Derecho de la competencia de la Unión Europea

Dado que la lógica de la competencia es más apropiada para la empresa privada, el núcleo de la normativa de competencia de la UE se centra en las empresas con ánimo de lucro. Dicho esto, la regulación necesariamente se extiende más allá y, en el TFUE , tanto el artículo 101 como el 102 utilizan el concepto ambiguo de «empresa» para delimitar el alcance del derecho de la competencia. Este término inglés, que es esencialmente una traducción literal del término alemán «Unternehmen», fue objeto de debate en el caso Höfner y Elser contra Macrotron GmbH . ^{[ 11 ]} El Tribunal de Justicia de la Unión Europea definió «empresa» como cualquier persona (física o jurídica) «dedicada a una actividad económica», lo que potencialmente incluía a las empresas estatales en los casos en que realizaban actividades económicas como una empresa privada. Esto incluía a una agencia de empleo estatal, que intentaba obtener beneficios pero no estaba en condiciones de satisfacer la demanda. Por el contrario, en el caso FENIN contra la Comisión , se afirmó que los servicios públicos gestionados sobre la base de la «solidaridad» con un «fines sociales» quedaban fuera del ámbito de aplicación del derecho de la competencia. ^{[ 12 ]} Los trabajadores autónomos, que realizan negocios por cuenta propia, serán clasificados como empresas, pero los empleados quedan totalmente excluidos. Siguiendo el mismo principio establecido por la Ley Clayton de 1914 de los Estados Unidos , son por su propia naturaleza lo opuesto al ejercicio independiente de una actividad económica o comercial. ^{[ 13 ]} Esto significa que los sindicatos no pueden considerarse sujetos al derecho de la competencia, porque su objetivo principal es remediar la desigualdad de poder de negociación que existe al tratar con empleadores que generalmente están organizados en forma corporativa.

• FNV Kunsten Informatie en Media contra Staat der Nederlanden (2014) C-413/13
• Viho Europe BV contra Comisión (1996) C-73/95 P [1996] ECR I-5457
• Société Technique Miniere contra Maschinenbau Ulm GmbH [1996] Rec. p. 234
• Javico International y Javico AG contra Yves Saint Laurent Parfums SA [1998] Rec. p. I-1983
• Wouters contra Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (2002) C-309/99, [2002] Rec. p. I-1577
• Meca-Medina y Majcen/Comisión [2006] Rec. p. I-6991, C 519/04 P

Según el artículo 102 del TFUE, la Comisión Europea tiene potestad para regular el comportamiento de las grandes empresas que, a su juicio, abusan de su posición dominante o poder de mercado , así como para impedir que otras empresas adquieran la posición dentro de la estructura del mercado que les permite comportarse de forma abusiva. Las fusiones con dimensión comunitaria se rigen por el Reglamento (CE) n.º 139/2004 sobre fusiones, mientras que todas las concentraciones entre empresas están sujetas a la aprobación de la Comisión Europea . 

Según la legislación sobre competencia, una verdadera fusión se produce cuando dos entidades separadas se fusionan para formar una entidad completamente nueva, o cuando una entidad adquiere la totalidad o la mayoría de las acciones de otra entidad y logra controlarla. ^{[ 14 ]} Ejemplos notables podrían ser la fusión de Ciba-Geigy y Sandoz para formar Novartis, ^{[ 15 ]} así como la fusión de Dow Chemical y DuPont para formar DowDuPont. ^{[ 16 ]}

Las fusiones pueden darse de diversas formas. Por ejemplo, una fusión horizontal se produce entre dos competidores del mismo producto y mercado geográfico, y en el mismo nivel de producción. Una fusión vertical se da entre empresas que operan en diferentes niveles del mercado. Una fusión conglomerada es la fusión entre dos empresas estratégicamente no relacionadas. ^{[ 17 ]}

Según el Reglamento de la UE original, de acuerdo con el artículo 2(3), para que una fusión se declare compatible con el mercado común, no debe crear ni reforzar una posición dominante que pueda afectar a la competencia, ^{[ 18 ]} por lo que la disposición central del Derecho de la UE pregunta si una concentración, de llevarse a cabo, "impediría significativamente la competencia efectiva…". ^{[ 19 ]} Según el artículo 3(1), una concentración significa un "cambio de control duradero que resulta de (a) la fusión de dos o más empresas previamente independientes… (b) la adquisición…si el control directo o indirecto de la totalidad o partes de una o más empresas". ^{[ 20 ]} En el Reglamento de la UE original, la posición dominante desempeñó un papel clave para decidir si se había infringido el Derecho de la competencia. ^{[ 21 ]} Sin embargo, en el caso Francia contra la Comisión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que el Reglamento de la UE también se aplica a la posición dominante colectiva, y fue allí donde se estableció el concepto de posición dominante colectiva. ^{[ 22 ]}

Según Genccor Ltd v. Commission, ^{[ 23 ]} el Tribunal de Primera Instancia declaró que el objetivo del control de fusiones es «…evitar el establecimiento de estructuras de mercado que puedan crear o fortalecer una posición dominante y no requiere controlar directamente los posibles abusos de posición dominante». Esto significa que el propósito de la supervisión de la concentración económica por parte de los Estados es prevenir los abusos de posición dominante por parte de las empresas. La regulación de fusiones y adquisiciones tiene como objetivo prevenir este problema, antes de la creación de una empresa dominante mediante fusiones y/o adquisiciones.

En los últimos años, las fusiones han aumentado en complejidad, tamaño y alcance geográfico, ^{[ 24 ]} como se observa en la fusión entre Pfizer y Warner-Lambert. ^{[ 25 ]} Según el Reglamento de Fusiones n.º 139/2004, ^{[ 26 ]} para que se apliquen estos reglamentos, una fusión debe tener una «dimensión comunitaria», lo que significa que debe tener un impacto notable dentro de la UE, por lo que las empresas en cuestión deben tener cierto grado de actividad comercial dentro del mercado común de la UE. ^{[ 27 ]} Sin embargo, en el caso Genccor Ltd contra la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia (ahora Tribunal General ) declaró que no importa dónde tenga lugar la fusión, siempre que tenga un impacto dentro de la comunidad, se aplicarán los reglamentos.

A través de "vínculos económicos", ^{[ 28 ]} un nuevo mercado puede volverse más propicio para la colusión . Un mercado transparente tiene una estructura más concentrada, lo que significa que las empresas pueden coordinar su comportamiento con relativa facilidad, pueden desplegar elementos disuasorios y protegerse de una reacción de sus competidores y consumidores. ^{[ 29 ]} Se debe considerar la entrada de nuevas empresas al mercado y cualquier barrera que puedan encontrar. ^{[ 30 ]} En Airtours plc v. Commission, aunque la decisión de la comisión fue anulada por el CFI , el caso planteó incertidumbres, ya que identifica una brecha de oligopolio no colusivo en EUMR.

Debido a la incertidumbre generada por la decisión en el caso Airtours contra la Comisión, se sugiere que un enfoque alternativo al problema planteado en el caso sería preguntarse si la fusión en cuestión "reduciría sustancialmente la competencia" (SLC). ^{[ 31 ]} Según el artículo de Roller De La Mano, la nueva prueba no insiste en que la posición dominante sea necesaria o suficiente, argumentando que, bajo la ley anterior, existía una aplicación insuficiente, y una fusión puede tener un efecto anticompetitivo grave incluso sin posición dominante. ^{[ 32 ]}

Sin embargo, existen ciertas exenciones en virtud del artículo 2 del Reglamento de la UE sobre competencia, en las que se pueden sancionar las conductas anticompetitivas en nombre del «progreso técnico y económico» ^{[ 33 ]} , así como la defensa de la «empresa en quiebra» ^{[ 34 ]} . Si bien la Comisión Europea se preocupa menos por las fusiones verticales, sí se ha interesado por los efectos de las fusiones de conglomerados ^{[ 35 ] .}

El artículo 102 tiene por objeto impedir que las empresas que tienen una posición dominante en el mercado abusen de esa posición en detrimento de los consumidores. Dispone que,

"Queda prohibido cualquier abuso de posición dominante por parte de una o varias empresas dentro del mercado común o en una parte sustancial del mismo, por ser incompatible con el mercado común en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros."

Esto puede significar

(a) imponer directa o indirectamente precios de compra o venta injustos u otras condiciones comerciales injustas;

b) limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar condiciones diferentes a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en una situación de desventaja competitiva;

d) condicionar la celebración de contratos a la aceptación por las demás partes de obligaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no guardan relación alguna con el objeto de dichos contratos.

La disposición tiene por objeto proteger la competencia y promover el bienestar del consumidor impidiendo que las empresas abusen de posiciones dominantes en el mercado. Este objetivo ha sido destacado en numerosas ocasiones por las instituciones y funcionarios de la UE; por ejemplo, así se afirmó durante la sentencia en el caso Deutsche Telekom contra la Comisión ^{[ 36 ]} , mientras que la entonces comisaria de Competencia, Neelie Kroes , también especificó en 2005 que: «En primer lugar, lo que se debe proteger es la competencia, no a los competidores. En segundo lugar, en última instancia, el objetivo es evitar el perjuicio al consumidor» ^{[ 37 ] .}

Además, la Comisión Europea publicó su Guía sobre las prioridades de aplicación del artículo [102] , ^{[ 38 ]} que detalla los objetivos del organismo al aplicar el artículo 102, reiterando que el objetivo final es la protección del proceso competitivo y los beneficios para el consumidor que de él se derivan. ^{[ 38 ] : Párrs. [5-6]} Esta Guía fue modificada en 2023, cuando la Comisión Europea anunció su intención de adoptar Directrices sobre abusos de exclusión en virtud del artículo 102 TFUE en 2025. Cuando se adopten las Directrices, la Comisión Europea retirará la Guía sobre las prioridades de aplicación. ^{[ 39 ]}

No obstante los objetivos antes mencionados, el artículo 102 es bastante controvertido y ha sido objeto de un intenso escrutinio. ^{[ 40 ]} Esto se debe en gran medida a que la disposición se aplica únicamente cuando existe dominio; es decir, una empresa que no ostenta una posición dominante en el mercado podría legítimamente llevar a cabo prácticas competitivas —como la venta conjunta— que, de otro modo, constituirían un abuso si las cometiera una empresa dominante. Esto no implica que sea ilegal que una empresa ostente una posición dominante; más bien, es el abuso de dicha posición lo que preocupa al artículo 102, como se afirmó en Michelin contra la Comisión ^{[ 41 ],} una empresa dominante tiene una «responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia no distorsionada». ^{[ 41 ] : [57]}

Al aplicar el artículo 102, la Comisión debe considerar dos puntos. En primer lugar, es necesario demostrar que una empresa ostenta una posición dominante en el mercado pertinente y, en segundo lugar, debe haber un análisis de la conducta de la empresa para determinar si es abusiva. Determinar la posición dominante suele ser una cuestión de si una empresa se comporta "en una medida apreciable de forma independiente de sus competidores, clientes y, en última instancia, de su consumidor". ^{[ 42 ]} Conforme al Derecho de la UE, las cuotas de mercado muy elevadas generan una presunción de que una empresa es dominante, ^{[ 43 ]} que puede ser refutada. ^{[ 44 ]} Si una empresa tiene una posición dominante, porque tiene una cuota de mercado superior al 39,7 %, ^{[ 45 ]} entonces existe "una responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia en el mercado común" ^{[ 46 ]} Al igual que con la conducta colusoria, las cuotas de mercado se determinan en función del mercado particular en el que se vende la empresa y el producto en cuestión.

En lo que respecta al abuso, es posible identificar tres formas diferentes que la Comisión Europea y los tribunales han reconocido. ^{[ 47 ]} En primer lugar, están los abusos de explotación , en los que una empresa dominante abusa de su posición en el mercado para explotar a los consumidores, por ejemplo, reduciendo la producción y aumentando el precio de sus bienes o servicios. ^{[ 48 ]} En segundo lugar, están los abusos de exclusión , que implican un comportamiento de una empresa dominante que tiene como objetivo, o tiene el efecto de, impedir el desarrollo de la competencia excluyendo a los competidores. ^{[ 49 ]} Finalmente, existe una posible tercera categoría de abuso del mercado único , que se refiere a comportamientos que son perjudiciales para los principios del mercado único en general, como la obstrucción de las importaciones paralelas o la limitación de la competencia intramarca. ^{[ 50 ]}

Aunque no existe una demarcación rígida entre estos tres tipos, el artículo 102 se ha aplicado con mayor frecuencia a formas de conducta que se engloban bajo el epígrafe de abuso excluyente. Generalmente, esto se debe a que los abusos explotadores se perciben como menos perjudiciales que los abusos excluyentes, ya que los primeros pueden ser remediados fácilmente por los competidores siempre que no existan barreras de entrada al mercado, mientras que los segundos requieren una intervención más autoritaria. ^{[ 51 ]} De hecho, la Guía de la comisión reconoce explícitamente la distinción entre los diferentes tipos de conducta abusiva y establece que la Guía se limita a ejemplos de abuso excluyente. ^{[ 52 ]} Por consiguiente, gran parte de la jurisprudencia del artículo 102 se refiere a conductas que pueden clasificarse como excluyentes.

El artículo no contiene una definición explícita de lo que constituye una conducta abusiva y los tribunales han dejado claro que los tipos de conducta abusiva en los que puede incurrir una empresa dominante no están cerrados. ^{[ 53 ]} Sin embargo, es posible discernir un significado general del término a partir de la jurisprudencia de los tribunales de la UE. En Hoffman-La Roche , se especificó que las empresas dominantes deben abstenerse de «métodos distintos de los que condicionan la competencia normal». ^{[ 54 ] : Pár [91]} Esta noción de competencia «normal» se ha desarrollado en la idea de «competencia por méritos», ^{[ 36 ]} que establece que las prácticas competitivas que conducen a la marginación de competidores ineficientes serán permisibles siempre que estén dentro del ámbito del comportamiento competitivo normal, o por méritos. ^{[ 55 ]} La Comisión proporciona ejemplos de comportamiento competitivo normal, positivo, como ofrecer precios más bajos, productos de mejor calidad y una mayor variedad de bienes y servicios nuevos y mejorados. ^{[ 56 ]} De esto se puede inferir que el comportamiento anormal —o que no se ajusta a los méritos— y que por lo tanto constituye un abuso, incluye infracciones como la reducción de márgenes, la negativa a suministrar y el engaño a las autoridades de patentes. ^{[ 57 ]}

Algunos ejemplos de los tipos de conducta que los tribunales de la UE consideran que constituyen abuso incluyen:

• acuerdos de exclusividad, ^{[ 58 ]} por los cuales se exige a un cliente que compre la totalidad o la mayor parte de un tipo particular de bien o servicio a un proveedor dominante y se le impide comprar a otros.
• Concesión de descuentos por exclusividad, ^{[ 59 ]} supuestos esquemas de fidelización que son equivalentes en efecto a acuerdos de trato exclusivo.
• Vincular un producto a la venta de otro, ^{[ 60 ]} restringiendo así la elección del consumidor .
• El empaquetado, similar al agrupamiento, ^{[ 61 ]} mediante el cual un proveedor solo suministrará sus productos en un paquete con uno o más productos.
• Reducción de márgenes: ^{[ 36 ]} prácticas verticales que tienen el efecto de excluir a los competidores posteriores en la cadena de valor.
• Negarse a otorgar licencias de derechos de propiedad intelectual , ^{[ 62 ]} por la cual una empresa dominante que posee derechos patentados se niega a otorgar licencias de esos derechos a otros.
• Negarse a suministrar un bien o servicio a un competidor, ^{[ 63 ]} a menudo en un intento de expulsarlo del mercado.
• Precios predatorios, ^{[ 64 ]} donde una empresa dominante reduce deliberadamente los precios a niveles que generan pérdidas para obligar a los competidores a salir del mercado.
• Discriminación de precios, ^{[ 65 ]} cobrar arbitrariamente a algunos participantes del mercado precios más altos que no están conectados con los costos reales de suministro de los bienes o servicios.
• aprovechando una posición dominante mediante la autopreferencia, ^{[ 66 ]} aunque la terminología y el alcance exacto del abuso aún se están determinando.

Si bien no existen defensas legales en virtud del artículo 102, el Tribunal de Justicia ha subrayado que una empresa dominante puede intentar justificar un comportamiento que de otro modo constituiría un abuso, ya sea argumentando que el comportamiento es objetivamente justificable o demostrando que las consecuencias negativas resultantes se ven compensadas por las mayores eficiencias que promueve. ^{[ 67 ] [ 68 ]} Para que un comportamiento sea objetivamente justificable, la conducta en cuestión debe ser proporcional ^{[ 69 ]} y debe basarse en factores externos al control de la empresa dominante, ^{[ 70 ]} como consideraciones de salud o seguridad. ^{[ 71 ]} Para fundamentar una reclamación por motivos de eficiencia, la Guía de la comisión establece que deben cumplirse cuatro condiciones acumulativas: ^{[ 72 ]}

1. Las mejoras de eficiencia tendrían que materializarse, o sería probable que se materializaran, como resultado de la conducta;
2. Dicha conducta tendría que ser indispensable para la consecución de esas eficiencias;
3. Las mejoras en la eficiencia tendrían que compensar cualquier efecto negativo sobre la competencia y el bienestar del consumidor; y
4. Esta conducta no debe eliminar toda competencia efectiva.

Si se constata un abuso de posición dominante, la comisión tiene la facultad, de conformidad con el artículo 23 del Reglamento 1/2003, de imponer una multa y ordenar a la empresa dominante que cese la conducta ilícita en cuestión. Asimismo, si bien aún no se ha aplicado, el artículo 7 del Reglamento 1/2003 permite a la comisión, cuando sea proporcionado y necesario, ordenar la desinversión de los activos de una empresa. ^{[ 73 ]}

Para infringir el artículo 101 del TFUE , las empresas deben haber formado un acuerdo, desarrollado una "práctica concertada" o, dentro de una asociación, tomado una decisión. Al igual que en la legislación antimonopolio estadounidense , esto significa lo mismo; ^{[ 79 ]} cualquier tipo de trato o contacto, o un "acuerdo de voluntades" entre las partes. Por lo tanto, abarca toda una gama de comportamientos, desde un acuerdo verbal o escrito firme, hasta un proveedor que envía facturas con instrucciones de no exportar a su minorista, quien da su "aquiescencia tácita" a dicha conducta. ^{[ 80 ]} El artículo 101(1) prohíbe,

"Todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de las asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia dentro del mercado común."

Esto incluye tanto los acuerdos horizontales (p. ej., entre minoristas) como los verticales (p. ej., entre minoristas y proveedores), prohibiendo de hecho la operación de cárteles dentro de la UE. El artículo 101 se ha interpretado de forma muy amplia para incluir tanto los acuerdos informales (pactos de caballeros) como las prácticas concertadas en las que las empresas tienden a subir o bajar los precios al mismo tiempo sin haberlo acordado formalmente. Sin embargo, un aumento fortuito de los precios no prueba por sí solo una práctica concertada; también debe haber pruebas de que las partes implicadas eran conscientes de que su comportamiento podía perjudicar el funcionamiento normal de la competencia en el mercado común. Este último requisito subjetivo de conocimiento no es, en principio, necesario en lo que respecta a los acuerdos. En lo que se refiere a los acuerdos, el mero efecto anticompetitivo es suficiente para que sean ilegales, incluso si las partes no eran conscientes de él o no tenían intención de que se produjera dicho efecto.

Las exenciones al comportamiento previsto en el artículo 101 se dividen en tres categorías. En primer lugar, el artículo 101(3) establece una exención para las prácticas beneficiosas para los consumidores, por ejemplo, al facilitar los avances tecnológicos, pero sin restringir toda la competencia en el ámbito. En la práctica, la Comisión concedió muy pocas exenciones oficiales y actualmente se está revisando un nuevo sistema para su gestión. En segundo lugar, la Comisión acordó eximir del artículo 101 a los «Acuerdos de escasa importancia» (excepto los que fijan precios de venta). Esta exención se aplica a las pequeñas empresas que, en conjunto, no superen el 10 % del mercado pertinente. En este caso, al igual que con el artículo 102 (véase más adelante), la definición del mercado es un asunto crucial, aunque a menudo muy difícil de resolver. En tercer lugar, la Comisión también ha introducido un conjunto de exenciones por categorías para diferentes tipos de contratos. Estas incluyen una lista de cláusulas contractuales permitidas y una lista de cláusulas prohibidas en dichas exenciones.

• Métropole Télévision (M6) contra Comisión (2001), asunto T-112/99, [2001] Rec. II 2459

Compra exclusiva

• SA Brasserie De Haecht contra Consorts Wilkin-Janssen (1967), asunto 23/67, [1967] Rec. p. 407
• Stergios Delimitis contra Henninger Bräu AG (1991), asunto C-234/89, [1991] Rec. p. I 935
• Courage Ltd contra Crehan (2001) Caso C-453/99

Franquiciamiento

• Pronuptia de Paris GmbH contra Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis (1986), asunto 161/84, [1986] Rec. p. 353

prohibiciones de exportación

• Société Technique Miniere contra Maschinenbau Ulm GmbH (1966), asunto 56/65, [1966] Rec. p. 337
• Musique Diffusion Française SA contra Comisión (1983), asuntos 100-103/80, [1983] Rec. 1825
• Javico International y Javico AG contra Yves Saint Laurent Parfums SA (1988) C-306/96, [1998] ECR I 1983
• Consten y Grundig, también

Distribución exclusiva

• LC Nungesser KG y Kurt Eisele contra Comisión (1978), asunto 258/78, [1978] Rec. 2015
• Consten y Grundig y Maschinenbau Ulm, también

Distribución selectiva

• Metro SB-Großmärkte GmbH & Co KG/Comisión (1977), asunto 26/76, [1977] Rec. p. 1875
• Metro SB-Großmärkte GmbH & Co KG/Comisión (1986), asunto 75/84, [1986] Rec. p. 3021
• Asunto C-250/92, Gøttrup-Klim ea Grovvareforeninger contra Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA [1994] Rec. p. I-5641
• Asunto T-328/03, O2 (Germany) GmbH & Co OHG contra Comisión [2006] ECR II-1231
• T-374/94, T-375/94, T-384/94, T-388/94 Servicios Nocturnos Europeos contra Comisión [1998] ECR II 3141
• Asunto C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS contra Président de l'Autorité de la concurrence y Ministre de l'Économie, de l'Industrie et de l'Emploi [2011]
• Reglamento (CE) n.º 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. DO (2010) L 102/1
• Reglamento (CE) n.º 461/2010 de la Comisión, relativo al sector de los vehículos de motor.

• Artículo 101
• Reglamento de fusiones
• Reglamento de exención por categorías 2658/2000 y 2659/2000

Desde la entrada en vigor del Reglamento de Modernización, la Unión Europea ha procurado fomentar la aplicación privada del derecho de la competencia.

• Courage Ltd contra Crehan (2001) Caso C-453/99
• Vicenzo Manfredi v Lloyd Adriactico Assicurazioni SpA (2006) C 295/04, estableciendo que la compensación está disponible tanto para los compradores indirectos como para los compradores directos. ^{[ 81 ]}
• Kone AG v ÖBB-Infrastruktur AG (2014) C-557/12, compensación disponible por efectos paraguas en mercados cartelizados.

El Reglamento del Consejo n.º 139/2004 ^{[ 82 ]} estableció que las autoridades nacionales antimonopolio de los Estados miembros de la UE tienen competencia para juzgar a las empresas cuyo impacto económico y financiero se limita a su respectivo mercado interior.

La tarea de localizar y sancionar a quienes infringen la legislación sobre competencia se ha encomendado a la Comisión Europea, que recibe sus competencias en virtud del artículo 105 del TFUE. Conforme a este artículo, la Comisión Europea tiene la obligación de garantizar la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE y de investigar las presuntas infracciones de estos artículos. ^{[ 83 ]} La Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia disponen de amplias facultades de investigación in situ. El artículo 105 del TFUE otorga amplias facultades de investigación, incluida la notoria facultad de realizar inspecciones al amanecer en las instalaciones de empresas sospechosas, así como en domicilios particulares y vehículos.

Existen muchas maneras en que la Comisión Europea podría tener conocimiento de una posible infracción: la Comisión puede llevar a cabo una investigación o una inspección, para lo cual está facultada para solicitar información a los gobiernos, las autoridades competentes de los Estados miembros y las empresas. La Comisión también cuenta con una política de clemencia , en virtud de la cual las empresas que denuncian las prácticas anticompetitivas de los cárteles reciben un trato indulgente y pueden obtener inmunidad total o una reducción de las multas. ^{[ 84 ]} En algunos casos, las partes han intentado oponerse a la toma de ciertos documentos durante una inspección basándose en el argumento de que dichos documentos están amparados por el secreto profesional entre abogado y cliente. El TJUE dictaminó que dicho secreto profesional está reconocido por el Derecho comunitario, al menos de forma limitada. ^{[ 85 ]} La Comisión también podría tener conocimiento de una posible infracción de la competencia a través de la denuncia de una parte perjudicada. Además, los Estados miembros y cualquier persona física o jurídica tienen derecho a presentar una denuncia si tienen un interés legítimo.

El artículo 101, apartado 2, del TFUE considera nulo y sin efecto cualquier contrato que se encuentre en infracción del artículo 101 del TFUE, y los acuerdos no pueden ejecutarse legalmente. Además, la Comisión Europea puede imponer una multa de conformidad con el artículo 23 del Reglamento 1/2003. Estas multas no son fijas y pueden ascender a millones de euros, hasta un máximo del 10 % del volumen de negocios mundial total de cada una de las empresas que participen en la infracción, si bien puede haber una disminución en caso de cooperación y un aumento en caso de reincidencia. También se pueden imponer multas de hasta el 5 % del volumen de negocios diario medio por cada día que una empresa incumpla los requisitos de la Comisión. La gravedad y la duración de la infracción se tendrán en cuenta para determinar el importe de la multa. ^{[ 86 ]} Esta incertidumbre actúa como un poderoso elemento disuasorio y garantiza que las empresas no puedan realizar un análisis de costes/beneficios antes de infringir la legislación sobre competencia.

La directriz de la Comisión sobre el método para fijar las multas impuestas de conformidad con el artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento 1/2003 ^{[ 87 ]} utiliza una metodología de dos etapas:

• La Comisión define primero un importe básico de la multa para cada empresa o asociación de empresas implicadas; y luego
• Ajusta el importe básico según las circunstancias individuales, tanto al alza como a la baja.

El monto básico se relaciona, entre otras cosas, con la proporción del valor de las ventas que depende del grado de gravedad de la infracción. A este respecto, el artículo 5 de la directriz mencionada establece que

Para alcanzar estos objetivos, es conveniente que la Comisión tome como base para fijar la multa el valor de las ventas de bienes o servicios objeto de la infracción. La duración de la infracción también debe ser un factor importante en su determinación, ya que influye directamente en las posibles consecuencias de la misma en el mercado. Por consiguiente, se considera importante que la multa refleje también el número de años durante los cuales la empresa participó en la infracción.

En una segunda etapa, este importe básico podrá ajustarse en función de la reincidencia o la clemencia. En este último caso, podrá concederse la exención de multas a la empresa que presente previamente ante la Comisión Europea pruebas que permitan a esta llevar a cabo una investigación y/o constatar una infracción del artículo 101 del TFUE.

La multa más alta impuesta por un cártel en un solo caso se relacionó con un cártel formado por cinco fabricantes de camiones. Las empresas MAN, Volvo/Renault, Daimler, Iveco y DAF fueron multadas con aproximadamente 2930 millones de euros (sin ajustar por las sentencias judiciales). ^{[ 88 ] [ 89 ]} Entre 1997 y 2011, es decir, durante un período de 14 años, estas empresas se confabularon para fijar los precios de los camiones y repercutir los costes del cumplimiento de normas de emisiones más estrictas. En este caso, MAN no fue multada porque reveló la existencia del cártel a la Comisión (véase la nota sobre la indulgencia más adelante). Todas las empresas reconocieron su participación y acordaron llegar a un acuerdo.

Otra consecuencia negativa para las empresas implicadas en casos de cártel puede ser la publicidad adversa, que puede dañar la reputación de la empresa.

Se han planteado interrogantes sobre la reforma en torno a la introducción de indemnizaciones triples al estilo estadounidense como medida disuasoria adicional contra quienes infringen la legislación sobre competencia. El Reglamento de Modernización de 2003 (Reglamento 1/2003) supuso que la Comisión Europea dejara de tener el monopolio de la aplicación de la normativa y que los particulares pudieran interponer demandas ante los tribunales nacionales. Por consiguiente, se ha debatido sobre la legitimidad de las demandas privadas por daños y perjuicios en tradiciones que suelen evitar la imposición de medidas punitivas en los procesos civiles.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cualquier ciudadano o empresa que sufra daños como consecuencia de una infracción de las normas de competencia de la Unión Europea (artículos 101 y 102 del TFUE) debería poder obtener una indemnización de la parte que causó el daño. Sin embargo, a pesar de este requisito del Derecho europeo de establecer un marco jurídico eficaz que permita a las víctimas ejercer su derecho a indemnización, las víctimas de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea a menudo no obtienen reparación por los daños sufridos. La cuantía de la indemnización a la que renuncian estas víctimas asciende a varios miles de millones de euros anuales. Por consiguiente, la Comisión Europea ha adoptado diversas medidas desde 2004 para impulsar el debate sobre este tema y recabar la opinión de las partes interesadas sobre varias opciones que podrían facilitar las acciones de indemnización por daños y perjuicios en materia de competencia. Basándose en un Libro Verde publicado por la Comisión en 2005 ^{[ 90 ]} y en los resultados de varias consultas públicas, la Comisión propuso opciones y medidas políticas específicas en un Libro Blanco ^{[ 91 ]} publicado el 3 de abril de 2008 ^{[ 92 ].}

En 2014, el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo emitieron una directiva conjunta sobre «ciertas normas que rigen las acciones por daños y perjuicios con arreglo al Derecho nacional por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea». ^{[ 93 ]}

Muchos abogan por una mayor uniformidad en la interpretación y aplicación de las normas de competencia de la UE y los procedimientos para su aplicación en el marco de este sistema. Sin embargo, ante las diferencias existentes en las preferencias políticas de muchos Estados miembros y considerando los beneficios de la experimentación, en 2020 cabría preguntarse si una mayor diversidad (dentro de ciertos límites) no podría generar un régimen de competencia más eficiente, eficaz y legítimo. ^{[ 10 ]}

Investigación del sector

Un instrumento especial de la Comisión Europea es la denominada investigación sectorial, de conformidad con el artículo 17 del Reglamento 1/2003.

El artículo 17, apartado 1, primer párrafo del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo dice lo siguiente:

«Cuando la tendencia del comercio entre los Estados miembros, la rigidez de los precios u otras circunstancias indiquen que la competencia puede verse restringida o distorsionada en el mercado común, la Comisión podrá llevar a cabo una investigación sobre un sector concreto de la economía o sobre un tipo específico de acuerdos en diversos sectores. En el transcurso de dicha investigación, la Comisión podrá solicitar a las empresas o asociaciones de empresas afectadas que faciliten la información necesaria para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado (actualmente artículos 101 y 102 del TFUE) y podrá realizar las inspecciones necesarias a tal efecto.»

En el caso de investigaciones sectoriales, la Comisión Europea actúa basándose en la sospecha razonable de que la competencia en un sector industrial concreto, o relacionada exclusivamente con un determinado tipo de contrato utilizado en diversos sectores industriales, se ve impedida, restringida o distorsionada dentro del mercado común. Por lo tanto, en este caso no se investiga una infracción específica. No obstante, la Comisión Europea dispone de prácticamente todas las vías de investigación posibles para investigar y detectar infracciones del derecho de la competencia. La Comisión Europea puede decidir iniciar una investigación sectorial cuando un mercado no parece funcionar correctamente. Esto podría deberse a indicios como el comercio limitado entre los Estados miembros, la falta de nuevos participantes en el mercado, la rigidez de los precios u otras circunstancias que sugieran que la competencia puede estar restringida o distorsionada dentro del mercado común. En el transcurso de la investigación, la Comisión puede solicitar a las empresas —empresas o asociaciones de empresas— afectadas que faciliten información (por ejemplo, información sobre precios). La Comisión Europea utiliza esta información para evaluar si necesita abrir investigaciones específicas e intervenir para garantizar el respeto de las normas de la UE sobre acuerdos restrictivos y abuso de posición dominante (artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

En los últimos años se ha incrementado el uso de esta herramienta, ya que las empresas ya no pueden registrar ante la Comisión Europea un cártel o un acuerdo que pueda infringir la legislación sobre competencia, sino que son ellas mismas las responsables de evaluar si sus acuerdos constituyen una violación del Derecho de la Competencia de la Unión Europea (autoevaluación).

Tradicionalmente, los acuerdos debían, salvo ciertas excepciones, notificarse a la Comisión Europea, y esta tenía el monopolio de la aplicación del artículo 101 del TFUE (antiguo artículo 81, apartado 3, del CE). ^{[ 94 ]} Dado que la Comisión Europea no disponía de los recursos necesarios para tramitar todos los acuerdos notificados, se suprimió la notificación.

Una de las investigaciones sectoriales más espectaculares fue la del sector farmacéutico, llevada a cabo en 2008 y 2009, en la que la Comisión Europea recurrió a inspecciones sorpresa desde el principio. La Comisión Europea inició una investigación sectorial sobre los mercados farmacéuticos de la UE en virtud de las normas europeas de competencia, dado que la información relativa a los medicamentos innovadores y genéricos sugería que la competencia podría estar restringida o distorsionada. La investigación abarcó el período de 2000 a 2007 e implicó el análisis de una muestra de 219 medicamentos. ^{[ 95 ]} Teniendo en cuenta que las investigaciones sectoriales son una herramienta del derecho europeo de la competencia, el enfoque principal de la investigación fue el comportamiento de las empresas. Por lo tanto, la investigación se centró en las prácticas que las empresas podrían utilizar para bloquear o retrasar la competencia de los genéricos, así como para bloquear o retrasar el desarrollo de medicamentos originales de la competencia. ^{[ 96 ]}

Los siguientes sectores también han sido objeto de una investigación sectorial:

• Servicios financieros
• Energía
• Bucle local
• Líneas arrendadas
• Itinerancia
• Medios de comunicación

Política de clemencia

La política de clemencia ^{[ 97 ]} consiste en abstenerse de procesar a las empresas que, siendo parte de un cártel, informan a la Comisión de su existencia. Esta política de clemencia se aplicó por primera vez en 2002.

La Comunicación de la Comisión sobre la inmunidad frente a multas y la reducción de multas en casos de cárteles (2006) ^{[ 98 ]} garantiza la inmunidad y la reducción de sanciones a las empresas que cooperen con la Comisión en la detección de cárteles.

II.A, §8: La Comisión concederá inmunidad frente a cualquier multa que de otro modo se le hubiera impuesto a una empresa que revele su participación en un presunto cártel que afecte a la Comunidad, si dicha empresa es la primera en presentar información y pruebas que, a juicio de la Comisión, le permitan:

a) realizar una inspección específica en relación con el presunto cártel; o

b) constatar una infracción del artículo 81 CE en relación con el presunto cártel. ^{[ 98 ]}

El mecanismo es sencillo. La primera empresa que reconozca su delito e informe a la comisión recibirá inmunidad total, es decir, no se le aplicará ninguna multa. La cooperación con la comisión también se verá recompensada con reducciones en las multas, de la siguiente manera: ^{[ 99 ]}

• La primera empresa que denuncie la existencia de un cártel recibe inmunidad judicial.
• La primera empresa que proporcione información que ofrezca un "valor añadido significativo", si no está cubierta por la inmunidad, recibirá una reducción del 30 al 50 % en las multas.
• Una segunda empresa que ofrezca un "valor añadido significativo" puede obtener una reducción de entre el 20% y el 30% en las multas.
• Las empresas subsiguientes, donde también puedan proporcionar un "valor añadido significativo", también pueden acceder a reducciones de hasta el 20%. ^{[ 98 ]}

Esta política ha tenido un gran éxito, ya que ha aumentado la detección de cárteles hasta tal punto que, actualmente, la mayoría de las investigaciones se inician siguiendo la política de clemencia. El objetivo de la reducción gradual de las multas es incentivar la confesión entre los miembros del cártel. En las investigaciones transfronterizas o internacionales, los miembros del cártel suelen esforzarse por informar no solo a la Comisión Europea, sino también a las autoridades nacionales de competencia (por ejemplo, la Oficina de Comercio Justo y la Oficina Federal de Cárteles ) y a las autoridades de todo el mundo.

Reino Unido

Tras la entrada en vigor de la Ley de Empresas de 2002, la Oficina de Comercio Justo ^{[ 100 ]} fue responsable de hacer cumplir la legislación en materia de competencia (consagrada en la Ley de Competencia de 1998) en el Reino Unido. Estas competencias se comparten con reguladores sectoriales concurrentes como Ofgem en energía, Ofcom en telecomunicaciones, la ORR en ferrocarriles y Ofwat en agua. La OFT fue sustituida por la Autoridad de Competencia y Mercados (CMA), establecida el 1 de abril de 2014, que combina muchas de las funciones de la OFT y la Comisión de Competencia (CC). Tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea, la CMA ya no es una autoridad nacional de competencia (NCA) relevante.

Francia

La Autorité de la concurrence ^{[ 101 ]} es el organismo regulador nacional de la competencia de Francia . Su predecesor se creó en la década de 1950. Hoy administra la legislación sobre competencia en Francia y es una de las principales autoridades nacionales de competencia de Europa.

Alemania

La Bundeskartellamt ^{[ 102 ]} , u Oficina Federal de Cárteles, es el organismo regulador nacional de la competencia en Alemania . Fue creada en 1958 y depende del Ministerio Federal de Economía y Tecnología. Su sede se encuentra en Bonn, antigua capital de Alemania Occidental, y su presidente es Andreas Mundt, quien cuenta con una plantilla de 300 personas. Actualmente, administra la legislación sobre competencia en Alemania y es una de las principales autoridades nacionales de competencia en Europa.

Italia

La Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato en Italia se creó en 1990.

Polonia

La Oficina de Competencia y Protección del Consumidor (UOKiK) se creó en 1990 como la Oficina Antimonopolio. En 1989, en vísperas de un avance político significativo, cuando la economía se basaba en los mecanismos del libre mercado, se aprobó el 24 de febrero de 1990 una Ley para contrarrestar las prácticas monopolísticas. Esta ley constituyó un elemento clave del programa de reforma del mercado. La estructura económica, heredada del sistema de planificación centralizada, se caracterizaba por un alto grado de monopolización, lo que podía limitar considerablemente el éxito de la transformación económica. En este contexto, la promoción de la competencia y la lucha contra las prácticas monopolísticas abusivas eran de suma importancia. Por consiguiente, la Oficina Antimonopolio (UA) se creó en virtud de esta ley y comenzó a operar en mayo, una vez que el Consejo de Ministros aprobó su estatuto. Sus primeras oficinas regionales también iniciaron sus operaciones ese mismo año.

Actualmente, la Oficina opera bajo el nombre de Oficina de Competencia y Protección del Consumidor y basa sus actividades en la Ley de Protección de la Competencia y los Consumidores, recientemente promulgada en 2007.

Rumania

La Autoridad Rumana de Competencia (Consiliul Concurenței) ^{[ 103 ]} funciona desde 1996 en virtud de la Ley nº 21/1996. Sus competencias y, en general, la legislación rumana en materia de competencia están estrechamente inspiradas en la Comisión – DG Comp y en la legislación de la UE en materia de competencia.

Además de lo anterior, la Autoridad Rumana de Competencia también tiene competencias en materia de prácticas comerciales desleales (Ley nº 11/1991).

Dentro de la Autoridad Rumana de Competencia, también existe desde 2011 el Consejo Nacional de Ferrocarriles (Consiliul Naţional de Supraveghere din Domeniul Feroviar) ^{[ 104 ]} y desde 2017 el Consejo Naval (Consiliul de Supraveghere din Domeniul Naval) ^{[ 105 ]} Estas dos estructuras tienen funciones exclusivamente de supervisión y regulación.

Finalmente, cabe señalar que la Autoridad Rumana de Competencia no tiene competencias en materia de protección del consumidor.

Novedades recientes

Un estudio de 2017 determinó que, en sus 20 años de funcionamiento (1996-2016), el impacto de la Autoridad Rumana de Competencia fue de al menos 1.000  millones de euros en ahorros para los consumidores. Además, la Autoridad impuso multas por valor de 574 millones de euros y contó con un presupuesto total de 158,8  millones de euros. ^{[ 106 ]}

Las medidas adoptadas por la Autoridad Rumana de Competencia en 2017 generaron ahorros para los consumidores de entre 284 y 509 millones de lei (aproximadamente entre 63 y 113  millones de euros), mientras que en 2018 las cifras fueron similares, entre 217 y 514  millones de lei, según estimaciones basadas en una metodología desarrollada por la Comisión Europea.

Rumania ha escalado posiciones en la clasificación de Global Competition Review desde 2017 y ha obtenido 3 estrellas, junto con otros siete países de la UE (Austria, Finlandia, Letonia, Lituania, Polonia, Portugal y Suecia).

Según el informe Global Trend Monitor 2018 (publicado en PaRR-global.com), Rumania es una de las jurisdicciones más competitivas entre los países de Europa, Oriente Medio y África, ocupando el décimo puesto en esta clasificación (tras ascender 4 posiciones respecto al año anterior).

La Autoridad Rumana de Competencia se encuentra actualmente en proceso de implementar una plataforma de Big Data (que se espera esté finalizada en 2020). ^{[ 107 ]} La plataforma de Big Data proporcionaría a la Autoridad recursos significativos con respecto a (i) casos de manipulación de licitaciones; (ii) control de cárteles; (iii) conexiones estructurales y comerciales entre empresas; (iv) investigaciones sectoriales; (v) fusiones.

Otras autoridades

El capítulo 5 de la Carta de La Habana de la posguerra contenía un código antimonopolio ^{[ 108 ]} , pero este nunca se incorporó al precursor de la OMC, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947. El director de la Oficina de Comercio Justo y profesor Richard Whish escribió con escepticismo que «parece improbable en la etapa actual de su desarrollo que la OMC se transforme en una autoridad mundial de competencia» ^{[ 109 ]} . A pesar de ello, en la actual ronda de Doha de negociaciones comerciales de la Organización Mundial del Comercio , se debate la posibilidad de que la aplicación de la legislación sobre competencia se eleve a un nivel global. Si bien es incapaz de hacerla cumplir por sí misma, la recién creada Red Internacional de Competencia ^{[ 110 ]} (ICN) es una forma para que las autoridades nacionales coordinen sus propias actividades de aplicación.

• OCDE
• División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos

El artículo 106, apartado 2, del TFUE establece que ninguna disposición de las normas puede utilizarse para obstaculizar el derecho de un Estado miembro a prestar servicios públicos, pero que, por lo demás, las empresas públicas deben acatar las mismas normas sobre colusión y abuso de posición dominante que todos los demás.

Los servicios de interés económico general son un término más técnico para lo que comúnmente se denomina servicios públicos . ^{[ 111 ]} El acuerdo en virtud de los Tratados Europeos tenía como objetivo preservar el carácter social y las instituciones de Europa. El artículo 86 se refiere en primer lugar a las «empresas», que se ha definido para restringir el alcance de la aplicación del derecho de la competencia. En Cisal ^{[ 112 ]} un director gerente impugnó el plan estatal obligatorio de seguro de accidentes y enfermedades laborales. Este era administrado por un organismo conocido como « INAIL ». El TJUE dictaminó que las leyes de competencia no eran aplicables en este caso. El término «empresa» debía reservarse para entidades que realizaban algún tipo de actividad económica. INAIL operaba según el principio de solidaridad , porque, por ejemplo, las contribuciones de los trabajadores mejor pagados subvencionan a los trabajadores peor pagados. ^{[ 113 ]} Por lo tanto, sus actividades quedan fuera del alcance del derecho de la competencia.

El contenido del artículo 106(2) también deja claro que el derecho de la competencia se aplicará en general, pero no cuando la prestación de servicios públicos pueda verse obstaculizada. Un ejemplo se muestra en el caso «Ambulanz Gloeckner». ^{[ 114 ]} En Renania-Palatinado , Alemania, las ambulancias eran prestadas exclusivamente por una empresa que también tenía derecho a prestar algunos servicios de transporte no urgentes. La justificación era que las ambulancias no eran rentables, a diferencia de las otras formas de transporte, por lo que se permitió a la empresa compensar los beneficios de un sector con los del otro, siendo la alternativa una mayor tributación. El TJUE dictaminó que esto era legítimo, aclarando que,

«La extensión de los derechos exclusivos de las organizaciones de asistencia médica al sector del transporte no urgente les permite, en efecto, cumplir su función de interés general de proporcionar transporte de emergencia en condiciones de equilibrio económico. La posibilidad que se abriría a los operadores privados de concentrarse, en el sector no urgente, en trayectos más rentables podría afectar el grado de viabilidad económica del servicio prestado y, en consecuencia, poner en peligro la calidad y la fiabilidad de dicho servicio.» ^{[ 115 ]}

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) insistió, sin embargo, en que la demanda del mercado de servicios subvencionados debe ser cubierta por el régimen estatal. En otras palabras, el Estado siempre tiene el deber de garantizar un servicio eficiente. La preocupación política por el mantenimiento de una economía social europea quedó patente durante la redacción del Tratado de Ámsterdam , donde se insertó un nuevo artículo 16. Este artículo afirma «el lugar que ocupan los servicios de interés económico general en los valores compartidos de la Unión, así como su papel en la promoción de la cohesión social y territorial». El debate actual gira en torno a dónde debe trazarse la delicada línea divisoria entre el mercado y los servicios públicos.

Los Estados miembros de la UE no deben permitir ni ayudar a las empresas (o «empresas» en la jerga de la UE) a infringir la legislación de competencia de la Unión Europea. ^{[ 116 ]} Dado que la Unión Europea está compuesta por Estados miembros independientes , tanto la política de competencia como la creación del mercado único europeo podrían resultar ineficaces si los Estados miembros tuvieran libertad para apoyar a las empresas nacionales a su antojo. Un informe de Civitas de 2013 enumera algunos de los artificios utilizados por los participantes para eludir las normas sobre ayudas estatales en materia de contratación pública. ^{[ 117 ]}

Las empresas afectadas por el artículo 106 pueden ser empresas estatales o privadas a las que se les otorgan derechos especiales, como un monopolio casi total o absoluto, para prestar un determinado servicio. El caso principal de 1991, Régie des Télegraphes et des Téléphones v GB-Inno-BM , ^{[ 118 ]} que involucró a un pequeño fabricante de equipos telefónicos, GB, y al proveedor estatal de telefonía belga, RTT, que tenía el poder exclusivo de otorgar teléfonos aprobados para conectarse a la red telefónica. GB vendía sus teléfonos, que no estaban aprobados por RTT, y a precios más bajos que los que RTT vendía los suyos. RTT los demandó, exigiendo que GB informara a los clientes de que sus teléfonos no estaban aprobados. GB argumentó que los derechos especiales de los que gozaba RTT en virtud de la ley belga infringían el artículo 86, y el caso llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El TJUE dictaminó que,

«Confiar a una empresa comercializadora de equipos telefónicos la tarea de elaborar las especificaciones de dichos equipos, supervisar su aplicación y otorgar la homologación correspondiente equivale a conferirle la facultad de determinar a su antojo qué equipos pueden conectarse a la red pública, lo que le otorga una ventaja evidente sobre sus competidores, contraria a la igualdad de oportunidades entre los comerciantes, sin la cual no puede garantizarse la existencia de un sistema de competencia justo. Tal restricción a la competencia no puede considerarse justificada por un servicio público de interés económico general...» ^{[ 119 ]}

El TJUE recomendó que el gobierno belga contara con un organismo independiente para aprobar las especificaciones de los teléfonos, ^{[ 120 ]} porque era incorrecto que la empresa estatal fabricara teléfonos y, a la vez, estableciera estándares. El mercado de RTT se abrió a la competencia. Un aspecto interesante del caso fue que el TJUE interpretó el efecto del poder exclusivo de RTT como un «abuso» de su posición dominante, ^{[ 121 ]} por lo que no fue necesario que RTT realizara ninguna «acción» abusiva como tal. La cuestión se analizó posteriormente en Albany International ^{[ 122 ].} Albany era una empresa textil que encontró un proveedor de pensiones barato para sus empleados. Se negó a pagar las cotizaciones al «Fondo de la Industria Textil», al que el Estado había otorgado el derecho exclusivo. Albany argumentó que el plan era contrario al Derecho de la Competencia de la UE. El TJUE dictaminó que el plan infringía el entonces artículo 86(1), ya que «las empresas no pueden confiar la gestión de dicho plan de pensiones a una sola aseguradora y la restricción de la competencia resultante deriva directamente del derecho exclusivo conferido al fondo de pensiones sectorial». ^{[ 123 ]} Pero el plan estaba justificado en virtud del entonces artículo 86(2), por ser un servicio de interés económico general.

El artículo 107 del TFUE, al igual que el artículo 101 del TFUE, establece una norma general según la cual el Estado no puede ayudar ni subvencionar a particulares que distorsionen la libre competencia, pero tiene la facultad de aprobar excepciones para proyectos específicos relacionados con desastres naturales o desarrollo regional. La definición general de ayuda estatal se recoge en el artículo 107, apartado 1, del TFUE. ^{[ 124 ]} Las medidas que se ajustan a la definición de ayuda estatal son ilícitas, salvo que estén amparadas por una exención o se notifiquen. ^{[ 125 ]}

Para que exista ayuda estatal en virtud del artículo 107, apartado 1, del TFUE, deben concurrir todos los siguientes elementos:

• Se produce una transferencia de recursos de los Estados miembros ;
• Lo cual crea una ventaja selectiva para una o más empresas;
• Eso tiene el potencial de distorsionar el comercio entre las empresas del mercado relevante; y
• Afecta al comercio entre los Estados miembros.

Cuando se cumplen todos estos criterios, existe ayuda estatal y el apoyo será ilegal a menos que se proporcione bajo una exención de la Comisión Europea. ^{[ 126 ]} La Comisión Europea aplica una serie de exenciones que permiten que la ayuda sea legal. ^{[ 127 ]} La Comisión Europea también aprobará los casos de ayuda estatal bajo el procedimiento de notificación. ^{[ 128 ]} Un informe de la Agencia Europea de Defensa aborda los desafíos a un "Campo de juego equitativo para las industrias de defensa europeas: el papel de la propiedad y las prácticas de ayuda pública" ^{[ 129 ]}

La legislación sobre ayudas estatales es un tema importante para todas las organizaciones del sector público y los receptores de ayudas del sector público en la Unión Europea ^{[ 130 ]} porque las ayudas ilegales pueden recuperarse con intereses compuestos.

Existe cierto escepticismo sobre la eficacia del derecho de la competencia para lograr el progreso económico y su interferencia en la prestación de servicios públicos. El expresidente francés Nicolas Sarkozy pidió que se eliminara la referencia en el preámbulo del Tratado de la Unión Europea al objetivo de la "competencia libre y no distorsionada". ^{[ 131 ]} Si bien el derecho de la competencia en sí mismo habría permanecido inalterado, otros objetivos del preámbulo —que incluyen el "pleno empleo" y el "progreso social"— se perciben como más específicos y como fines en sí mismos, mientras que la "libre competencia" es simplemente un medio.

El programa de liberalización de la UE implica una ampliación de la regulación sectorial y la extensión del derecho de la competencia a industrias que antes estaban monopolizadas por el Estado. La UE también ha introducido medidas de integración positiva para liberalizar el mercado interior. En ocasiones, ha existido una tensión entre la introducción de la competencia y el mantenimiento de un servicio universal y de alta calidad. ^{[ 132 ]}

En el caso Corbeau , ^{[ 133 ]} el Sr. Corbeau había querido operar un servicio de entrega rápida de correo, lo que infringía el derecho exclusivo de la Regie des Postes belga a operar todos los servicios. El TJUE sostuvo que la legislación sería contraria al artículo 86 cuando fuera excesiva e innecesaria para garantizar la prestación de servicios de interés económico general. Sin embargo, señaló que el régimen postal (como ocurría en la mayoría de los países) permitía a la oficina de correos «compensar los sectores menos rentables con los sectores rentables» de las operaciones postales. Para proporcionar un servicio universal, podría justificarse una restricción de la competencia. El tribunal continuó diciendo:

"Autorizar a las empresas individuales a competir con el titular de los derechos exclusivos en los sectores de su elección correspondientes a dichos derechos les permitiría concentrarse en las operaciones económicamente rentables y ofrecer tarifas más ventajosas que las adoptadas por los titulares de los derechos exclusivos, ya que, a diferencia de estos últimos, no están obligadas por razones económicas a compensar las pérdidas en los sectores no rentables con las ganancias en los sectores más rentables."

Esto significaba que un núcleo de sectores económicos en los servicios postales podía reservarse para financiar la industria estatal. A esto le siguió la Directiva de Servicios Postales 97/67/CE, ^{[ 134 ]} que exigía a los Estados miembros «garantizar que los usuarios disfruten del derecho a un servicio universal que implique la prestación permanente de un servicio postal... en todos los puntos de su territorio». ^{[ 135 ]} Esto significa entregas y recogidas una vez al día laborable, y que los servicios que podían reservarse a monopolios estatales incluyen «el despacho, la clasificación, el transporte y la entrega de artículos de correspondencia nacional y correspondencia transfronteriza entrante». ^{[ 136 ]} Para los países que no habían liberalizado los servicios postales en ninguna medida, la directiva contenía disposiciones para abrirse gradualmente a la competencia. Su objetivo era lograr un equilibrio entre la competencia y la continuidad de la calidad del servicio. ^{[ 137 ]} En la decisión Deutsche Post ^{[ 138 ]} la Comisión tomó medidas coercitivas enérgicas. Deutsche Post fue acusada de precios predatorios en el sector de entrega de paquetería comercial (es decir, no uno de los servicios «reservados» en virtud de la directiva) por la empresa privada UPS . La Comisión ordenó la separación estructural de los servicios postales normales de las entregas comerciales realizadas por Deutsche Post. ^{[ 139 ]}

• Primera Directiva Ferroviaria 91/440/CE, y el Segundo Paquete Ferroviario , Tercer Paquete Ferroviario y Cuarto Paquete Ferroviario
• Paquetes de telecomunicaciones y normativa sobre roaming en la Unión Europea