquisición planificado sea asequible y realizable antes de publicar la RFP a la industria.
• Decisión de producción a plena capacidad/despliegue completo: permite que un programa comience la producción a plena capacidad de un producto o el despliegue completo del producto a las unidades.

Cada funcionario de contratación (OC) posee una autorización específica que establece las condiciones bajo las cuales está autorizado a participar en la contratación federal como agente del Gobierno. La autoridad del funcionario de contratación para contratar en nombre del Gobierno se establece en un documento público (un certificado de nombramiento, anteriormente denominado "autorización") que cualquier persona que trate con el funcionario de contratación puede consultar. El OC no tiene autoridad para actuar fuera de esta autorización ni para desviarse de las leyes y reglamentos que rigen los contratos del Gobierno Federal. Se presume que la parte privada que contrata conoce las limitaciones de la autoridad del OC, incluso si este las desconoce. Esto hace que la contratación con los Estados Unidos sea un proceso más estructurado y restringido que la contratación comercial.

Salvo que lo prohíba específicamente otra disposición legal, la facultad de un organismo para contratar recae en su titular, por ejemplo, el Secretario de la Fuerza Aérea o el Administrador de la Administración Nacional de Aeronáutica y del Espacio (NASA ). Los titulares de los organismos delegan su autoridad en los Oficiales de Contratación, quienes la ostentan en virtud de su cargo o deben ser designados de conformidad con los procedimientos establecidos en el Reglamento Federal de Adquisiciones. Solo los Oficiales de Contratación pueden firmar contratos gubernamentales en nombre del Gobierno. ^{[ 40 ]} Un Oficial de Contratación solo posee la autoridad delegada conforme a la ley y los procedimientos del organismo.

A diferencia de la contratación comercial, en el Gobierno no existe la doctrina de la autoridad aparente . Cualquier acción emprendida por un funcionario de contratación que exceda su autoridad delegada real no es vinculante para el Gobierno, incluso si tanto el funcionario como el contratista desean dicha acción y esta beneficia al Gobierno. Se presume que el contratista conoce el alcance de la autoridad del funcionario de contratación y no puede ampararse en ninguna acción de este cuando esta exceda su autoridad.

Los oficiales de contratación cuentan con la asistencia de los representantes de los oficiales de contratación (COR) y los representantes técnicos de los oficiales de contratación (COTR) en el desempeño de sus funciones, quienes generalmente no tienen la autoridad de un oficial de contratación.

Idealmente, el oficial de contratación y los departamentos internos/usuarios finales realizan un ejercicio de planificación antes de que comience la adquisición. La planificación de adquisiciones se describe en la Parte 7 del FAR, Planificación de Adquisiciones , y en los suplementos de la agencia al FAR, por ejemplo, el Suplemento del FAR de Defensa (DFARS) 207, Planificación de Adquisiciones, y la regulación suplementaria del Ejército de los EE. UU., AFARS Parte 7, Planificación de Adquisiciones. ^{[ 41 ]}

La planificación de adquisiciones suele depender de las circunstancias. Por ejemplo, durante la Segunda Guerra Mundial , la cantidad fue clave. Al igual que en la Guerra Civil , Estados Unidos logró la victoria en gran parte gracias a la base industrial de los estados del norte. Una guerra de desgaste requiere enormes cantidades de material, pero no necesariamente de gran calidad. Durante la Guerra Fría , la calidad fue fundamental. Si bien Estados Unidos no contaba con tanto equipo como su adversario, este podía ser más eficaz, eficiente o letal, y contrarrestar su ventaja numérica. Hoy en día, las fuerzas armadas necesitan equipo que funcione donde se necesita, sea confiable, de fácil mantenimiento , tenga una larga vida útil, sea ágil y versátil, y busque evitar decisiones que puedan generar debates políticos y partidismo.

Como parte del proceso de planificación de adquisiciones, el Gobierno debe considerar su poder de negociación. Muchos comandos de adquisiciones gubernamentales elaboran adquisiciones basándose únicamente en estrategias de adquisición improvisadas, dirigidas principalmente a evitar impugnaciones de ofertas. Por lo tanto, es necesario enfatizar la competencia y comprender la adquisición desde la perspectiva del contratista; los comandos de adquisiciones gubernamentales deben preguntarse qué se pretende lograr y si el programa realmente beneficia al Gobierno, especificando las necesidades de manera que se logre una competencia plena y abierta, e incluyendo requisitos restrictivos "solo en la medida en que sean necesarios para satisfacer las necesidades legítimas de la agencia". ^{[ 42 ]}

Cuando los funcionarios de contratación reconocen que los documentos de adquisición no han sido bien formulados o no son adecuados para garantizar una competencia justa e imparcial, tienen "amplia discreción" para tomar las medidas correctivas apropiadas. En algunos casos, la medida apropiada será retirar una solicitud y emitir una nueva enmendada. ^{[ 43 ]} En su decisión de revisión sobre un asunto planteado por Northrop Grumman Information Technology en 2011, la GAO señala que, al otorgar a las agencias "amplia discreción", las decisiones tomadas por las agencias adjudicadoras sobre la medida correctiva apropiada generalmente serán reconocidas, siempre que sean apropiadas para la preocupación que se aborda. Si se determina que no hay irregularidad en la decisión de adjudicación de la agencia o que cualquier irregularidad no ha sido perjudicial para las empresas que presentaron ofertas, es más probable que la GAO cuestione la medida correctiva. Si la medida correctiva tomada va más allá de las recomendaciones reales de la GAO, esto no impedirá por sí solo que la medida correctiva sea aceptada. ^{[ 44 ]}

Con frecuencia, las propuestas de los contratistas en respuesta a una Solicitud de Propuestas (RFP) incluyen una copia exacta del alcance del trabajo . La respuesta del oferente suele indicar su enfoque para la ejecución del trabajo, su enfoque para la gestión del programa o proyecto, y ejemplos de su desempeño anterior en proyectos de tamaño, alcance y complejidad similares.

Licitadores responsables y ofertas que respondan a sus necesidades.

Los proveedores potenciales que responden a las RFP pueden ser caracterizados como "responsables" y/o "receptivos". Un "licitador responsable" es aquel que está calificado o es capaz de cumplir con los requisitos establecidos por el gobierno en su solicitud de licitación o RFP. ^{[ 45 ]} Kate Manuel señala que el concepto de responsabilidad por parte de un licitador "ha sido la política del gobierno federal desde sus inicios". James F. Nagle , en su Historia de la Contratación Gubernamental , describe cómo Robert Morris adjudicó contratos al licitador calificado y responsable con el precio más bajo en la contratación para el Ejército de los Estados Unidos durante la Guerra de Independencia . ^{[ 46 ]}

Un "licitador que cumple con los requisitos" es aquel que presenta una "oferta que cumple con los requisitos", la cual, si el gobierno la acepta tal como se presenta, obligará al contratista a realizar exactamente lo que se solicita en la licitación. ^{[ 47 ]} FAR 14.301 establece:

Para ser considerada para la adjudicación, una oferta debe cumplir en todos los aspectos materiales con la invitación a licitar. Dicho cumplimiento permite a los licitadores estar en igualdad de condiciones y mantener la integridad del sistema de licitación sellada . ^{[ 48 ]} La Oficina de Responsabilidad Gubernamental (GAO) ha observado que "la capacidad de respuesta se determina en el momento de la apertura de las ofertas a partir del contenido de los documentos de la oferta", ^{[ 49 ]} y que "a menos que algo en el contenido de la oferta, o específicamente una parte de ella, limite, reduzca o modifique la obligación del licitador de cumplir de acuerdo con los términos de la solicitud, la oferta es capaz de responder". ^{[ 50 ]} Además, "el compromiso requerido con los términos de la invitación no tiene que hacerse de la manera exacta especificada en la solicitud; todo lo que es necesario es que el licitador, de alguna manera, se comprometa con los requisitos materiales de la solicitud". ^{[ 51 ]} En general, el hecho de que un licitador no incluya las representaciones y certificaciones estándar completas no hace que la oferta no sea capaz de responder porque no afecta las obligaciones materiales del licitador. ^{[ 52 ] [ 53 ]}

Evaluación

La evaluación penaliza las propuestas que contienen información genérica o superflua que no se relaciona directamente con los detalles de la solicitud, es decir, la necesidad del Gobierno, los factores de selección de proveedores y la declaración de trabajo o especificación de desempeño. La empresa proponente es responsable de garantizar que se presente una propuesta bien redactada con información suficiente organizada lógicamente para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la agencia y permitir una revisión significativa por parte de la misma: la agencia no está obligada a recopilar información para determinar el cumplimiento si esta no se le ha presentado de manera coherente. ^{[ 54 ]} Los gráficos y otras infografías pueden ayudar a una propuesta: por ejemplo, un gráfico de seis líneas con las credenciales más convincentes del personal clave del contratista, o incluir una foto de un guardia de seguridad uniformado en las páginas que describen los uniformes del contratista. Los redactores profesionales de propuestas suelen tener experiencia en diseño gráfico.

Una propuesta puede ser demasiado extensa, lo que lleva a la autoridad gubernamental encargada de la selección de proveedores a revisarla superficialmente. Es posible que el equipo gubernamental de selección de proveedores no desee dedicar mucho tiempo a la selección del proveedor para la adquisición. Asimismo, es posible que los proveedores incluyan demasiada información en las propuestas que no sea relevante para la adquisición, en particular información que no guarda relación con los criterios de selección de proveedores ni con la descripción del trabajo.

En el caso de adquisiciones sencillas, las autoridades gubernamentales encargadas de la selección de proveedores han respondido favorablemente a las propuestas que hacen hincapié en la experiencia con el requisito específico que el Gobierno busca cubrir, así como en la información sobre cómo un producto o servicio satisfará las necesidades del Gobierno, tal como se indica en los factores de selección de proveedores y en la descripción del trabajo.

Los contratistas también deben tener en cuenta si el precio es más importante que otros factores. Cuando el precio es más importante que otros factores, se seleccionará la propuesta técnicamente aceptable de menor precio (LPTA) en función de los factores de selección de proveedores y los requisitos del enunciado del trabajo. FAR 15.101-2(a) identifica a LPTA como "apropiada... cuando el gobierno 'espera' poder obtener el mejor valor al seleccionar la propuesta que sea técnicamente aceptable y ofrezca el precio evaluado más bajo". ^{[ 55 ]} Cuando la solicitud indica que el requisito es una adquisición de mejor valor, el contratista debe redactar su propuesta para enfatizar cómo su solución técnica propuesta cumplirá con todos y cada uno de los requisitos y factores de selección de proveedores.

Se pueden obtener precios de los licitadores con el fin de adjudicar el contrato al licitador con el precio más bajo. Sin embargo, el funcionario de contratación puede revisar la información de desempeño del licitador con la oferta más baja antes de determinar si es idóneo para obtener el contrato. Un caso de Ohio de 1999, revisado por el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito de los Estados Unidos, determinó que el licitador con la oferta más baja, Leo J. Brielmaier Co., no adquirió un "derecho de propiedad" sobre un contrato que creía haber ganado mediante su oferta más baja, y que la autoridad de vivienda estaba justificada al retener la adjudicación del contrato tras identificar problemas de desempeño anteriores. El tribunal dictaminó que un contratista adquiere un derecho de propiedad cuando se ha adjudicado un contrato o cuando un funcionario de contratación, al no adjudicar un contrato a un licitador, ha abusado de su discreción al determinar la adjudicación del contrato. ^{[ 56 ]}

Para adquisiciones más complejas, las autoridades de selección de proveedores estarán interesadas en cómo el contratista entregará los servicios o productos no relacionados con ellos. Por lo tanto, los planes de personal, la metodología de producción, la experiencia previa, las certificaciones ISO y otra información que demuestre que se han identificado y mitigado los riesgos para la adquisición gubernamental deben valorarse mejor que otras propuestas que no presenten dicha información. Sin embargo, es fundamental que la propuesta aborde, ante todo, el pliego de condiciones o las especificaciones técnicas y los factores de selección de proveedores de la solicitud.

Los contratistas también deben estar al tanto de las cláusulas contractuales que incluyen requisitos para estándares específicos que no se relacionan directamente con los entregables en cuestión, como los requisitos de reserva para pequeñas empresas o minorías, la Ley Davis-Bacon (que básicamente exige el uso de tarifas laborales sindicales locales), estándares contables específicos, certificaciones específicas, etc.

Diversos factores pueden afectar el proceso de contratación y las cláusulas contractuales que se utilizan en una adquisición federal, entre ellos:

• Costo: Existen varios umbrales de costo que desencadenan grados crecientes de complejidad en el proceso de adquisición. Estos umbrales incluyen el umbral de microcompra, el umbral de adquisición simplificada y el umbral de artículos comerciales. El umbral de microcompra, a partir de agosto de 2007, es generalmente de $3,000, con algunas excepciones. No se exigen requisitos de competencia o publicación para las microcompras; generalmente, la Tarjeta de Compra Comercial del Gobierno (GCPC) puede utilizarse para estas compras según la Parte 13 del FAR. De $3,000 a $100,000, las agencias pueden utilizar los Procedimientos de Adquisición Simplificados según la Parte 13 del FAR. Los acuerdos marco de compra, los acuerdos básicos de pedido u otros contratos pueden adjudicarse bajo procedimientos simplificados, que permiten solicitar suministros o servicios a un precio justo y razonable predeterminado. El umbral de adquisición simplificada puede incrementarse en situaciones especificadas en la Parte 13 del FAR, incluidas las operaciones de contingencia en el extranjero (por ejemplo, operaciones militares) y durante desastres nucleares, biológicos o radiológicos, hasta los límites descritos en la Parte 2 del FAR, Definiciones. Los procedimientos de adquisición simplificada de la Parte 13 del FAR pueden utilizarse hasta $5,000,000 ($11 millones en excepciones específicas) en el marco de un programa piloto en el que el Congreso continúa reautorizando la adquisición de artículos comerciales conforme a la Subparte 13.5 del FAR, Programa de Prueba para Ciertos Artículos Comerciales. Los artículos deben calificar como artículos comerciales según la definición de la Parte 2 del FAR y estar respaldados por estudios de mercado, tal como se especifica en la Parte 10 del FAR.
• Tipo de adquisición (FAR Parte 16, Tipos de Contratos): Existen dos tipos principales de contratos: precio fijo y reembolso de costos. Para decidir qué tipo utilizar, la identificación del riesgo por parte del Oficial Contratante es clave. Un requisito muy conocido, como el de artículos comerciales estándar (COTS) (que no requieren I+D y no presentan riesgos elevados), se adquiriría mejor mediante un contrato de precio fijo, en el que el precio es fijo e incluye el beneficio del contratista; todo el riesgo de sobrecoste se transfiere al contratista. Un requisito de mayor riesgo y menos conocido se adapta mejor a los contratos de reembolso de costos, en los que se reembolsan al contratista todos los gastos y se le paga una comisión adicional. En este caso, el riesgo de sobrecoste recae principalmente sobre el Gobierno.
• Patrones de compra: Si una agencia tiene una necesidad continua de un requisito durante un período prolongado, un mecanismo que permita realizar múltiples pedidos puede resultar ventajoso. Por ejemplo, se puede utilizar un acuerdo marco de compra (BPA) o un acuerdo básico de pedidos (BOA), como se describe en la Parte 13 del FAR, que permiten compras repetidas a precios justos y razonables predeterminados. Por encima del umbral de adquisición simplificada, se puede formalizar un contrato de entrega y cantidad indefinidas ( IDIQ ), como se describe en la Parte 16.5 del FAR.
• Disponibilidad de mecanismos contractuales existentes: Las agencias pueden utilizar acuerdos marco de compra (BPA) o acuerdos marco de adjudicación (BOA) existentes, siempre que su uso se encuentre dentro del alcance general del contrato. Por ejemplo, una agencia puede utilizar los Programas de Suministro Federales, tal como se describe en la Subparte 8.4 del FAR. Los programas ofrecidos por la Administración de Servicios Generales (GSA) proporcionan una serie de mecanismos contractuales prelicitados que permiten obtener bienes o servicios de inmediato sin pasar por todo el proceso de contratación. ^{[ 57 ]}
• Fuentes obligatorias: La Parte 8 del FAR (Reglamento Federal de Adquisiciones) trata sobre el uso obligatorio de ciertas fuentes para la adquisición de algunos tipos de suministros y servicios. Estas fuentes incluyen las Industrias Penitenciarias Federales , diversos proveedores que contratan a personas ciegas y discapacitadas, y los Programas Federales de Suministro. La mayoría de las agencias no pueden adquirir ciertos artículos, como los vehículos de pasajeros; todos los vehículos de pasajeros deben ser adquiridos por la GSA (Administración de Servicios Generales), a menos que se obtenga una exención. Esto se debe, en parte, a las restricciones del Congreso sobre el uso de fondos asignados para la compra de vehículos y a la autoridad especial que tiene la GSA como administradora del parque automotor del Gobierno Federal.
• Pequeñas empresas y cuestiones socioeconómicas: la contratación con pequeñas empresas y empresas afectadas por determinados factores socioeconómicos requiere un subconjunto muy complejo de la normativa gubernamental, que se describe en las Partes 19 y 26 del FAR (Reglamento Federal de Adquisiciones).
• En función de las circunstancias, suelen aplicarse otros requisitos a las adquisiciones. Estos pueden incluir los enumerados en la Parte 36 del FAR, Contratos de Construcción y de Arquitectos-Ingenieros; la Parte 41 del FAR, Adquisición de Servicios Públicos; y la Parte 37 del FAR, Contratación de Servicios. Salvo excepciones específicas, las adquisiciones cuyo coste supere el umbral de adquisición simplificada o la autorización especial prevista en la Subparte 13.5 del FAR deben realizarse mediante el procedimiento especificado en la Parte 14 del FAR, Licitación Sellada, o en la Parte 15 del FAR, Contratación por Negociación.
• Carga de trabajo de la oficina de contratación del gobierno y actividad solicitante. La selección del vehículo contractual (principalmente duración indefinida, cantidad indefinida (IDIQ) frente a contratos "C" independientes), investigación de mercado, competencia, uso de incentivos de desempeño (o no), uso del sistema de gestión del valor ganado (EVMS), duración del contrato, número de períodos de opciones, simplificación de la estrategia de selección de proveedores y factores de evaluación, falta de atención a detalles finos de adquisición, como con respecto a los derechos de datos técnicos, agrupación de requisitos contractuales en vehículos contractuales más grandes y otras decisiones que tienen un impacto directo en los resultados de la adquisición, incluido el costo, están frecuentemente impulsadas por la carga de trabajo de las actividades de contratación y solicitud. La agrupación de requisitos para reducir las acciones de contratación en particular reduce la carga de trabajo de contratación, pero necesariamente crea mayores riesgos y otros impactos indeseables, incluida la reducción de proveedores potenciales que realizan directamente el trabajo en cuestión (por lo tanto, aumenta la subcontratación y disminuye la experiencia específica con categorías particulares de trabajo por parte de contratistas principales). La agrupación excesiva también reduce la competencia al disminuir el número de proveedores dispuestos a asumir la responsabilidad como integrador principal en áreas que no están en su negocio principal. En algún momento, la agrupación de servicios reduce la base de proveedores a los llamados integradores principales, que realizan poco o ningún trabajo internamente.

Un plan de adquisición puede tener numerosos elementos, como se indica en FAR 7.105; dependiendo del costo estimado de la adquisición, estos elementos incluyen:

• Declaración de necesidades y antecedentes
• Condiciones aplicables
• Costo
• Costes del ciclo de vida, si procede
• Capacidad o rendimiento
• Requisitos de entrega o rendimiento
• Compensaciones: consecuencias esperadas de las compensaciones entre costo, capacidad y cronograma
• Diagrama de hitos que muestra los objetivos de adquisición
• Plan de acción
• Fuentes potenciales
• Plan de competencia: si se utilizó una competencia plena y abierta y, de no ser así, justificación y autorización para un procedimiento de fuente única.
• Procedimientos de selección de proveedores
• Consideraciones sobre la adquisición
• Información, equipos o servicios potencialmente proporcionados por el gobierno.
• Consideraciones de seguridad y/o protección de la fuerza
• Presupuesto y financiación
• Descripción del producto o servicio
• Consideraciones logísticas
• Consideraciones ambientales
• Problemas de administración de contratos
• Participantes en la elaboración del plan de adquisición (incluido el comité de selección de proveedores)

Durante la planificación de una adquisición, se deciden varios aspectos clave del proceso, entre ellos:

• El grado de competencia requerido según la Parte 6 del FAR, Requisitos de competencia (es decir, competencia plena y abierta, competencia plena y abierta después de la exclusión de fuentes, o "que no sea competencia plena y abierta", también llamada " adquisición de fuente única ")
• Requisitos de publicación para la adquisición (FAR Parte 5, Publicación de acciones contractuales)
• Preparación del SOW/PWS: un documento que especifica el "quién, qué, cuándo, dónde y cómo" del contrato; debe ser lo suficientemente específico para que el contratista pueda presupuestar adecuadamente el servicio y para que sea legalmente vinculante. Los resultados cuantificables deben estar claramente definidos.
• Cantidad y tipo de financiación necesarios para la adquisición propuesta
• Estructura del número de partida contractual (CLIN): generalmente se encuentra en la Sección B de un contrato emitido que se elabora según el Formato Uniforme de Contrato. ^{[ 58 ] [ 59 ]} El Anexo CLIN es lo que el oferente valora en su oferta/propuesta. A menudo es ventajoso elaborar un Anexo CLIN que coincida con el esquema de la declaración de trabajo. No estructurar correctamente el Anexo CLIN según el contenido de la declaración de trabajo puede impedir determinar cuánto se le debe pagar o penalizar a un contratista si surgen problemas de desempeño.
• Criterios de selección de proveedores (SSC): Los criterios de selección de proveedores "1) Representan las áreas clave de importancia y énfasis que deben considerarse en la decisión de selección de proveedores; y (2) Apoyan una comparación y discriminación significativas entre las propuestas competidoras." (FAR 15.304, Factores de evaluación y subfactores significativos).
• Estimación de costos del Gobierno independiente
• Investigación de mercado: La investigación de mercado es fundamental para las adquisiciones basadas en el conocimiento. La toma de decisiones informada y basada en la información requiere información completa para llevar a cabo adquisiciones exitosas. La Parte 10 del FAR, Investigación de Mercado, ofrece orientación sobre el proceso de investigación de mercado y su función en las adquisiciones federales. Una investigación de mercado eficaz ayuda al Gobierno a comprender la terminología del sector y los conceptos básicos del servicio o equipo deseado, a identificar posibles contratistas que puedan proporcionarlo y a determinar el alcance correcto del requisito para que se ajuste mejor a la base de proveedores. La falta de una investigación de mercado adecuada suele resultar en contratos que no cumplen con las expectativas del cliente.
• Riesgos de adquisición: Los riesgos en la contratación se dividen en tres categorías: riesgo de plazos, riesgo de desempeño y riesgo de costos. Es necesario identificar los riesgos de la adquisición, incluidas las experiencias negativas previas, y determinar las medidas de mitigación y la asignación de riesgos entre el Gobierno y el posible proveedor.
• Equipos, recursos, apoyo o información proporcionados por el gobierno: Con frecuencia, el gobierno debe proporcionar equipos, apoyo logístico, información y muchos otros elementos vitales para la ejecución de un contrato. Si la información proporcionada por el gobierno contiene información confidencial, se deben tomar medidas para evitar la violación de las regulaciones aplicables.

La declaración de trabajo (SOW, por sus siglas en inglés) es un documento formal que se presenta junto con la solicitud de propuesta (RFP, por sus siglas en inglés) a un proveedor y que define el trabajo a realizar, la ubicación del trabajo, el cronograma de entregables, los estándares de desempeño aplicables, cualquier requisito especial (por ejemplo, autorizaciones de seguridad, viajes y conocimientos especiales) y el período de ejecución. ^{[ 61 ]}

La selección de proveedores se refiere al proceso de evaluación de las propuestas o cotizaciones de los contratistas presentadas en respuesta a una solicitud de propuestas (RFP) o una solicitud de cotizaciones (RFQ) basada en la solicitud de contrato. La selección de proveedores se rige por la cláusula de instrucciones para los oferentes incluida en la solicitud de contrato (por ejemplo, FAR 52.212-2 con el texto específico que detalla los criterios de selección de proveedores, la ponderación, etc.).

Una vez que la entidad solicitante ha redactado su Declaración de Trabajo (SOW/PWS), definido el enfoque de selección de proveedores, seleccionado los factores y subfactores, determinado la ponderación de los factores que no son de costo/precio y comprendido las consecuencias de lo anterior, elabora un Plan de Selección de Proveedores (SSP). Un SSP proporciona instrucciones al comité de selección de proveedores sobre cómo evaluar cada propuesta. Los tribunales respetarán el criterio empresarial del comité de selección de proveedores, por lo que se deben incluir hechos que sirvan de base para la decisión; el comité no debe actuar de forma arbitraria ni carecer de información fidedigna para fundamentar sus conclusiones.

En definitiva, la evaluación de riesgos es el objetivo principal de un equipo de selección de proveedores. Esta evaluación se utiliza para determinar las debilidades, las debilidades significativas y las deficiencias, que se comunican a los oferentes no seleccionados. Establecer la conexión entre la evaluación de riesgos, los criterios y factores de selección de proveedores y las propuestas de los oferentes es la esencia de la selección de proveedores.

El proceso utilizado para la selección de proveedores puede seleccionarse de las Partes 13, Adquisición Simplificada , 14, Licitación Sellada o 15, Contratación por Negociación del FAR.

Los contratistas que compiten por un contrato gubernamental tienen la oportunidad de solicitar aclaraciones o modificaciones a la descripción del trabajo o a la solicitud de propuestas. Esta solicitud debe realizarse relativamente pronto en el proceso de adquisición, preferiblemente lo más cerca posible de la publicación de la solicitud de propuestas, la solicitud de cotización, la solicitud de propuestas u otra publicación. Con frecuencia, los funcionarios de contratación accederán a dichas aclaraciones si la solicitud del contratista está bien fundamentada.

Principios clave para la selección de proveedores:

• Dígales en qué se basará para otorgarlo (criterios de adjudicación) (dígaselo)
• Otórgalo en función de lo que dijiste que harías (haz lo que dijiste que harías).
• Documenta lo que hiciste. (Diles que hiciste lo que dijiste que harías desde el principio). Cuanto más documentes, mejor, siempre y cuando tenga sentido.
• Si se celebran reuniones, lea primero las impugnaciones de ofertas que se produjeron durante las reuniones para asegurarse de que entiende cómo hacerlo.
• La formulación de un rango competitivo, definido en FAR 15.306(c)(1) como el que comprende "todas las propuestas mejor calificadas", ^{[ 62 ]} una herramienta que puede permitir eliminar las propuestas no competitivas de una consideración posterior.

La FAR 15.209 establece que si el Gobierno tiene la intención de otorgar un contrato después de intercambiar propuestas con los oferentes tras la recepción de las mismas, debe proporcionar la debida notificación de la intención de "mantener conversaciones con los oferentes cuyas propuestas se hayan determinado dentro del rango competitivo" . ^{[ 63 ]} Deben seguirse los procedimientos de notificación de la sección 15.503(a) y los procedimientos de análisis posterior de las secciones 15.305(c)(4) a 15.306(c) de la FAR con respecto a las ofertas excluidas del rango competitivo. Si se utiliza un rango competitivo, los oficiales contratantes deben enviar notificaciones previas a la adjudicación a los oferentes excluidos. Una agencia que inicie conversaciones debe proporcionar "conversaciones significativas". ^{[ 64 ]}

Si se utiliza la Parte 15 del FAR, debe haber una evaluación de la propuesta según el FAR 15.305 que incluya una determinación de precio "justo y razonable" según el FAR 15.305(a)(1), una evaluación del desempeño anterior según el FAR 15.305(a)(2) y una evaluación técnica según el FAR 15.305(a)(3).

Para cada calificación de factor, identifique las principales fortalezas, incertidumbres y deficiencias de la propuesta de cada oferente y explique cómo dichas fortalezas, incertidumbres y deficiencias dieron lugar a esa calificación. Céntrese específicamente en los factores y subfactores mencionados explícitamente en la solicitud/instrucciones para los oferentes. No utilice criterios de selección de proveedores no especificados para elegir la oferta ganadora.

Analice los factores que hacen que un oferente sea mejor que otro según los criterios de selección. Sea lo más detallado y conciso posible en cuanto a los factores que permiten los resultados de la selección de fuentes. Si algo no fue un factor determinante, indíquelo y explique por qué. Si la fortaleza de dicho factor no influyó en la calificación del oferente, indíquelo también.

Analice adecuadamente el impacto del desempeño pasado en la decisión; recuerde, ¡ningún desempeño pasado se califica como NEUTRAL!

Quien redacte el documento de decisión sobre la selección de proveedores debe mostrar el proceso de razonamiento y las razones que justifican el análisis comparativo. Utilice una declaración de razonamiento/intención por parte de la autoridad de selección de proveedores (ASP). Por ejemplo: Seleccioné; Pensé; Determiní; Revisé; etc.

En la selección de proveedores no se pueden comparar las ofertas entre sí, sino únicamente con los criterios de adjudicación.

Dedica tiempo al resumen para que sea correcto, ya que es muy importante. Su objetivo es resumir de forma concisa los principales criterios que la SSA utiliza para tomar su decisión.

No centre la discusión en un solo oferente. El Documento de Decisión de Selección de Proveedores (SSDD) compara las evaluaciones del oferente seleccionado con las de los demás. Si hay un gran número de oferentes, la discusión detallada puede limitarse a los mejor calificados. Es necesario mencionar brevemente a los oferentes con calificaciones más bajas cuando no se ha establecido un rango competitivo.

No utilice calificaciones con argumentos contradictorios, como calificar un apartado como "poco detallado" con una calificación de "excelente". Analice detenidamente las calificaciones en relación con sus discusiones técnicas. Asegúrese de que sean coherentes (es decir, evite que una debilidad se mencione en la evaluación de una propuesta y no en otra).

No identifiques ni enumeres las debilidades sin antes analizarlas y explicar su importancia para el proceso de pensamiento.

No se debe interpretar una evaluación de confianza en el desempeño que sea neutral de manera favorable ni desfavorable. (No se debe descalificar a un oferente por tener una calificación neutral). Ningún desempeño anterior debe calificarse como neutral según la Parte 13 y la Subparte 15.3 del FAR.

Asegúrese de que, al documentar una decisión de adjudicación en el SSDD, los SSA se centren en las ventajas y desventajas subyacentes de las propuestas en lugar de simplemente en las calificaciones en sí mismas. ^{[ 65 ]}

Las regulaciones de la agencia frecuentemente brindan orientación sobre la selección de fuentes: véase, por ejemplo, AFARS 5115.308 Decisión de selección de fuentes:

Se debe elaborar un documento de decisión de selección de proveedores para cada proceso de selección, el cual debe reflejar la evaluación y decisión integral de la SSA. Este documento debe ser el único resumen que respalde la selección de la propuesta de mejor valor, de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos. Debe explicar claramente la decisión y documentar el razonamiento utilizado por la SSA para llegar a ella. El documento debe poder ser divulgado a la Oficina de Contabilidad General y a otras personas autorizadas a recibir información confidencial y de selección de proveedores. Al divulgar una copia a los oferentes o a cualquier persona no autorizada a recibir dicha información, el material censurado debe limitarse a la información confidencial y a aquella que deba mantenerse protegida como información de selección de proveedores.

Coherencia: lo que es malo para una propuesta es malo para todas; busque un comentario negativo, luego revise las propuestas de los demás licitadores y vea si el mismo problema existe en ellas y no se mencionó en la evaluación de esas propuestas. Lo que es bueno para una propuesta es bueno para todas las propuestas (véase más arriba).

Analice detenidamente las definiciones en las instrucciones dadas al comité de selección de proveedores; observe las palabras que contienen; comience con la peor definición, es decir, inaceptable, observe las palabras que contiene y luego vea si esas palabras aparecen en evaluaciones que tienen una calificación más alta que esa definición en las hojas de cálculo de calificación.

Compare el alcance del trabajo y los plazos de entrega de la solicitud (por ejemplo, RFP/RFQ) con el contenido de las propuestas, palabra por palabra, para comprobar si se han abordado todos los aspectos. Indique si falta algo para justificar las calificaciones más bajas; mencione todo lo que se aplica a cada criterio de adjudicación para destacar los comentarios positivos de las propuestas que le gusten; y luego demuestre que se han dicho más cosas buenas sobre las que le gustaron y menos sobre las que no.

Si se utiliza la Parte 13 del FAR, adquisición simplificada, el oficial de contratación puede seleccionar entre una variedad de procesos, incluyendo una Tarjeta de Compra del Gobierno (GPC) para compras por debajo del umbral de microcompras (consulte la sección de definición del FAR para conocer el valor actual (por ejemplo, en EE. UU., actualmente es de $2,500), el umbral de adquisición simplificada (consulte la sección de definición del FAR, actualmente hasta $150,000 dentro de EE. UU. con ciertas excepciones) o hasta $6.5 millones para artículos/servicios comerciales. Según la Parte 13 del FAR, los oficiales de contratación no están obligados a utilizar los procesos de la Parte 15 del FAR ni a seguir los requisitos de publicación de la Parte 5 del FAR; sin embargo, deben crear sus propios procesos.

Una actividad de contratación de fuente única se produce cuando se ofrece un contrato a uno o más proveedores conocidos en lugar de realizar una competencia abierta, y el contrato resultante se conoce como contrato de fuente única. La Parte 6 del FAR prohíbe específicamente la contratación de fuente única cuando se debe a la falta de planificación anticipada. Los contratos federales no competitivos o de fuente única se rigen principalmente por la Ley de Veracidad en las Negociaciones (TINA). ^{[ 66 ]} Promulgada en 1962, la ley exige a los contratistas que proporcionen datos certificados de costos o precios para contratos que superen ciertos umbrales. ^{[ 67 ]} Más recientemente, el umbral de cumplimiento se incrementó a 10 millones de dólares a principios de 2026 para ajustarse a la inflación y simplificar las adquisiciones más pequeñas. ^{[ 68 ]}

También existe un sobrecosto que se agrega al costo de una adquisición cuando un comprador quiere que un proveedor se apresure a ejecutar un contrato o que priorice su contrato sobre todo el demás trabajo que el contratista/proveedor esté ejecutando. Dado que una mala planificación de adquisiciones puede conducir a resultados de adquisiciones deficientes e injustificables, se recomienda una planificación anticipada. Por lo tanto, es fundamental comprender el tiempo y los recursos necesarios para planificar y ejecutar adecuadamente una adquisición federal: generalmente, la adquisición de requisitos de moderados a complejos requiere al menos 120 días. La adquisición de fuente única generalmente está disponible cuando el oficial contratante considera que solo un proveedor puede satisfacer las necesidades del gobierno. El FAR 6.3 se refiere a procedimientos "distintos de la competencia plena y abierta" y requiere la finalización de un documento de Justificación y Aprobación (J&A), ^{[ 69 ]} también llamado Justificación y Autorización, ^{[ 70 ] : 3} antes de comenzar las negociaciones de fuente única. ^{[ 71 ]}

Se debe emitir un aviso de intención de conformidad con FAR 5.201. ^{[ 72 ]} Otros proveedores que deseen impugnar la propuesta de fuente única deben presentar una declaración de capacidad oportuna para demostrar que el gobierno debería competir por la oportunidad. De no hacerlo, el posible proveedor no tendrá legitimación para impugnar la adjudicación del contrato. Un plazo breve para la recepción de las declaraciones de capacidad, como 5 o 6 días, puede ser razonable cuando los artículos están disponibles comercialmente. ^{[ 70 ] : 7–8}

Una métrica es una medición significativa que se realiza durante un período de tiempo y que comunica información vital sobre un proceso o actividad, lo que permite tomar decisiones basadas en datos.

Céntrese en los puntos débiles, en lugar de intentar medirlo todo de forma eficiente. En su lugar, seleccione las métricas clave para los procesos esenciales, aquellos que históricamente han presentado problemas crónicos o cuellos de botella, y realice un seguimiento de ellos.

• Características de una buena métrica:
  • Significativo para el cliente
  • Sencillo, comprensible, lógico y repetible.
  • Muestra una tendencia
  • Claramente definido
  • Datos cuya recopilación sea económica
  • Oportuno
  • Impulsa la acción adecuada (esta es la característica más importante de una buena métrica).
  • Muestra cómo se cumplen las metas y los objetivos de la organización a través de tareas y procesos.

Las tareas de administración de contratos pueden incluir:

• Pagos (pago puntual imprescindible): se utiliza con frecuencia el flujo de trabajo de área amplia (WAWF).
• modificaciones y ajustes, que normalmente se realizan mediante una cláusula de cambios.
• solicitudes de ajustes equitativos , que pueden procesarse según FAR 49.002(c)) (estas son esencialmente modificaciones según la cláusula de cambios contractuales aplicable, por ejemplo, la cláusula FAR 52.212-4)
• rescisiones por causa justificada o conveniencia ; para artículos comerciales, existe una cláusula de rescisión en la cláusula FAR 52.212-4.
• Gestión de impugnaciones de licitaciones, ratificaciones y reclamaciones contractuales.

El Manual de la DCMA contiene más información sobre la administración de contratos. ^{[ 73 ]}

Las Solicitudes de Ajustes Equitativos (REA, por sus siglas en inglés) son modificaciones del contrato que no se realizaron de manera formal o adecuada. Las REA suelen basarse en la cláusula de cambios . Generalmente ocurren cuando se agrega trabajo nuevo o se ordena un cambio en el trabajo actual, posiblemente por parte del oficial de contratación, sin la documentación requerida. Las circunstancias cambiantes y la equidad son posibles justificaciones para que un contratista solicite una REA. Los contratistas pueden solicitar daños y perjuicios por demora derivados de cambios contractuales en las REA.

La carga de la prueba del aumento de costos recae sobre el contratista. Existen normas especiales para determinar si el contratista tiene derecho a percibir ganancias adicionales a los costos reales incurridos, especialmente en el caso de equipos arrendados que se retrasaron debido a demoras por parte del Gobierno o a la falta de integración adecuada de otros contratistas por parte del Gobierno, lo que provocó interferencias en el trabajo de nuestro contratista. Existen precedentes que establecen que el Gobierno puede reducir las ganancias si el riesgo disminuyó como consecuencia del cambio.

Puede utilizar los procedimientos de liquidación en FAR Parte 49, según FAR 49.002(c), pero tenga en cuenta que esta sección está realmente escrita para rescisiones; debe adaptar los procedimientos de liquidación, probablemente para rescisiones por conveniencia, al REA.

El Gobierno debe asegurarse de que la modificación del contrato de la REA incluya una cláusula de liberación de reclamaciones (ROC, por sus siglas en inglés). Las regulaciones FAR/DFARS no incluyen un modelo de cláusula ROC. En el contexto de los artículos comerciales de la Parte 12 de las FAR, la cláusula de cambios requiere un acuerdo bilateral.

Un número considerable de casos federales tratan sobre las REA:

• "Es ley escrita que todo contrato con el Gobierno contiene una obligación implícita de que ninguna de las partes hará nada para impedir, obstaculizar o retrasar el cumplimiento." Sterling Millwrights, Inc. v. Estados Unidos, 26 Cl.Ct. 49, 67 (1992) (citando a Lewis-Nicholson, Inc. v. Estados Unidos, 213 Ct.Cl. 192, 550 F.2d 26, 32 (1977)).
• Cuando las acciones del Gobierno retrasan el desempeño del contratista y aumentan los costos, "el contratista tiene derecho a reclamar daños y perjuicios". (Lewis-Nicholson, 550 F.2d en 26).
• "Generalmente, se produce un cambio constructivo cuando el Gobierno, sin más, ordena expresa o implícitamente al contratista que realice un trabajo que no está especificado en los documentos del contrato." Lathan, 20 Cl.Ct. en 128 (citando a Chris Berg, Inc. v. United States, 197 Ct.Cl. 503, 525, 455 F.2d 1037, 1050 (1972)).
• Los contratistas pueden recuperar los costos excedentes a través de un ajuste equitativo, sin embargo, "recae sobre ellos la carga de probar la responsabilidad, la causalidad y el daño resultante". Ralph L. Jones, 33 Fed.Cl. en 331 (citando a Wunderlich Contracting Co. v. United States, 173 Ct.Cl. 180, 199, 351 F.2d 956 (1965); Electronic & Missile Facilities, Inc. v. United States, 189 Ct.Cl. 237, 253, 416 F.2d 1345 (1969)).
• El estándar para cumplir con esta carga es alto. Antes de que se otorgue un ajuste equitativo, los contratistas deben demostrar: (1) que el aumento de costos se debió a condiciones sustancialmente diferentes a las indicadas en los documentos contractuales y que dichas condiciones eran razonablemente imprevisibles con base en toda la información disponible para el contratista; y (2) que los cambios en los requisitos causaron el aumento de costos en cuestión. Johns-Manville Corp. v. United States, 12 Cl.Ct. 1, 33 (1987).
• Un contratista debe distinguir ante el tribunal aquellos retrasos de los que es responsable el Gobierno en contraposición a los suyos propios; el estándar del contratista para probar los daños no requiere "exactitud absoluta ni precisión matemática". Ralph L. Jones, 33 Fed.Cl. en 336 (citando Electronic & Missile, 189 Ct.Cl. en 257).
• El tribunal "solo necesita pruebas suficientes para hacer una estimación justa y razonable". Ibíd. (citando a Miller Elevator, 30 Fed.Cl. en 702; Electronic & Missile, 189 Ct.Cl. en 257).

Existen dos tipos de determinación del alcance en los contratos. Una se refiere al alcance del contrato original, es decir, si debemos pagar algo por esta modificación. La segunda se refiere a si la modificación o el cambio se encuentra dentro del alcance de la licitación original. El primer problema surge cuando un contratista exige más dinero (por ejemplo, en una reclamación de CDA o REA); el segundo problema surge cuando el Gobierno desea modificar el contrato y el contratista está de acuerdo, pero otro contratista se opone a que no se haya vuelto a licitar el contrato.

Las modificaciones se rigen por la cláusula de cambios del contrato. Sin embargo, primero debe determinarse el alcance competitivo para establecer si se producirá una infracción de la Ley de Competencia en la Contratación (CICA). Como cuestión secundaria, debe evaluarse si la modificación resulta ventajosa, ya que cualquier modificación implica, por definición, una adjudicación directa al contratista actual. Por lo tanto, no existe competencia de precios para la modificación. Si la adquisición se realizó conforme a la Parte 12 del FAR (Artículos Comerciales), el Gobierno no puede exigir información sobre costos y precios al contratista para evaluar si este está abusando del Gobierno con cargos inflados o excesivos.

Con respecto a las determinaciones del alcance competitivo, la GAO en American Air Filter Co., 57 Comp. Gen 567 (B-188408), 78–1, párrafo 443, pág. 573, declaró:

En nuestra opinión, el impacto de cualquier modificación debe determinarse examinando si la alteración se encuentra dentro del alcance del concurso que se llevó a cabo inicialmente. Por lo general, una modificación se encuentra dentro del alcance de la contratación siempre que sea de una naturaleza que los posibles oferentes hubieran previsto razonablemente según la cláusula de cambios.

Para determinar qué habrían esperado razonablemente los posibles licitadores, conviene considerar el formato de contratación utilizado, el historial de la contratación actual y de contrataciones anteriores relacionadas, así como la naturaleza de los suministros o servicios solicitados. Diversos factores pueden ser relevantes, entre ellos: si el requisito era apropiado inicialmente para una contratación pública o negociada; si se busca un producto estándar disponible en el mercado o similar; o si, por ejemplo, el contrato es de investigación y desarrollo, lo que sugiere que podrían esperarse cambios importantes, dado que los requisitos del Gobierno son, en el mejor de los casos, indefinidos.

La GAO emitió una decisión el 31 de enero de 2006 en DOR Biodefense Inc. y Emergent BioSolutions, B-296358.3 y B-296358.4, sobre si una modificación se encuentra dentro del alcance de la competencia original según la Ley de Competencia en la Contratación (CICA). Las modificaciones fuera del alcance de la competencia original deben ser objeto de competencia o justificarse como acciones de fuente única. El análisis del alcance no es mecánico, sino que requiere una evaluación integrada de múltiples factores, incluyendo el tipo de contrato, la especificación o declaración de trabajo, el costo y el período de ejecución. Si la modificación requiere competencia también depende de si la solicitud original informó adecuadamente a los oferentes sobre el potencial de ese tipo de cambio y, por lo tanto, si la modificación habría cambiado el campo de competencia. En Biodefense, el Ejército emitió un contrato de cantidad indefinida de adjudicación única por diez años para el desarrollo y la certificación de vacunas para la defensa biológica. La modificación impugnada fue el ejercicio de una CLIN opcional para el desarrollo de un tipo de vacuna no expresamente enumerada en la opción de la solicitud, que extendió el período de ejecución de la opción en 8 años con un aumento significativo en el costo. La GAO determinó que esta modificación, no obstante, se encontraba dentro del alcance general de la licitación original, basándose en el amplio propósito de desarrollo del contrato y en la notificación expresa a los licitadores de que se podrían agregar tipos de vacunas adicionales después de la adjudicación y que los cambios en la normativa podrían afectar el plazo de ejecución y los costos. El análisis de las medidas adoptadas por el Ejército en la licitación original para notificar a los competidores sobre la posibilidad de modificaciones posteriores a la adjudicación ofrece valiosas lecciones prácticas.

Es comprensible que los contratistas se molesten bastante cuando se cancela un contrato adjudicado antes de que pueda comenzar su ejecución. Existe cierta autoridad para que un contratista recupere los costos de preparación de la oferta en circunstancias muy limitadas. Antes de que se adjudiquen los contratos, una agencia solo necesita establecer una base razonable para respaldar una decisión de cancelar una RFQ: en este sentido, siempre que haya una base razonable para hacerlo, una agencia puede cancelar una RFQ sin importar cuándo surja la información que precipita la cancelación, incluso si no es hasta que se hayan presentado y evaluado las cotizaciones. ^{[ 74 ]} Está bien establecido que la falta de fondos de una agencia para una adquisición proporciona una base razonable para la cancelación, ya que las agencias no pueden adjudicar contratos que excedan los fondos disponibles. ^{[ 75 ]} Se presume que las autoridades de adquisiciones actúan de buena fe : para que la GAO concluya lo contrario, el expediente debe mostrar que los funcionarios de adquisiciones tenían la intención de perjudicar al reclamante, ^{[ 76 ]} y la mera inferencia de mala fe por parte del reclamante es insuficiente.

El Gobierno puede rescindir un contrato por causa justificada (artículos comerciales), por incumplimiento (T4D) o por conveniencia (T4C). Las rescisiones de contratos de artículos comerciales (FAR Parte 12) se rigen por FAR 52.212-4(l) y (m), no por las cláusulas T4C o T4D de FAR 52.249-x. FAR Parte 49 prescribe las cláusulas T4D y T4C en FAR Parte 52 para contratos relacionados con artículos no comerciales (FAR Parte 12). En particular, T4D está cubierta por la Subparte 49.4 de FAR, Rescisiones por Incumplimiento. T4C está cubierta por varias secciones de FAR Parte 49.

La rescisión por incumplimiento de contrato puede realizarse de diversas maneras; sin embargo, un método consiste en comenzar con el entregable REAL del contrato, no con el que el cliente creía tener. Realice un seguimiento minucioso del desempeño real del contratista en comparación con el lenguaje específico del contrato. Si el Gobierno ha realizado cambios verbales sin pasar por el oficial de contratación (lo cual nunca debería ocurrir), ¿existe algún documento que indique que el contratista dio su consentimiento a dichos cambios? ¿Por escrito? Por ejemplo, la cláusula DFARS 252.212-4, que trata sobre modificaciones, establece que se requiere el consentimiento mutuo para todas las modificaciones. En esta revisión, utilice el lenguaje del contrato y luego verifique si cuenta con evidencia suficiente del Gobierno que documente el desempeño real. Pregunte si el COR del Gobierno ha firmado algún informe de recepción, por ejemplo, el Formulario DD 250, aceptando el desempeño (para que puedan recibir el pago). ¿Existe algún registro que demuestre que el Gobierno notificó al contratista sobre su incumplimiento o entregas no conformes?

La Parte 49 del FAR debe consultarse para obtener información sobre rescisiones, incluyendo avisos para subsanar incumplimientos y notificaciones para que el solicitante justifique su decisión. Cuanto más se esfuerce el Gobierno por brindar al contratista oportunidades para subsanar su incumplimiento, más reforzará su argumento de que el método T4D es apropiado.

Los distintos tribunales que revisan los T4D tienen un alto estándar de revisión para estos, por lo que el Gobierno debe asegurarse de que el T4D esté bien fundamentado y de que el Gobierno haya tenido poca o ninguna participación en el desempeño no conforme del contratista, así como garantizar que exista un entregable claramente definido, varias oportunidades para subsanar el incumplimiento y que no haya constancia en el expediente de que el Gobierno haya omitido alguna condición previa para el desempeño, haya interferido en el cumplimiento del contrato o no haya proporcionado la cooperación/apoyo requerido. (Por ejemplo, la falta de escoltas de seguridad o de acceso a un lugar de trabajo, lo que provoca retrasos en el desempeño del contratista).

La clave de los contratos de transferencia de tecnología (T4D) reside en que son la única forma en que una agencia gubernamental puede utilizar fondos asignados para un solo año del año anterior, como los de operación y mantenimiento (O&M) o diversos tipos de fondos de adquisición, para la recompra del artículo en cuestión. Por consiguiente, es fundamental que la agencia gestione correctamente la adquisición desde el principio, ya que las declaraciones de trabajo deficientes y una mala administración de contratos impiden que el gobierno pueda recurrir a los contratos de transferencia de tecnología y, por lo tanto, conservar los fondos del año anterior para contratar a un nuevo contratista.

La Agencia de Gestión de Contratos de Defensa (DCMA) tiene un Manual de Terminaciones ^{[ 77 ]} que es muy útil para tratar las rescisiones por cuestiones de conveniencia.

Un enfoque para analizar la adquisición gubernamental de sistemas de gran tamaño, como los sistemas de armas, es utilizar el análisis de opciones reales . ^{[ 78 ] [ 79 ]} Dichas adquisiciones pueden realizarse en lotes anuales únicos ("adquisiciones de un año" o SYP), o, con la aprobación del Congreso, mediante contratos de adquisición plurianuales (MYP). Los contratos plurianuales generalmente reducen el riesgo para el contratista y, por lo tanto, el precio unitario pagado por el Gobierno. Una forma de ver esta situación es que un contrato plurianual contiene una opción real para que el contratista evite la incertidumbre asociada con una secuencia de negociaciones de contratos de un año (análogo a una opción de venta ). El análisis de opciones reales puede proporcionar una estimación del valor para el contratista de transferir el riesgo de ingresos al Gobierno en función del tamaño del contrato y la volatilidad de su valor, incluso si la opción no se negocia activamente. El precio negociado también está influenciado por las actitudes hacia el riesgo de las partes negociadoras.